غغفت
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
بنابر دیدگاه
فقها و دانش مندان حقوق اسلامی، تنجیز از شرایط عمومی
عقد و
ایقاع است و گویا اصل
مسأله را، فی الجمله، همه فقها پذیرفته‌اند. در نتیجه، تعلیق در عقد و ایقاع، موجب بطلان آن خواهد شد و اگر
مطلق تعلیق، عقد را باطل نکند دست کم در برخی از صور و فی الجمله تعلیق، عقد و ایقاع را باطل می‌کند.فقها، عقد و ایقاع معلّق را باطل دانسته‌اند و بر چنین عقود و ایقاعاتی، آثار حقوقی عقد و ایقاع صحیح را بار نمی‌کنند.
لکن برخی از عقود و ایقاعات را از این قاعده کلی (بطلان عقد و ایقاع معلّق) خارج کرده‌اند و آن‌ها را صحیح دانسته‌اند. افزون بر آن، برخی از فقها، حتی در عقود و ایقاعاتی که معتقدند: تعلیق موجب
بطلان است، برخی از اقسام آن را جایز دانسته‌اند و گفته‌اند: اگر معلّق علیه، معلوم الحصول حالی و یا استقبالی باشد، تعلیق، مبطل عقد نیست، مانند آن‌که فروشنده دانا به
جمعه بودن امروز، بگوید: (
کتابم را فروختم، اگر امروز جمعه باشد.)
برخی از فقها،
تنجیز را از شروط
عقود لازم دانسته‌اند و معتقدند: تنجیز از شرایط عقود لازم است که پس از انعقاد آن، دو طرف عقد، حق به هم زدن آن را ندارند و باید بدان پای بند باشند. در نتیجه، تعلیق چنین عقودی موجب بطلان آن خواهد شد، امّا در عقود جایز و اذنی، چون:
وکالت ،
مضاربه و… تنجیز شرط نیست و برای همین، تعلیق آن موجب بطلان نمی‌گردد، زیرا دلیل
اجماع بر اعتبار تنجیز، در این گونه عقود ثابت نشده و نه تنها،
قطع و یقینی بر تحقق اجماع، در این گونه عقدها نیست، بلکه حتی ظنّ بر تحقق اجماع در عقود جایز و اذنی، وجود ندارد.
دیگر آن‌که در این گونه عقود، الزام یا التزامی نیست، تا تعلیق مانع آن باشد، چنانکه برخی از فقها، از جمله:
محقق قمی ، بر آن تصریح کرده و براساس آن، تعلیق را در وکالت، جایز دانسته است.
بسیاری از عقدها، چون:
بیع ،
اجاره ،
وکالت ،
نکاح ،
مضاربه و… ذاتاً بر شرط یا وصفی معلّق نیستند و تعلیق، بر آن‌ها عارض می‌شود. آن چه تا به حال گفتیم، درباره این دسته از عقود و ایقاعات بود، امّا در حقوق اسلامی، عقدهایی وجود دارد که ذاتاً بر
شرط یا وصفی معلّق است و در واقع، ذات و اصل عقد، بی تعلیق نیست و گویا، بی تعلیق، اصل عقد تحقق نمی‌یابد، مانند: عقد
وصیت ، تدبیر و
نذر و
سبق و
رمایه و
کتابت که بررسی جداگانه هریک، در اندازه این نوشته نیست.
نکات جالب توجه، در مورد عقود و ایقاعات معلّق ذاتی:
نخست آن‌که تعلیق این گونه عقود و ایقاعات، تنها بر شرطی صحیح است که در مفهوم و حقیقت آن مداخله دارد و بی آن، ماهیت عقد و ایقاع پدیدار نمی‌شود، امّا تعلیق عقود و ایقاعات یاد شده، بر دیگر قیود و شروط جایز نیست؛
دیگر آن‌که عقود و ایقاعاتی که ذاتاً معلّق اند، تخصصاً و موضوعاً از بحث تعلیق اصطلاحی خارج می‌شوند و در واقع، بیان موارد فوق، استطرادی و در جهت توضیح مسأله است. بدین جهت، عقود و ایقاعات را از این نگاه، می توان بر دو قسم آورد:
۱. عقود و ایقاعات معلّق ذاتی، مانند: وصیت، نذر، تدبیر،
سبق و رمایه و…؛
۲. عقود و ایقاعاتی که ذاتاً معلّق نیستند، مانند: بیع، نکاح،
اجاره ،
طلاق و….
بحث ما، در واقع درباره قسم دوم بوده، امّا قسم اوّل، از بحث بیرون است، زیرا بی تعلیق این گونه عقود و ایقاعات بر امور فوق، اصل عقد و ایقاع تحقق نمی‌یابد و گویا اصل تحقق
ماهیت چنین عقود و ایقاعات، به امور فوق وابسته است.
از ایقاعاتی که تعلیق در آن جایز شمرده شده،
ظهار است.
مشهور فقهای شیعه، تنجیز را از شروط عمومی ظهار می‌دانند و تعلیق آن را به شرط یا وصف، موجب بطلانش.
برخی از فقها، در مسأله، ادعای
اجماع کرده اند
و بر اعتبار تنجیز، در ظهار به روایت
قاسم بن محمد از
امام رضا (علیه‌السلام)، استناد می‌کنند.
برخی از فقها، بویژه متأخران، در برابر دیدگاه مشهور،
تعلیق ظهار را بر شرط (نه وصف) جایز دانسته‌اند و معتقدند: تعلیق ظهار بر شرط، صحیح است و موجب بطلان آن نمی‌گردد.
گویا اوّلین فقیهی که تعلیق بر شرط را جایز شمرده،
علی بن بابویه در کتاب فقه الرضا، بوده است. وی در بحث تعلیق ظهار می‌آورد: اگر
مرد بگوید: (هی علیه کظهر امّه إن فعل کذا وفعلت کذا وکذا.) بر مرد مظاهر،
کفاره واجب نیست، مگر آن‌که شرطش تحقق یابد
و سپس
شیخ طوسی در الخلاف و
محقق حلّی در مختصر النافع و
علامه حلّی و
فخرالمحققین و
شهید اوّل و
شهید ثانی و… بدان تصریح می‌کنند.
برخی از فقهای
شیعه ، تعلیق
یمین را بر شرط
مشیت الهی ، صحیح دانسته اند، مانند آن‌که کسی بگوید: (والله لأفعلن کذا إن شاء الله)؛ به خدا قسم، فلان کار را می‌کنم، اگر
خداوند بخواهد. بنابراین، تعلیق یمین بر مشیت الهی، برخلاف بسیاری از
عقود و ایقاعات موجب بطلان آن نمی‌گردد، لکن تعلیق به مشیت، از انعقاد یمین جلوگیری می‌کند و اجازه نمی‌دهد، یمین معلّق بر مشیت الهی، تحقق یابد.
یمین در لغت، عضوی از
اعضاء بدن است (
دست راست) و در
شرع ،
سوگند به خداوند یا اسماء خاص وی را برای تحقق و تأکید کاری گویند که ممکن است در آینده انجام گیرد. برخی در وجه نام گذاری آن به یمین گفته اند: چون مردمان
عرب در هنگام سوگند خوردن، دستان راست خود را در هم قرار می‌دادند، برای همین بدان یمین گفته اند. فقها یمین را بر اقسامی تقسیم نموده اند:
الف. یمین لغو: عبارت است از سوگند خوردن بدون قصد؛ ب. یمین غموس عبارت است از سوگند خوردن به
دروغ عمداً؛ ج. یمین مناشده: عبارت است از سوگند خوردن بر دیگری برای این‌که عملی را انجام دهد و یا ترک کند؛ د. یمین عقد: عبارت است از سوگند بر انجام یا
ترک کاری در آینده؛
بنابر دیدگاه برخی از فقها، تعلیق در عقد
کفالت ، جایز است.
مشهور فقهای شیعه، تنجیز را در کفالت
شرط کرده‌اند و معتقدند: عقد کفالت باید بی تعلیق به
شرط ، یا وصف باشد،
لکن برخی از فقها، به استناد
روایتی از
امام صادق (علیه‌السلام) تعلیق کفالت را در صورتی که کفیل بگوید: (إن لم أحضره کان علیّ کذا؛ اگر چیز کفالت شده را نیاوردم، فلان مبلغ را بپردازم.) جایز دانسته اند.
(۱) قرآن کریم.
(۲) لغت نامه، دهخدا.
(۳) لسان العرب، محمد بن مکرم ابن منظور.
(۴) تاج اللغة وصحاح العربیه، اسماعیل بن حماد جوهری.
(۵) مجمع البحرین، شیخ فجرالدین طریحی.
(۶) اساس البلاغة، ابوالقاسم زمخشری.
(۷) المنجد فی اللغة، لویس معلوف.
(۸) شرایع الاسلام، محقق حلّی.
(۹) تذکرة الفقهاء، علامه حلّی.
(۱۰) شهید ثانی، شرح لمعه.
(۱۱) کشف اللثام، محمد فاضل هندی.
(۱۲) مسالک الافهام، شهید ثانی (چاپ جدید).
(۱۳) الجامع للشرایع، ابوسعید حلّی.
(۱۴) کفایة الاصول، محمد کاظم محقق خراسانی.
(۱۵) المنطق، محمدرضا شیخ مظفر.
(۱۶) الفصول فی الاصول، شیخ محمدحسین بن عبدالرحیم.
(۱۷) اجود التقریرات، ابوالقاسم خوئی.
(۱۸) الاصول العامه، محمدتقی حکیم.
(۱۹) اصطلاحات الاصول، میرزا علی مشکینی.
(۲۰) مجموعه قوانین حقوق مدنی.
(۲۱) حقوق مدنی (قواعد عمومی) دکتر کاتوزیان.
(۲۲) جامع المقاصد، شیخ علی محقق کرکی.
(۲۳) نضد القواعد الفقهیه، عبدالله فاضل مقداد.
(۲۴) مستمسک عروة الوثقی، محسن حکیم.
(۲۵) القواعد والفوائد، محمد بن مکی شهید اوّل.
(۲۶) مصباح الفقاهة، ابوالقاسم خوئی.
(۲۷) مبانی العروة الوثقی، ابوالقاسم خوئی.
(۲۸) حاشیة المکاسب، محمدحسین محقق کمپانی.
(۲۹) حاشیة المکاسب، محمدکاظم محقق یزدی.
(۳۰) حاشیة المکاسب، علی محقق ایروانی.
(۳۱) منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، محمدحسین نائینی.
(۳۲) العناوین الفقهیه، میر عبدالفتاح مراغی.
(۳۳) البیع، روح الله خمینی.
(۳۴) حقوق مدنی، دکتر سید حسن امامی.
(۳۵) جواهر الکلام، محمدحسن نجفی.
(۳۶) المکاسب، مرتضی انصاری.
(۳۷) مقالات حقوقی، دکتر ابوالقاسم گرجی.
(۳۸) العروة الوثقی، محمدکاظم یزدی.
(۳۹) الحدائق الناضرة، یوسف بحرانی.
(۴۰) ایضاح الفوائد، محمد فخرالمحققین.
(۴۱) علم اصول الفقه، محمدجواد مغنیه.
(۴۲) شرح تبصرة المتعلمین، ضیاءالدین عراقی.
(۴۳) الفقه علی المذاهب الخمسة، محمدجواد مغنیه.
(۴۴) المبسوط، ابوجعفر طوسی.
(۴۵) الخلاف، ابوجعفر طوسی.
(۴۶) الجامع الشرایع، یحیی بن سعید حلی.
(۴۷) تحریر الاحکام، حسن بن یوسف حلی.
(۴۸) مختلف الشیعه، حسن بن یوسف حلی.
(۴۹) ارشاد الاذهان، حسن بن یوسف حلی.
(۵۰) شرایع الاسلام، جعفر بن حسن حلّی.
(۵۱) اللمعة الدمشقیة، جمال الدین شهید اوّل.
(۵۲) الدروس، جمال الدین شهید اول.
(۵۳) جامع المقاصد، محقق کرکی.
(۵۴) کشف الرموز، حسن فاضل آبی.
(۵۵) الانتصار، سید مرتضی علم الهدی.
(۵۶) الکافی، ابوالصلاح حلبی.
(۵۷) ایضاح الفوائد، محمد فخر المحققین.
(۵۸) کفایة الاحکام، محمدباقر سبزواری.
(۵۹) الحدائق الناضرة، یوسف بحرانی.
(۶۰) ریاض المسائل، سید علی طباطبائی.
(۶۱) مفاتیح الشرایع، محمدمحسن فیض کاشانی.
(۶۲) کنز العرفان، جمال الدین فاضل مقداد.
(۶۳) بحوث فی الفقه، محمدحسین کمپانی.
(۶۴) جامع المدارک، احمد خوانساری.
(۶۵) المغنی، عبدالله ابن قدامه.
(۶۶) بدایع الصنایع، ابوبکر کاشانی.
(۶۷) فتح العزیز فی شرح الوجیز، عبدالکریم رافعی.
(۶۸) نیل الاوطار، محمد شوکانی.
(۶۹) المجموع فی شرح المهذب، محیی الدین نووی.
(۷۰) شرح الازهار، احمد مرتضی.
(۷۱) الفقه علی المذاهب الاربعه، عبدالرحمن الجزایری.
(۷۲) مجموعه کامل قانون مدنی.
(۷۳) حقوق مدنی، اعمال حقوقی دوره مقدماتی، ناصر کاتوزیان.
(۷۴) فقه الرضا، علی بن بابویه.
(۷۵) المقنع، محمد صدوق.
(۷۶) الهدایه.
(۷۷) المراسم العلویه، حمزه سلار.
(۷۸) المهذب، عبدالعزیز ابن براج.
(۷۹) جواهر الفقه، قاضی ابن براج.
(۸۰) الوسیله، ابن حمزه طوسی.
(۸۱) السرائر، محمد ابن ادریس.
(۸۲) مختصر النافع، ابوالقاسم حلی.
(۸۳) قواعد الاحکام، حسن بن یوسف حلی.
(۸۴) تبصرة المتعلمین، علامه حلّی.
(۸۵) اللمعة الدمشقیه، شهید اول.
(۸۶) شرح اللمعة الدمشقیة، شهید ثانی.
(۸۷) مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبیلی.
(۸۸) بدایة المجتهد، محمد ابن رشد.
(۸۹) مغنی المحتاج، محمد شربینی.
(۹۰) المدونة الکبری، ابوسعید سحنون.
(۹۱) نهایة المرام، سید محمد عاملی.
(۹۲) شرایع الاسلام، نجم الدین حلی.
(۹۳) وسائل الشیعه، محمد حر عاملی.
(۹۴) الکافی، محمد بن یعقوب کلینی.
(۹۵) المستدرک، ابوبکر حاکم نیشابوری.
(۹۶) دعائم الاسلام، ابوحنیفه قاضی نعمان.
(۹۷) مستدرک الوسائل، حسین نوری.
(۹۸) شرایع الاسلام، ابوالقاسم حلی.
(۹۹) الروضة البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه، شهید ثانی.
(۱۰۰) المبسوط، شمس الدین سرخسی.
(۱۰۱) المبسوط، ابوجعفر طوسی.
(۱۰۲) معالم الدین، ابن شهید ثانی شیخ حسن.
(۱۰۳) نضد القواعد الفقهیه، جمال الدین فاضل مقداد.
(۱۰۴) صحاح العربیه، اسماعیل بن حماد جوهری.
(۱۰۴) مجمع البحرین، شیخ فجرالدین طریحی.
برگرفته از مقاله تعلیق در عقود و ایقاعات - مجله فقه -دفتر تبلیغات اسلامی-شماره ۳۶.
