قاعده ما یضمن
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
ضمان در لغت به معنی بعهده گرفتن و در اصطلاح
فقها بعهده گرفتن شخصی که خود
مدیون نیست مالی را از جانب کسی بدیگری.
ضامن باید
عاقل ،
بالغ ،
رشید و
آزاد باشد یا اگر
بنده بود به
اذن مولی
ضمانت کند.
این
قاعده در واقع مشتمل بر دو قاعده است: یکی اصل قاعده که عبارت است از «ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده»؛ یعنی هر عقدی که صحیح آن ضمان آور است، فاسد آن هم موجب ضمان می‌شود، و دیگری
عکس قاعده که عبارت است از «ما لا یضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده»؛ یعنی هر عقدی که صحیح آن موجب
ضمان نباشد، فاسد آن نیز ضمان آور نیست. بحث در دو طرف قاعده متضمن نکاتی است که به ترتیب ارائه می‌شود.
در
تاریخ فقه امامیه، این قاعده ابتدا در
قرن چهارم هجری توسط
شیخ طوسی و
ابن ادریس حلی طرح شده است.
شیخ طوسی به طور کلی در کلیه موارد مقبوض به
عقود فاسد و از جمله در باب
رهن ، به اصل قاعده و در
عقود تملیکی مجانی، به عکس آن استناد کرده است.
علامه حلی نیز هم به اصل قاعده و هم به عکس آن تمسک جسته است.
در کلام
صاحب شرایع نیز هر چند در بحث
مقبوض به
عقد فاسد نظریه‌ای وجود دارد که می‌تواند مستند به این قاعده باشد، تصریحی به اینکه آیا مستند نظریه ایشان قاعده ما یضمن بوده است یا خیر دیده نمی‌شود.
بعد از علامه حلی در قرنهای هشتم و نهم، شهید اول و شهید ثانی در کتب خود به این قاعده استناد کرده‌اند.
همچنین در کتب فقهی متاخر نظیر جواهر الکلام نیز استناد به این قاعده ملاحظه می‌شود.
فقهای
اهل سنت هم از این قاعده در کتب خود یاد کرده‌اند.
جلال الدین سیوطی می‌گوید: «قال الاصحاب: کل عقد اقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده».
او در توجیه قاعده می‌گوید هرگاه عقد صحیح موجب
ضمان شود،
فاسد آن به طریق اولی سبب ضمان خواهد بود.
لازم است برای روشن شدن مفاد قاعده ابتدا به سه پرسش زیر پاسخ دهیم و سپس به توضیح قاعده بپردازیم:
۱. «ما» (مای موصول) و منظور از آن چیست؟
مراد از مای موصول در عبارت متن قاعده،
عقود است نه
ایقاعات ؛ زیرا اگر بخواهیم «ما» را اعم از عقود و ایقاعات بگیریم، معنای آن با معنای صحیح ضمان در این قاعده- که بعدا خواهیم گفت- منطبق نخواهد شد؛ زیرا ایقاعات ضمان آور نیستند. به علاوه،
موصول همواره با صلۀ خود منطبق است، بنابراین نمی‌توانیم مای موصول را به گونه‌ای
تفسیر کنیم که بعضی موارد آن با صلۀ جمله تطبیق نکند. پس مراد از مای موصول فقط عقود است و
ایقاعات تملیکی را شامل نمی‌شود.
۲. معنای ضمان در این قاعده چیست؟
برگردان فارسی و صحیح قاعده این است که «هر عقدی صحیح آن ضمان آور است، فاسدش نیز ضمان آور است و عقدی که صحیح آن ضمان آور نیست، فاسدش هم ضمان آور نیست».
اکنون باید روشن کرد معنی ضمان چیست که یک دسته از عقود در صورت وجود شرایط
مربوط، مستلزم آن است و دسته‌ای دیگر، علی رغم وجود شرایط صحت، ضمان آور نیست. برای ضمان در این قاعده دو معنی گفته شده است که ابتدا به بیان هر دو معنی می‌پردازیم و سپس به بررسی آنها خواهیم پرداخت.
بعضی گفته‌اند، (شیخ انصاری این نظریه را به برخی از فقها نسبت داده است، بدون آنکه از آنان نامی ببرد. البته
مامقانی می‌گوید: این نظریه را
کاشف الغطاء در حاشیه بر روضه
[۱] ابراز کرده است)
منظور از ضمان در اصل و عکس این قاعده، جبران خسارت و تلف مال بر شخص است؛ یعنی هر عقدی که در صحیح آن جبران خسارت و تلف مال ماخوذ، بر آخذ وارد می‌شود، در فاسد آن نیز چنین خواهد بود. به عبارت دیگر، در عقد صحیح که موجب
مالکیت مال ماخوذ است، در فرض صحت،
خسارت مال ماخوذ بر آخذ است؛ یعنی چنانچه مال تلف شود از اموال آخذ تلف شده است و به اصطلاح، آخذ
مالک آن مال تلقی می‌شود؛ چرا که خسارت و تلف هر مالی بر عهده مالک آن است و در چنین عقودی اگر مطابق موازین، عقد فاسد باشد بازهم تدارک خسارت و تلف مال ماخوذ بر عهدۀ آخذ است؛ زیرا مال ماخوذ در
ملکیت آخذ نبوده، بلکه در تملک غیر بوده و در
ید او تلف شده است.
پس «فاسدش هم ضمان آور است»، به این معناست که اگر مال تلف شد، بازهم ضمان آور است و خسارت باید جبران شود؛ البته با پرداخت عوض آن به طرف مقابل. بنابراین، به طور خلاصه هر عقدی که در صورت صحت وقوع آن، آخذ خسارت می‌بیند، اگر به طور فاسد واقع شود نیز آخذ ضامن است و باید خسارات طرف مقابل را تدارک و جبران کند. این نظریه را نمی‌توان پذیرفت؛ زیرا با این توجیه، تمام
عقود تملیکی خواه مجانی مثل
هبه و
وقف و خواه غیر مجانی مانند
بیع و
اجاره در صورت صحت، برای آخذ ضمان آورند؛ یعنی باعث می‌شوند که خسارت و تلف مال بر آخذ تحمیل شود؛ زیرا آخذ در چنین عقودی مالک می‌شود و در فرض تلف مال، خسارت نیز از اموال او خارج می‌شود. بنابر نظریه فوق، تمام عقود تملیکی اعم از مجانی و غیر آن، مصداق اصل قاعده محسوب می‌شوند و برای عکس قاعده فقط عقود اذنی باقی می‌ماند؛ حال آنکه بسیاری از عقود تملیکی، مجانی هستند و در فرض فساد موجب ضمان نیستند و مشمول عکس قاعده‌اند نه اصل آن. برای مثال اگر شخصی با هبۀ فاسد مالی را تصرف کند و آن مال در دست او تلف شود، بی تردید او ضامن
عین موهوبه نیست.
برخی گفته‌اند که مراد از ضمان در هر دو طرف قاعده، یعنی اصل و عکس آن، تدارک و جبران مال و رد عوض است.
بنابراین، مفاد قاعده با این معنا چنین می‌شود: «هر نوع عقدی که در صحیح آن تدارک مال ماخوذ بر عهده شخص آخذ است، در فاسد آن نیز تدارک مال ماخوذ بر عهده آخذ خواهد بود»؛ یعنی آخذ در صورت تلف، موظف به پرداخت بدل و عوض آن مال به طرف مقابل است. بدین ترتیب، عقود معاوضی تملیکی داخل در اصل قاعده‌اند و عقود اذنی و عقود تملیکی مجانی مشمول عکس قاعده خواهند بود. به بیان دیگر در عقود معاوضی تملیکی که فاسدند نیز تدارک مال ماخوذ بر عهدۀ آخذ است، بدین معنی که آخذ موظف است بدل و عوض آن مال را به طرف مقابل بپردازد، ولی در عقود اذنی و تملیکی غیر معاوضی فاسد، همانند نوع صحیح آن، آخذ هیچ مسئولیتی ندارد. پس بر اساس معنای دوم، هر عقدی که در فرض صحت برای
آخذ وظیفۀ
تادیۀ عوض مذکور در قرارداد
عوض المسمی به طرف مقابل ایجاد می‌شود، در فرض
فساد آن نیز آخذ موظف به پرداخت عوض واقعی است.
گرچه معنی دوم ضمان، از معنای اول آن موجه تر به نظر می‌رسد، باید دید در عقود چه چیزی به عهده آخذ و
متصرف قرار می‌گیرد. آیا مراد از جملۀ نخستین، این است که هر عقدی صحیح آن باعث
وجوب «بدل المسمی» می‌شود، فاسد آن نیز چنین است و شخص متصرف را ملزم به تدارک مال ماخوذ از طریق رد همان بدل المسمی می‌کند؟ به نظر می‌رسد پاسخ مساله این گونه نباشد؛ زیرا مقتضای معاوضه فاسد این است که مال ماخوذ در مالکیت مالک قبل از معاوضه باقی باشد. بنابراین،
اعتقاد به ثبوت عوض المسمی بر عهده متصرف موجه نیست؛
زیرا اولا،
معامله باطل است و عوض المسمی در تعهد قرار نگرفته است
ثانیا، لازم می‌آید که عین همچنان در ملک
مالک باقی باشد و در عین حال عوض آن هم به عهده متصرف قرار گیرد؛ یعنی هم عین و هم بدل آن، مال مالک قبلی باشد و این امر منطقی نیست. در فرض
تلف عین ، گیرنده ضامن مثل یا قیمت آن است، نه ضامن عوض المسمی؛ و به دیگر سخن در معامله فاسد اگر عین در ید گیرنده تلف شود، او ضامن بدل واقعی است- که همان مثل یا قیمت است- نه بدل المسمای عقد، که ثمن است. پس باید جمله را چنین معنا کنیم: «هر عقدی که صحیح آن مستلزم تدارک مال ماخوذ به بدل المسمای مندرج در عقد
ضمان قراردادی باشد، فاسدش نیز موجب ضمان
ضمان واقعی خواهد بود»؛ یعنی در فرض بقا، با دادن خود آن شی ء، و در فرض تلف مال، از طریق رد بدل واقعی، یعنی مثل یا قیمت، تلف تدارک می‌شود.
بنابر آنچه گفتیم، معنای اصل قاعده چنین است: «هر عقدی که صحیح آن گیرنده را ملزم به رد عوض به طرف مقابل می‌کند، چنانچه به صورت فاسد واقع شود، گیرندۀ شی ء ضامن مقبوض است، به این صورت که در فرض وجود، عین را رد کند و در فرض
تلف ، مثل یا قیمت آن را تسلیم کند» و معنای عکس قاعده این است: «هر عقدی که صحیح آن موجب لزوم تدارک مال به
بدل المسمی نیست، خواه از آن رو که
عقد اذنی است و تملیکی نیست و یا به این علت که
تملیک مجانی است، فاسد آن نیز گیرنده را
ضامن ادای بدل نمی‌کند».
۳. حرف «ب» در آغاز کلمه «صحیح» و «فاسد» به چه معنی است؟
باید دید مراد از حرف جر «ب» که چهار مرتبه در این جمله تکرار شده چیست؟ البته این حرف را به گونه‌ای باید تفسیر کنیم که در طرفین قاعده (اصل و عکس) به یک معنی باشد. آنچه از حرف «ب» متبادر می‌شود «
سببیت » است. بنابراین معنای جملۀ «یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، آن است که هر عقدی صحیح آن سبب ضمان می‌شود، فاسدش نیز سبب ضمان خواهد بود و بنا بر این، باید عبارت قاعده را چنین معنی کرد: «در فرض فساد عقد و در صورت تلف، متصرف ضامن عوض واقعی شی ء که عبارت از
مثل و یا
قیمت است، خواهد بود، نه
عوض المسمی که همان ثمن است».
ممکن است این پرسش به ذهن برسد که اگر چه عقد صحیح می‌تواند سبب ضمان باشد، چگونه ممکن است که عقد فاسد نیز سبب به وجود آمدن ضمان شود؟
در پاسخ باید گفت اگر چه عقد فاسد، سبب تام ضمان نیست، با توجه به اینکه مال قبض شده است، می‌توان ادعا کرد که همان عقد فاسد منشا قبض، ضمان آور است و به گفته شیخ انصاری: «لانه المنشا للقبض علی وجه الضمان... و لا ریب ان دخوله علی الضمان انما هو بانشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما یقبضه»؛
یعنی زیرا عقد منشا برای قبض مسئولانه است و بی شک ورود ضامنانه مشتری با انشای عقد فاسد انجام گرفته. پس عقد سبب ضمان مقبوض می‌گردد.
با توجه به آنچه گفته شد، روشن می‌شود علتی که قانون مدنی
ایران (ماده ۳۶۶) به سبب آن، ضمان درک مبیع و ثمن را از آثار عقد محسوب کرده، همین نکته است وبا موازین فقهی نیز کاملا منطبق است.
عقیدۀ برخی حقوقدانان معاصر که در انتقاد به قانون مدنی، ضمان درک را مستند به
قاعدۀ ید دانسته‌اند، نه از آثار عقد، مخدوش است و همان طور که خواهیم گفت،
ضمان ید به تنهایی نمی‌تواند مستند
ضمان درک باشد؛ زیرا مستند ضمان درک،
قبض ضامنانه است نه قبض مطلق. خلاصه آنکه مبنای ضمان درک همین قاعده است و مستند این قاعده را نمی‌توان صرفا قاعدۀ ید دانست و آن را از مصادیق ضمان قهری محسوب کرد. ما در آینده مستندات این قاعده را به طور مشروح بیان کرده، نشان خواهیم داد که نقش عمده را در این تاسیس حقوقی، قاعدۀ اقدام ایفا می‌کند که عبارت است از ورود به
معامله به قصد ضمان. البته این اشکال بر
قانون مدنی ایران وارد است که باید ضمان درک را از آثار عقد فاسد محسوب می‌کرد، نه بیع صحیح؛ زیرا در ضمان درک
مبیع و یا
ثمن ، فرض آن است که بیع فاسد بوده است نه صحیح، چرا که به علت فقدان شرایط لازم در
مبیع انتقال صورت نگرفته و
بیع فاسد بوده است.
قواعد فقه، برگرفته از مقاله «قاعده ما یضمن»، ج۲، ص۲۱۷.
