بررسی بیع زمانی(خام)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
چکيده: نگارنده پس از ارائه تعريفی از بيع زمانی و تفاوت آن با عقود مشابه، نتيجه حاصل از اين قرارداد را مصداقی از ملکيت موقت می‌داند. وی در مقاله ديگری مشروعيت ملکيت موقت را به اثبات رسانده است. سپس نتيجه می‌گيرد که مانعی برای پذيرش اين عقد در نظام حقوقی اسلام نيست. او در بخش ديگر مقاله به پاسخ اين پرسش می‌پردازد که بيع زمانی تحت کداميک از عقود جای می‌گيرد؟ و پس از بررسی به اين نتيجه می‌رسد که پذيرش اين قرارداد نوين در قالب يکی از عقود معيّن و رايج همچون بيع و صلح، دشوار و بلکه ناممکن است، و راه معقولی برای ورود اين قرارداد در نظام حقوقی شيعه جز دست برداشتن از توقيفيت عقود و ايجاد زمينه برای تأسيس قراردادهای نوپيدا نمی‌توان يافت.
واژگان کليدی: بيع، صلح، توقيفيت، عقود، ملکيت موقت.
مقدمه
تايم شرينگ (sharingTime) يا بيع زمانی، قرارداد نوپيدايی است که براساس نيازها و اميال انسان معاصر شکل گرفته است. علاقه مفرط انسان به تنوع‌طلبی و بهره‌مندی هرچه بيشتر از مظاهر جهان مادی، يکی از مهم‌ترين انگيزه‌های شکل‌گيری اين تأسيس حقوقی بوده است. انسان معاصر که از خستگی و فشار زندگی پرمشغله شهری به دامن طبيعت و مراکز تفريحی پناه می‌برد و برای اطمينان خاطر، مسکن و مأوايی در محل مورد علاقه خويش می‌خرد، پس از مدتی از روزمرگی و يک‌نواختی منزلگاه جديد نيز به ستوه می‌آيد و ترجيح می‌دهد اوقات فراغت و ايام تعطيلات را با تجربياتی نو، بار ديگر لذت‌بار و فرح‌بخش نمايد.
تعويض مکرر مالکيت اماکن تفريحی، کار آسانی نيست. از سوی ديگر، استفاده از ساير قراردادها و نهادهای حقوقی همچون اجاره، اطمينان خاطر لازم و نيز سلطه مورد خواست بر محل را تأمين نمی‌کند. ازاين‌رو درصدد يافتن و ايجاد نهاد حقوقی برآمد که در عين حصول مالکيت عين، به او اين اجازه را بدهد که از مقدار محدود دارايی خويش، در جهت استفاده هرچه بيشتر از مراکز گوناگون و متنوع تفريحی بهره‌مند شود و در اين ميان چاره‌ای نديد جز آنکه مالکيت بر عين را محدود و مقيد به زمان کوتاهی در محدوده ماه، سال و... نمايد. به عبارت ديگر، او به جای آنکه ملکی را برای هميشه مالک شود، تنها در محدوده خاصی از زمان مالک آن خواهد بود، که اين محدوده با گذشت زمان، متناوباً در مدتی محدود يا برای هميشه تکرار می‌شود؛ مانند آنکه مالکيت ويلايی را تنها در فصل بهار يا ماه فروردين و يا هفته اول سال در اختيار گيرد و در ساير اوقات سال، اين ويلا مالک يا مالکان ديگری داشته باشد. اين قرارداد می‌تواند محدود به يک سال، يا چند سال يا دائمی باشد ۱
اين‌گونه مالکيت، تفاوت آشکاری با مالکيت مشاع بر عين واحد دارد؛ زيرا در مالکيت به نحو اشاعه، همه مالکان در تمامی قطعات زمان مالک عين مملوک می‌باشند و آنچه سبب می‌شود که مالکيت هريک از ديگری بازشناخته شود، سهم و يا سهام هريک نسبت به عين مملوک است؛ اما در اين فرض جديد، مالکيت افراد متعدد بر عين واحد، به واسطه قطعات زمانْ تقسيم و سهم‌بندی می‌شود و سهم هريک، مالکيت کامل و بلامنازع وی در قطعه خاصی از زمان است که با گذشت آن بخش از زمان، مالکيت او نيز به طور کامل منتفی می‌شود، تا بار ديگر در طی گذشت زمان، آن قطعه خاص از زمان تکرار شود و در نتيجه، مالکيت او نيز تولدی دوباره يابد.
انديشوران دانش حقوق در مغرب‌زمين، نام اين تأسيس حقوقی نوظهور را sharingTime نهاده‌اند، که معنای تحت‌اللفظی آن سهم زمانی است. در ايران از اين قرارداد به بيع زمانی ياد می‌شود.
در حقوق اسلامی راه‌هايی وجود دارد که تا حدّی می‌تواند تأمين‌کننده انگيزه و هدف از تأسيس بيع زمانی باشد. برای نمونه می‌توان از عقد اجاره يا مهايات زمانی۲ در تقسيم منافع مال مشاع ميان شريکان نام برد. در عقد اجاره، مالکيت عينْ متعلق به موجر است و مستأجر مالک منافع عين در مدت مشخصی خواهد بود، و در مهايات زمانی، مالکان مال مشاعی برای استفاده از مال مشترک، منافع آن را به گونه زمانی ميان خويش تقسيم می‌کنند و منافع تمامی مال در مدت معيّنی متعلق به يکی از مالکان خواهد بود؛ اما هيچ‌يک از اين دو رابطه حقوقی، انطباق کامل با قرارداد بيع زمانی ندارد؛ زيرا در اجاره، مالک عين در تمام زمان‌ها موجر می‌باشد و مستأجر تنها مالک منافع است، و در مهايات، مال هميشه مالکان متعددی دارد که استفاده از منافع آن در طول زمان ميان ايشان تقسيم شده است. در حالی که در قرارداد بيع زمانی در هر برهه‌ای از زمان، مال تنها دارای يک مالک است که حق استفاده از منافع آن را دارد.
اثری از قرارداد بيع زمانی و مانند آن در منابع فقهی و حقوقی که قبل از تأسيس و رواج اين نهاد حقوقی به رشته تحرير درآمده است، نمی‌توان يافت. با توجه به تتبّع و جست‌وجويی که در آثار فقهی و حقوقی انجام شده است، می‌توان ادعا کرد که فقيهان و حقوق‌دانان قبل از تأسيس اين نهاد حقوقی در غرب، تصوری از آن نداشته و يا لااقل ارائه نداده‌اند.
بررسی علمی جايگاه اين قرارداد در نظام فقه اماميه و حقوق ايران، مستلزم يافتن مفاهيمی مشترک و آشنا با اين دو نظام حقوقی است. اين مفاهيم را، هم در مرحله امکان و ثبوت که نتيجه و ثمره به دست آمده از اين قرارداد است، و هم در مرحله اثبات که راه رسيدن به آن مفهوم ثبوتی است، بايد جست‌وجو کرد.
به عبارت ديگر، اين قرارداد مستلزم رابطه‌ای اعتباری و حقوقی ميان مالک و مملوک، و مالکان نسبت به يکديگر است و آن، تطور و دگرگونی حق مالکيت هريک از مالکان در طول زمان است. پس نتيجه حاصل از اين قرارداد، مالکيت مقيد به زمان خاص است، که در فقه از آن به مالکيت موقت ياد می‌شود. هرچند فرد شايع و رايج مالکيت موقت در فقه، همان مالکيت محدود به زمان خاص است که با سپری‌شدن آن، مالکيت برای هميشه زايل می‌شود.
آنچه به عنوان مصاديق مالکيت موقت يا بيع موقت در منابع فقهی و حقوقی يافت می‌شود، به طور کامل بر اين قرارداد منطبق نيست. مصاديق متعددی که فقيهان و حقوق‌دانان به عنوان مالکيت موقت در بيع، وقف، اجاره، صلح و ديگر عقود مطرح کرده‌اند، جملگی از مالکيتی حکايت می‌کند که در زمان خاصی به واسطه سببی معيّن آغاز می‌شود و در مدت محدودی استمرار می‌يابد و سپس در زمان مشخص ديگری بدون حدوث هيچ سبب اختياری و يا قهری، عمر آن به طور کامل پايان می‌يابد. فقيهان و حقوق‌دانان بحث‌های پردامنه‌ای را در امکان و يا وقوع چنين مالکيتی مطرح کرده‌اند.
پرواضح است که بيع زمانی به هيچ وجه مصداق چنين مالکيتی نيست، بلکه مالکيت در قرارداد بيع زمانی، از منظری موقت است و از منظری ديگر ممکن است دائمی باشد؛ زيرا مالکيت خريدار نسبت به عين اگرچه محدود به فصل خاص يا ماه خاص يا هفته‌ای خاص در طول سال است و اين مالکيت شامل ديگر زمان‌های سال نمی‌شود و از اين جهت مالکيتی موقت است، ولی مالکيت او نسبت به آن برهه خاص از زمان، ممکن است متناوباً تکرار شود و از اين جهت مالکيتی دائمی و ابدی است.
با توجه به اين نکته، تفاوت ميان بيع موقت - که در فقه از آن ياد شده است - و بيع زمانی، روشن می‌شود. در بيع موقت، خريدار از هنگام عقد قرارداد تا زمان خاصی که در قرارداد تعيين شده، مانند يک سال، مالک عين خواهد بود و پس از گذشت مدت تعيين شده، ملکيت عين بدون نياز به انشا عقد يا ايقاعی به فروشنده بازمی‌گردد؛ اما در بيع زمانی، ملکيت عين در محدوده خاصی از زمان، که ممکن است يک‌بار به وجود آيد و يا چندبار و يا برای هميشه تکرار شود، به فروشنده منتقل می‌شود. به علاوه در بيع زمانی لازم نيست اين محدوده خاص زمانی از هنگام عقد قرارداد آغاز شود.
با اين وجود مفهوم عام مالکيت موقت، ظرفيت شمول نسبت به مصاديق ديگری همچون نتيجه به دست آمده از قرارداد بيع زمانی را نيز دارد؛ زيرا اگرچه در اين قرارداد، مالکيت از جهتی ممکن است مکرر يا دائمی و هميشگی باشد و پيوسته با گذشت دوره زمانی خاصی تکرار شود، ولی از جهت ديگر محدود و مقيّد به بُعدی از زمان است که شامل اجزای ديگر زمان نيست و به اين لحاظ مصداقی برای مالکيت موقت خواهد بود.
آنچه زمينه را برای بهره‌گيری از مباحث فقهی و حقوقی پيرامون مالکيت موقت مهيّا می‌سازد، دلايل و توجيهاتی است که در اين منابع در نفی يا اثبات اين‌گونه مالکيت مطرح شده است؛ زيرا بسياری از اين ادله و توضيحات، قابل تسرّی به قرارداد بيع زمانی است که يکی از مصاديق مفهوم عام مالکيت موقت است، و با بررسی اين دلايل می‌توان حکم اين قرارداد را نيز از منابع فقهی و حقوقی استخراج کرد.
نگارنده در مقاله‌ای مستقل به نام ملکيت موقت در حقوق و فقه ، به بررسی امکان و وقوع مالکيت موقت در فقه و حقوق، و نقد دلايل نفی و اثبات آن پرداخته و در نهايت به اين نتيجه رسيده است که توقيت در ملکيت بنابر تعريف و صفات ارائه شده برای ملکيت در دانش حقوق ممکن نيست، و با صفت دوام که حقوق‌دانان برای ملکيت بيان کرده‌اند سازگاری ندارد؛ اما مالکيت موقت نه‌تنها بنابر مبانی علم فقه ممکن است، بلکه مصاديق متعددی از آن در احکام شرعی می‌توان يافت.۳
بنابراين با پيش‌فرض امکان و مشروعيت برای تحقق مفهوم عام مالکيت موقت در فقه، که در نوشتار مستقلی آن را به اثبات رسانده‌ايم، و نيز با پذيرش اين واقعيت که بيع زمانی يکی از مصاديق مفهوم عام مالکيت موقت است، به اين نتيجه می‌رسيم که در فقه امکان بررسی تحقق نتيجه حاصل از بيع زمانی وجود دارد.
در اين نوشتار درصدد بررسی اين مسئله هستيم که در قالب کداميک از قراردادهای مرسوم در نظام فقهی می‌توان به اين نتيجه حاصل از قرارداد بيع زمانی دست يافت. به عبارت ديگر، مرحله امکان و ثبوت اين قرارداد در نوشتاری ديگر به اثبات رسيده است و اينک در اين نوشتار به بررسی مرحله اثبات و وقوع آن می‌پردازيم.
فصل نخست؛ بيع زمانی در قالب قراردادها
الف) بيع زمانی در عقود معيّن
در قرارداد بيع زمانی، مالکيت عين به‌گونه زمان‌بندی شده و در مقابل عوض به يک يا چند نفر منتقل می‌شود. بنابراين چنين قراردادی از نظر ماهيت و آثار، به عقود تمليکی معوّض عين شباهت دارد و در ميان اين عقود، عقد بيع و عقد صلح می‌توانند قابليت انطباق بر اين قرارداد را داشته باشند.
۱. عقد بيع
چنان‌که پيش از اين بيان شد، در منابع فقهی و حقوقی هيچ‌گونه اثری که دلالت بر تصور گذشتگان از اين قرارداد جديدالتأسيس کند، يافت نمی‌شود. فهم آنان از مالکيت موقت و يا بيع موقت، انطباق کامل با قرارداد بيع زمانی ندارد. ازاين‌رو اين قرارداد از هر جهت پديده‌ای نوين است که نياز به تصور و شناخت اولی و سپس تصديق و يا عدم تصديق دارد.
قضاوت و داوری حقوق‌دانان و فقيهان پيرامون مالکيت موقت و بيع موقت، در مقاله ملکيت موقت در حقوق و فقه بيان شد و روشن گرديد که به جهت شباهت فراوانی که ميان اين قرارداد و مالکيت موقت يا بيع موقت است، می‌توان از استدلال‌ها و نقض و ابرام‌های صاحب‌نظران پيرامون اين پديده فقهی و حقوقی، آرای ايشان را پيرامون قرارداد بيع زمانی نيز استنباط کرد.
فقها بيع موقت را به دلايلی باطل و غيرنافذ می‌دانند:
دليل اول:
دليل برخی از فقيهان بر اين ادعا، بطلان مطلق تمليک و مالکيت موقت است و ما در بررسی ادله اين موضوع در مقاله ملکيت موقت در حقوق و فقه ، دلايل فقهی آن را ناکافی و غيرمتقن يافتيم. هرچند در مباحث حقوقی به اين نتيجه رسيديم که براساس تعاريف و ويژگی‌های ارائه شده برای مالکيت در علم حقوق، جمع ميان اين مفهوم با توقيت و زمان‌بندی ناممکن است.
دليل دوم:
دليل ديگری که فقيهان بر بطلان بيع موقت ارائه کرده‌اند، عدم صدق عرفی عنوان بيع بر تمليک موقت است. در نظر فقها عنوان بيع حقيقت شرعی ندارد و شارع و قانون‌گذار اين مفهوم را به همان معنای عرفی آن استعمال کرده است. ازاين‌رو بايد ملاحظه کرد که آيا تمليک موقت در نظر عرف می‌تواند مصداقی برای مفهوم بيع باشد؟ فقيهان گذشته - حتی کسانی همچون سيد يزدی که مالکيت موقت را مشروع و محقق می‌دانند - بر اين باور بودند که عنوان عرفی بيع بر تمليک موقت صدق نمی‌کند.۴ لذا ادله نفوذ و صحت بيع، شامل تمليک موقت نمی‌شود و نمی‌توان بيع موقت را مصداق بيع دانست. محقق نايينی بر بطلان بيع موقت ادعای اجماع کرده است۵ و محقق خويی آن را بی‌معنا و بطلانش را ضروری انگاشته است.۶
قرارداد بيع زمانی نيز اگرچه انطباق کامل با بيع موقت در نظر فقيهان ندارد، ولی دليل آنان بر بطلان بيع موقت شامل آن نيز می‌شود. به عبارت ديگر انعقاد اين قرارداد در قالب عقد بيع، به دليل آنکه صدق عرفی عنوان بيع بر آن محقق نيست، ناممکن می‌باشد. ازاين‌رو می‌توان به اين نتيجه رسيد که فقيهان گذشته در صورت مواجهه با قرارداد بيع زمانی به دليل فوق‌الذکر، اين قرارداد را در قالب عقد بيع نمی‌پذيرفتند.
مرکز تحقيقات فقهی قوه قضاييه، در سال ۱۳۷۷ استفتايی از جمعی از فقيهان و مراجع تقليد نمود. متن استفتا به اين قرار است:
در بخش عقود، فروش يک ملک به صورت زمانی به چند نفر چه حکمی دارد؟ مثلاً ملکی به چهار نفر فروخته شده، اين ملک در هر فصلِ سال در اختيار مالک همان فصل است که خودش استفاده کند يا اجاره دهد و يا... .
اين سؤال اجمال دارد و در آن به روشنی مشخص نشده است که قرارداد مزبور در قالب کداميک از عقود مورد پرسش قرار گرفته است، البته شايد لفظ فروش در عقد بيع ظهور داشته باشد. در پاسخ به اين استفتا، حضرات آيات محمدتقی بهجت، جواد تبريزی، سيدعلی خامنه‌ای، سيدعلی سيستانی، لطف‌اللّه صافی گلپايگانی، محمد فاضل لنکرانی، ناصر مکارم شيرازی و حسين نوری همدانی، اين نحو قرارداد را جايز ندانسته‌اند و تنها آيت‌اللّه سيدعبدالکريم موسوی اردبيلی تحقق اين معامله را تحت عنوان بيع بعيد ندانسته است.۷
نگارنده در سال ۱۳۸۲ استفتايی در همين زمينه از مراجع تقليد نمود. در اين استفتا از مشروعيت قرارداد بيع زمانی در قالب عقد بيع، عقد صلح و عقدی مستقل پرسش شده است. حضرات آيات موسوی اردبيلی، سيدصادق روحانی، مکارم شيرازی و فاضل لنکرانی، تحقق اين قرارداد را در قالب عقد بيع جايز شمرده‌اند و حضرات آيات نوری همدانی، سيستانی، تبريزی، قمی، صافی گلپايگانی و بهجت، تحقق آن را در همين قالب نامشروع دانسته‌اند. چنانچه روشن است با طی فاصله زمانی ميان اين دو استفتا، بر مدافعان مشروعيت اين قرارداد در قالب عقد بيع افزوده شده است و برای برخی از مراجع در طول اين مدت، تبدّل رأی حاصل شده است.۸
در دفاع از رأی کسانی که تحقق اين معامله را در قالب عقد بيع جايز می‌شمارند، می‌توان گفت: اگرچه معدودی از فقيهان اهل‌سنت، تأبيد و دوام را در تعريف بيع داخل کرده‌اند۹ و ازاين‌رو عنوان بيع به دلالت لفظی شامل قرارداد بيع زمانی نمی‌شود، ولی هيچ‌يک از فقهای شيعه اين‌گونه قيود را در تعريف بيع وارد نکرده‌اند۱۰ و با مراجعه به تعاريف فقيهان شيعه، به روشنی درمی‌يابيم که اين تعاريف شامل قرارداد بيع زمانی می‌شود و به همين جهت تحت عموماتی همچون أحلّ اللّه البيع قرار می‌گيرد. تنها ممکن است ادعا شود که لفظ بيع اگرچه به دلالت لفظی شامل اين قرارداد می‌شود، ولی به دليل غيرمعهود بودن، انصراف۱۱ از آن دارد. ولی اين ادعا پذيرفته نيست؛ زيرا ندرت وجود و يا حتی فقدان بعضی از مصاديق در زمان شارع، مانع از شمول لفظ نسبت به آنها نمی‌شود.
آيت‌اللّه ناصر مکارم شيرازی وجود همه مصاديق لفظ مطلق در زمان شارع را لازم نمی‌شمارد و ظهور برخی مصاديق جديد را که مشمول عمومات و مطلقات شرعی گردند، منتفی نمی‌داند. ايشان در پاسخ به استفتای پيش‌گفته نوشته است:
اين در واقع نوعی بيع است که در عصر ما به وجود آمده (به خاطر نيازها و ضرورت‌ها) و هرگاه در عرف محل، رايج شده باشد عمل به آن اشکالی ندارد و مشمول احلّ اللّه البيع و ساير ادله بيع است.
از اين پاسخ وجه تغيير فتوای ايشان در فاصله زمانی ميان دو استفتا روشن می‌شود؛ زيرا چنانچه مرقوم داشته است، رواج و شيوع متأخر بعضی از مصاديق، می‌تواند زمينه را برای شمول اطلاقات فراهم سازد و شايد به علت عدم رواج قرارداد بيع زمانی در زمان استفتاء نخست در ميان مسلمانان بوده که ايشان به عدم مشروعيت آن فتوا داده است، در حالی که در زمان استفتاء دوم به علت رواج اين قرارداد، اين مانع از ميان رفته است و ايشان نيز به جواز فتوا داده است.
اما اين ادعا قابل مناقشه است؛ زيرا مبنا در تعيين معانی الفاظ استعمال شده در کتاب و سنت، فهم عرفی مردم همان روزگار است و تغيير معانی الفاظ در اعصار بعد، مجوّز فهم جديد از کتاب و سنت نيست؛ زيرا در اين صورت چه‌بسا قرائت‌های متعارض در طول تاريخ بر قرآن و روايات تحميل شود و احکام متفاوت و بلکه متناقض به آن‌دو نسبت داده شود. آری، مصاديق آن معانی ثابت می‌توانند نوين و مستحدث باشند و در هر عصری مصاديق نوپيدايی ظهور يابد که تحت آن مفاهيم مطلق و عام قرار گيرند، ولی اگر محرز شد که آن مفاهيم از برخی مصاديق جديد انصراف دارند، اطلاق و عموم آن مفاهيم شامل اين‌گونه مصاديق نخواهد بود.
به عبارت ديگر اگر منشأ انصراف، تنها کثرت و ندرت مصاديق، يا وجود و عدم آنها در برخی از اعصار باشد، اين انصراف نمی‌تواند مانع اطلاق گردد، ولی اگر انصراف سبب تغيير معانی متفاهم عرفی شود، به گونه‌ای که ذهن مخاطبان در مواجهه با لفظ مطلق، تنها به برخی از مصاديق آن متبادر شود، در اين صورت شمول عام و مطلق نسبت به مصاديق ديگر مردود و يا لااقل مشکوک خواهد بود.
به نظر می‌رسد ادعای انصراف لفظ بيع از اين قرارداد، بعيد نيست؛ زيرا چنانچه برخی از دانشمندان علم اصول تصريح کرده‌اند، اگر منشأ انصراف ذهن از بعضی انواع و افراد، غلبه استعمال لفظ در خصوص برخی از مصاديق باشد، به گونه‌ای که ميان لفظ و آن مصاديق الفتی به وجود آيد که منجر به تبادر تنها آن مصاديق برای لفظ شود، در اين صورت لفظ عام و مطلق، از مصاديق ديگر انصراف خواهد داشت و ظهوری برای آن، نسبت به آن‌گونه مصاديق نخواهد بود. لفظ بيع نيز از همين قبيل است؛ اين لفظ برای مطلق خريد و فروش و مبادله مال به مال وضع شده است، اما شيوع استعمال آن در خصوص خريد و فروش دائمی و غيرمقيد به زمان، منجر به انصراف ذهن از مصاديق ديگر می‌شود، چنانچه لفظ بيع - به دلالت لفظی - شامل قرارداد اجاره نيز می‌شود؛ زيرا در اين قرارداد نيز در واقع خريد و فروش يا مبادله‌ای صورت گرفته است و منافع انسان يا عينی در مقابل مالی مبادله و معاوضه شده است، اما اين لفظ از اين‌گونه مصاديق به علت کثرت استعمال در موارد ديگر، انصراف دارد و ذهن عرفی مخاطبان از لفظ بيع، خريد و فروشی را که در عقد اجاره صورت می‌گيرد، نمی‌فهمد. به تعبير ديگر می‌توان گفت ماهيت بيع در خصوص مصاديقی که تمليک در آن دائمی است، ظهور بيشتری دارد، به گونه‌ای که ذهن از تمليک موقت انصراف دارد و يا لااقل تبادر آن مشکوک است. پس عمومات و اطلاقات مشروعيت عقد بيع، شامل اين قرارداد نمی‌شود و نمی‌توان اين قرارداد را در قالب عقد بيع محقق ساخت.
به نظر می‌رسد استدلال اکثر فقيهان به عدم صدق عرفی عنوان بيع، بر بيع موقت و قرارداد بيع زمانی قوی است؛ زيرا ارتکاز عرف در گذشته - و حتی زمان حال - از عنوان بيع و خريد و فروش، سلطنت و مالکيت همه‌جانبه و در همه زمان‌ها بر مبيع است و با اين ارتکاز عرفی، نمی‌توان ادله نفوذ و صحت بيع را شامل مواردی غير از اين مرتکز، همچون بيع موقت و قرارداد بيع زمانی دانست. بلکه به تعبير مرحوم سيد يزدی و برخی از معاصران، در صورت ترديد در صدق اين عنوان بر موارد فوق، باز هم نمی‌توان به ادله عام صحت بيع تمسک کرد؛ زيرا لازمه چنين استدلالی، تمسک به عام در شبهه مصداقيه آن است.
دليل سوم:
برخی از فقهای معاصر در پاسخ به سؤالی در اين مورد، دليل بر عدم صحت قرارداد بيع زمانی را، فقدان شرط تنجيز در چنين معامله‌ای قرار داده‌اند. يکی از ايشان اين‌چنين پاسخ داده است:
... عقد بيع در حکم علت و سبب تام جهت انتقال مبيع به مشتری است. لهذا با ايجاد عقد، ملک به تملک مشتری درمی‌آيد، و اين خود يکی از دلايل شرطيت تنجيز در عقود و ايقاعات می‌تواند باشد. لهذا يا بايد عقد، عقدی باشد که تمام ملک آناً به تملک مشتری درآيد (هرچند تصرفات مالکانه مشروط به شرط و يا مدتی باشد) و يا به تملک تمام مشتری‌ها به نحو افراز و يا مشاع درآيد... .۱۲
در بررسی اين دليل، اين نکته حايز اهميت است که شرط تنجيز هيچ منافاتی با تصوری که فقهای گذشته از بيع موقت داشته‌اند، ندارد؛ زيرا چنانچه ذکر شد مصداق بيع موقت در نظر فقهای گذشته منحصر بود به اينکه فروشنده مال خود را تا مدت معيّنی به خريدار تمليک نمايد، تا پس از آن به مالک بازگردد. در اين صورت مالکيت خريدار از هنگام عقد محقق می‌شود و تا پايان زمان تعيين شده استمرار می‌يابد و خللی به شرط تنجيز وارد نمی‌شود. به همين جهت هيچ‌يک از فقهای گذشته بيع موقت را فاقد شرط تنجيز ندانسته است. اما در قرارداد بيع زمانی ممکن است زمان تعيين شده برای مالکيت مشتری از هنگام عقد نباشد و ماه‌ها يا فصول آينده، زمانی باشد که برای مالکيت وی معيّن شده است، در اين صورت اين اشکال قابل طرح است که از هنگام عقد، مالکيتی برای مشتری حاصل نمی‌شود و تحقق مالکيت معلق به فرارسيدن زمان مذکور است، پس شرط تنجيز مفقود شده است.
برای بررسی اين دليل لازم است نکاتی پيرامون شرط تنجيز در عقود ذکر شود. فقها ميان تعليق انشا و مُنشأ فرق نهاده‌اند و تصريح کرده‌اند که تعليق در انشا نه‌تنها جايز نيست، بلکه امکان نيز ندارد؛ زيرا حقيقت انشا ايجاد امر اعتباری است و آنچه که حقيقت آن موجوديت در خارج است، تعليق در آن بی‌معناست. به عبارت ديگر، انشا يا محقق شده و يا معدوم است و امر آن دايرمدار ميان وجود و عدم است و وجود تعليقی در آن معنا ندارد. برخلاف مُنشأ که قابل تعليق است. ازاين‌رو شرط تنجيز، و يا به عبارت ديگر عدم تعليق در عقود، مربوط به مُنشأ است و بسياری از فقيهان بر اين باورند که تعليق در مُنشأ جايز نيست و عقد می‌بايست منجزاً واقع شود. البته فقيهان پيرامون تعليق، فروض مختلفی را بيان کرده‌اند، که تنها برخی از آنها مشمول حکم بطلان است. هرچند اقليتی از فقيهان نيز بطلان تعليق در آن فروض را نيز نپذيرفته و از اشتراط تنجيز در عقود سرباز زده‌اند.۱۳
اما با دقت در قرارداد بيع زمانی روشن می‌شود که در اين قرارداد هيچ‌گونه تعليقی وجود ندارد و عقد به طور منجز واقع می‌شود؛ زيرا در عقود معلّق سه چيز وجود دارد، که عبارت‌اند از: انشا، منشأ، و شرط. در اين عقود انشاء منجزاً واقع می‌شود و حقيقت انشا در هنگام اجرای صيغه تحقق می‌يابد. ولی تحقق منشأ موکول به تحقق شرطی از زمان و يا زمانيات می‌شود. در اين هنگام عقد فاقد شرط تنجيز است و معلقاً واقع شده است. اما در قرارداد بيع زمانی تنها دو چيز وجود دارد: انشا و منشأ. منشأ به هيچ وجه معلّق بر قيد زمان و يا زمانی نشده است و آنچه موجب شده است که استدلال کنندگان گمان کنند که اين قرارداد فاقد شرط تنجيز است، اين نکته است که زمانی خاص داخل در منشأ است و به همين دليل حقيقت آن منشأ تنها در همان زمان تحقق می‌يابد. به عبارت ديگر، در اين قرارداد مالکيت فصل بهار انشاء شده است، نه اينکه مالکيت به شرط فرارسيدن بهار انشا شده باشد، تا تعليق لازم آيد. آری، چون زمان خاص در حقيقت منشأ است، به اين جهت منشأ واقعيتی در غير آن زمان نخواهد داشت و ممکن است هنگام انشاء به جهت فرانرسيدن آن زمان، منشأ تحقق نيابد. ولی اين عدم تحقق نه به جهت تعليق منشأ بر شرطی زمانی است، بلکه به اين جهت است که زمان خاصی داخل در حقيقت منشأ شده است.
۲. عقد صلح
بيشتر فقه‌پژوهان معاصری که به بررسی و تحليل تفصيلی قرارداد بيع زمانی پرداخته‌اند، انعقاد اين قرارداد را در قالب عقد صلح جايز و نافذ دانسته‌اند.۱۴ بيشتر مراجع تقليد معاصر نيز در پاسخ به استفتای سال ۱۳۸۲، تحقق اين قرارداد را در قالب عقد صلح جايز شمرده‌اند. حضرات آيات سيستانی، بهجت، موسوی اردبيلی، نوری همدانی، روحانی و فاضل لنکرانی از اين قبيل‌اند، اما حضرات آيات تبريزی و صافی گلپايگانی و قمی، تحقق اين قرارداد را در قالب عقد صلح جايز نمی‌دانند.
جمهور فقهيان متأخر و معاصر شيعه با توجه به مبانی خود پيرامون عقد صلح، موقعيت ويژه‌ای را برای اين عقد درنظر گرفته‌اند. آنان پيشينه خصومت و نزاع موجود و يا محتمل را در اين عقد لازم نمی‌دانند و همين سبب مشروعيت‌يافتن صلح ابتدايی در معاملات بَدْوی، که بدون هرگونه اختلاف و نزاعی ميان طرفين عقد است، می‌شود.
از سوی ديگر، اين عقد به نظر ايشان عقدی مستقل و اصيل است که در احکام و شرايط تابع هيچ‌يک از عقود نيست و در نهايت عقد صلح می‌تواند نتايج و ثمرات همه عقود معيّن (غير از نکاح) و غيرمعيّن را به بار آورد. تلفيق اين مبانی با يکديگر جايگاه خاصی به عقد صلح در عقود معيّن و غيرمعيّن برای طرفين عقد مهيّا می‌کند. آنان از سويی می‌توانند برای پرهيز و فرار از احکام و شرايط خاص هريک از عقود معيّن، ثمره‌ای را که از آن عقد انتظار داشتند تحت عنوان عقد صلح که دامنه آن همه عقود معيّن را می‌گيرد، محقق سازند، و از سوی ديگر به وسيله عقد صلح می‌توان هرگونه قرارداد و معامله جديد و نوپيدايی را که امکان اندراج آن تحت هيچ‌يک از عقود شناخته شده و معيّن نيست و با قوانين و قواعد کلی و آمره در معاملات منافات ندارد، منعقد ساخت.
اين موقعيت ويژه، فراگير و راهگشا برای عقد صلح، موجب شده است که برخی از صاحب‌نظران به اين عقد، لقب سيد العقود و الاحکام را ارزانی دارند.۱۵
قرارداد بيع زمانی نيز می‌تواند از اين موقعيت ممتاز عقد صلح استفاده لازم را ببرد و به راحتی در حقوق اسلامی جای پای خويش را باز نمايد. البته توجه به اين نکته لازم است که در صورتی اين قرارداد تحت عنوان صلح واقع می‌شود که مالکيت موقت که نتيجه اين قرارداد جديد است مورد انکار فقهی نباشد و ما پيش از اين در مقاله ملکيت موقت در حقوق و فقه ثابت نموديم که هيچ‌گونه دليل قاطعی بر نفی مالکيت موقت در فقه وجود ندارد.
اما در يکی از مقدمات و مبانی يادشده پيرامون عقد صلح، مناقشه جدی وجود دارد. به نظر نگارنده، صلح ابتدايی - برخلاف نظر مشهور فقيهان متأخر و معاصر - فاقد مشروعيت است و عقد صلح جز در مواردی که پيشينه خصومت و يا احتمال آن وجود دارد، صحيح و نافذ نيست. ازاين‌رو هيچ معامله بدوی از عقود معيّن و غيرمعيّن در قالب عقد صلح جای نمی‌گيرد. نگارنده در مقاله‌ای مستقل به بررسی تفصيلی اين موضوع پرداخته و ادله اثبات صلح ابتدايی را به نقد کشيده است.۱۶ خلاصه‌ای از انتقادات و ايرادات مذکور در آن مقاله به اين قرار است:
۱. بيشتر دلايل اثبات عقد صلح حاوی واژه صلح و يا يکی از مشتقات آن است. به همين جهت سزاوار است واژه صلح از نظر لغوی بررسی شود. پيش از بررسی معنای صلح، توجه به اين نکته بديهی لازم است که شارع برای اين لفظ همانند بسياری ديگر از الفاظ معاملات، معنايی برخلاف معنای عرفی و لغوی آنها وضع نکرده است؛ به عبارت ديگر، کلمه صلح در قرآن و روايات برخلاف برخی از الفاظ عبادات همچون صلاة ، صوم و حج دارای حقيقت شرعی نيست. ازاين‌رو بهترين راه برای درک بهتر حقيقت صلح و يافتن پاسخ اين پرسش که آيا صلح ابتدايی می‌تواند مصداقی برای اين واژه به کار رفته در قرآن و روايات باشد، مراجعه به لغت و عرف است.
به نظر می‌رسد که واژه صلح با توجه به معنای روشن ارتکازی آن نزد عرب‌زبانان و فارسی‌زبانان، بدون عنايت و مجاز در صلح ابتدايی که معنايی جز توافق و تراضی طرفين ندارد، استعمال نمی‌شود و امثله و شواهد عرفی و لغوی، گواه روشنی بر اين است که سابقه خصومت و يا حداقل زمينه و احتمال آن برای استعمال حقيقی اين واژه ضروری است. بنابراين در معنای حقيقی و اولی صلح، پيشينه خصومت و نزاع شرط است و حتی در مواردی که زمينه و احتمال بروز اختلاف و نزاع وجود دارد، استعمال اين واژه مجازی خواهد بود. البته اين مجاز به جهت وجود علاقه مجازی آشکار در زبان عربی و فارسی، شايع است. ولی استعمال اين واژه و الفاظ مترادف آن، همچون سلم و آشتی ، در مواردی که هيچ پيشينه و زمينه‌ای ميان طرفين وجود ندارد تا براساس آن احتمال بروز اختلاف و نزاع وجود داشته باشد، غلط و يا استعمال مجازی بسيار بعيدی است که نيازمند علاقه مجازيه است. پس استناد به لفظ صلح و مشتقات هم‌معنای اين اسم مصدر، مانند تصالح، مصالحه و اصطلاح، برای مشروعيت دادن به صلح ابتدايی و به عبارت صحيح‌تر معامله ابتدايی، ضعيف و بدون شاهد قوی لغوی است و می‌توان گفت: اصطلاح صلح ابتدايی از نظر لغوی، غلط رايج است و اطلاق صلح بر معامله ابتدايی جايز نيست.
با تبيين معنای لغوی واژه صلح، روشن می‌شود که استدلال بعضی از فقها۱۷ به اطلاق روايت نبوی(ص) الصلح جايز بين المسلمين ۱۸ و نيز روايت امام صادق (علیه‌السلام) الصلح جايز بين الناس ،۱۹ و بلکه هر آيه و روايتی که در آن واژه صلح يا مشتقات آن استعمال شده است، بر جواز صلح ابتدايی، ضعيف و مخدوش است؛ زيرا واژه صلح هيچ‌گونه عموم و اطلاقی نسبت به موارد بدون مخاصمه و نزاع ندارد و بر فرض شک، اين‌گونه استدلال، تمسک به عام در شبهه مصداقيه است، که واضح‌البطلان می‌باشد. ازاين‌رو برخی از فقيهان اين استدلال را به همين دليل مردود دانسته‌اند.۲۰
۲. آيات و رواياتی که دلالت بر صلح دارند، هيچ‌يک شامل صلح ابتدايی نمی‌شوند؛ زيرا:
الف) هر آيه و روايتی که در آن لفظ صلح و مشتقات آن به کار رفته است، به دليل وضع لغوی اين واژه تنها شامل مواردی است که پيشينه خصومت و يا احتمال آن وجود دارد؛
ب) صلح دارای معنای عامی است که شامل هرگونه فصل خصومتی می‌شود، بدون آنکه موضوع خاصی برای خصومت تعيين شود. ازاين‌رو ممکن است طرفين صلح، زن و شوهری باشند که در مسائل خانوادگی اختلاف دارند، يا مسلمانان و کفار باشند که بعد از جنگ و اختلاف اقدام به صلح نموده‌اند. فقيهان معمولاً از پنج قسم صلح ياد می‌کنند که عبارت‌اند از: صلح ميان مسلمانان و کفار؛ صلح ميان اهل عدل و اهل بغی؛ صلح ميان زوجين؛ صلح در باب جنايات؛ و صلح در اموال، و سپس تصريح می‌کنند که باب صلح که يکی از ابواب معاملات است، تنها متکفل بحث از قسم اخير است و مباحث پيرامون اقسام ديگر را در ابواب ديگر فقه همچون جهاد، طلاق، قصاص و ديات می‌توان يافت.۲۱ به اين جهت بسياری از آيات و رواياتی که از صلح سخن گفته‌اند، ارتباطی با عقد صلح که مربوط به معاملات مالی است ندارند. محقق اردبيلی بعد از بيان شش آيه از قرآن کريم که گاهی مورد استناد فقيهان برای مشروعيت عقد صلح است، می‌گويد:
بدان که در دلالت تمامی اين آيات بر صلح شرعی که فقها در کتاب صلح آن را طرح می‌نمايند، تأملی آشکار است.۲۲
ج) در جوامع روايی شيعه در ذيل باب صلح، رواياتی ذکر شده است.۲۳ تمامی اين روايات که واژه صلح و مشتقات آن کمتر در آنها به کار رفته است، از نزاع و اختلاف موجود و يا نزاع و اختلاف احتمالی که ناشی از تزاحم حقوق طرفين است، حکايت دارد. در نهايت به رواياتی برمی‌خوريم که اگر احتمال نزاع را در آن موارد نپذيريم، حداقل حقوق پيشينی برای طرفين در آن روايات وجود دارد، که وجود آن حقوق به مصالحه منجر شده است و در هيچ‌يک از اخبار به موردی برنمی‌خوريم که طرفين عقد بدون هيچ نزاع و اختلاف محقق و محتملی و بدون هيچ‌گونه حق سابقی نسبت به يکديگر، به عقدی اقدام کنند که در روايت از آن تعبير به صلح شده باشد.
مرحوم سيداحمد خوانساری استدلال به روايات و آياتی را که دارای واژه صلح هستند، بر صلح ابتدايی ناکافی می‌داند؛ زيرا واژه صلح شامل موارد بدون اختلاف و نزاع نمی‌شود. در مقابل برای مشروعيت صلح ابتدايی به رواياتی تمسک می‌کند که فاقد ماده صلح است، ولی تمامی آن روايات صراحت در حقوق پيشينی ميان طرفين دارد که آن حقوق ممکن است به نزاع و اختلاف منجر شود. ۲۴
البته برخی از روايات فاقد هرگونه حق پيشينی است، همچون صحيحه عبداللّه بن سنان که از امام صادق (علیه‌السلام) پيرامون مردی پرسش نموده است که گوسفندان خويش را به مردی ديگر می‌دهد تا در مدت معيّنی از شير آن استفاده کند و در مقابل، مقداری درهم و روغن به او بدهد و امام (علیه‌السلام) آن را جايز شمرده‌اند.۲۵ در اين روايت که بسياری از فقها آن را بر صلح حمل نموده‌اند،۲۶ به هيچ وجه واژه صلح به کار نرفته است و هيچ دليلی وجود ندارد که اين روايات و مانند آن که عاری از هرگونه خصومت و حق پيشينی است، داخل در عقد صلح باشد، مگر اينکه اين گروه از فقيهان امثال اين روايات را نتوانسته‌اند تحت هيچ‌يک از عقود معيّن قرار دهند و به ناچار آنها را به عنوان عقد صلح پذيرفته‌اند. در حالی که حداقل می‌توان اين‌گونه قراردادها را، معاملاتی جديد پنداشت که ادله عمومی صحت عقود شامل آن می‌شود. چنانچه برخی ديگر از فقيهان همين رويه را در قبال اين روايت پذيرفته‌اند.۲۷
بنابراين هيچ دليلی از کتاب و سنت وجود ندارد که صلح ابتدايی را بتوان براساس آن صحيح و نافذ شمرد.
۳. برخی از فقيهان قول عدم اشتراط سبق خصومت در عقد صلح و به عبارت ديگر مشروعيت صلح ابتدايی را اجماعی می‌دانند. اما همان‌طور که در همان مبحث بيان کرديم، اين مسئله در آثار فقيهان قبل از علامه حلی مطرح نبوده و به چشم نمی‌خورد، بلکه در تعاريفی که آنان از عقد صلح ارائه کرده‌اند، وجود اختلاف و نزاع از ارکان اين عقد شمرده شده است و فقهای بعد از علامه در مواجهه با تعارض اين تعاريف و پذيرش صلح ابتدايی، به توجيهات خلاف ظاهر دست زده‌اند. پس اجماع منقولی که معقد آن سابقه‌ای نزد قدما ندارد، بلکه از بيانات و تعاريف آنان خلاف اجماع ديده می‌شود و حتی در ميان متأخران و معاصران مخالفان معدودی دارد، به هيچ وجه نمی‌تواند دليلی معتبر تلقی گردد.
۴. شارع مقدس علاوه بر قوانين و مقررات عامی که برای عقود و معاملات وضع نموده است، نسبت به هريک از اقسام و انواع قراردادهای معيّن مالی نيز شرايط و مقرراتی قرار داده است. دست يافتن به نتايج و ثمرات معاملات، تنها در گرو رعايت قوانين و قواعد عمومی و اختصاصی عقود است. بی‌ترديد وضع و تشريع اين دو نوع از قوانين، به جهت دست يافتن به مصالح و پرهيز از مفاسدی است که ملاکات و علل تشريع اين احکام می‌باشند. برای نمونه هنگامی که شارع و قانون‌گذار در بيع مشاع يکی از شريکان، قانون حق شفعه را برای شريک ديگر وضع می‌نمايد، درصدد حفظ و رعايت حقوق واقعی شرکا نسبت به يکديگر است. در حالی که با پذيرش صلح ابتدايی، تمامی احکام و مقررات اختصاصی عقود برهم می‌ريزد و طرفين عقد به راحتی می‌توانند با تغيير عنوان و قالب عقد خويش و تبديل آن به عقد صلح، به همان نتايج و ثمرات عقود دست يابند، بدون آنکه هيچ‌يک از قوانين اختصاصی آنها را رعايت نمايند.
به نظر می‌رسد توجيه عقلانی اين‌گونه قانون‌گذاری، کاری دشوار و بلکه ناممکن است. به راستی اگر حق شفعه در ورای اين قوانين اعتباری دارای مصلحت واقعی است - که به عقيده فقيهان شيعه تمامی احکام شريعت تابع مصالح و مفاسد واقعی هستند - و شارع به جهت رعايت مصلحت واقعی شرکا چنين حقی را وضع نموده است، در اين صورت آيا حکيمانه خواهد بود که شارع با تغيير عنوان و صيغه عقد و بدون آنکه هيچ تغييری در محتوا و نتيجه و هدف متعاقدين حاصل شود، رعايت اين حق را که کتاب مستقلی برای خود در فقه دارد، لازم ندانسته باشد؟!
اگرچه بسياری از مصالح و مفاسد واقعی احکام و ملاکات و علل قوانين الهی بر ما مخفی است، ولی توجه به اين نکته بسيار مهم است که قوانين و مقررات الهی در بخش معاملات، تفاوت چشمگيری با احکام عبادی دارد. عمده مقررات بخش معاملات شريعت، براساس اصول عقلايی و سازگار با انديشه سليم بشری است، و با اندکی تأمل در بسياری از اين احکام، اين حقيقت را به خوبی می‌توان دريافت. آری، اگر ادله محکم و قوی شرعی بر اثبات قوانين و مقرراتی عقل‌گريز، حتی در بخش معاملات وجود داشته باشد، چاره‌ای جز پذيرش آنها نيست، ولی صلح ابتدايی - چنان‌که گذشت - عاری از ادله نقلی معتبر می‌باشد و مسئله‌ای است که از زمان علامه حلی مطرح شده است و به هيچ وجه نمی‌توان آن را از مسلمات فقه شيعه پنداشت.
به تعبير برخی از معاصران، صلح ابتدايی وسيله‌ای برای انواع تقلب‌ها و حيله‌های قانونی و موجب برهم ريختن نظم قوانين و بی‌فايده‌شدن بسياری از مقررات است۲۸ و به همين جهت است که گويا اين قسم از صلح در حقوق هيچ‌يک از ملل جهان پذيرفته نشده است.
نکته جالب توجه اين است که برخی ديگر از معاصران، مشروعيت صلح ابتدايی در فقه شيعه را از مفاخر آن فقه و راهکاری سودمند در فقه اماميه برای رعايت اصل آزادی قراردادها و وسيله‌ای سودمند در مواجهه با قراردادهای نوين دنيای معاصر می‌دانند.۲۹ در حالی که برای يافتن جايگاه قانونی برای عقود نامعيّن و نوپيدا، راهکار مناسب‌تری وجود دارد و آن شکستن حصر عقود معيّن و توقيفيت آن است که چندان از ادله قوی برخوردار نيست؛ نه اينکه با پذيرش صلح ابتدايی به جهت دست‌يافتن به جايگاه قانونی برای عقود نامعيّن، اسباب هرج‌ومرج در عقود معيّن را فراهم سازيم.
پس صلح ابتدايی نه‌تنها فاقد ادله معتبر شرعی است، بلکه از هيچ‌گونه توجيه عقلانی متقنی برای يافتن جايگاهی مناسب در يک نظام حقوقی برخوردار نيست. در حالی که اصالت و استقلال عقد صلح و عدم پيروی آن از احکام و شرايط اختصاصی عقود معيّن هنگامی که اين عقد دارای پيشينه نزاع و يا احتمال آن است، بسيار قابل توجيه و معقول می‌باشد؛ زيرا شارع و قانون‌گذار به جهت رفع اختلاف، و يا احتمال آن و اهميت فراوانی که به فصل خصومات و رفع نزاعات می‌دهد، اين گشايش و توسعه را برای طرفين عقد صلح قرار داده است که برای برداشتن نزاع و اختلاف، مقررات اختصاصی عقود معيّن را رعايت ننمايند و هنگامی که اين اختلاف و نزاع وجود ندارد و حتی احتمال آن نيز نمی‌رود، هيچ دليل معقولی وجود ندارد که اجازه دهد مقرراتی را که خود قانون‌گذار برای هريک از عقود لازم شمرده است، پايمال شود.۳۰
نتيجه سخن آنکه چون صلح ابتدايی دارای ادله معتبر شرعی نيست، نمی‌توان قرارداد بيع زمانی را در قالب اين عقد، توجيه فقهی و حقوقی کرد.
فصل دوم: بيع زمانی در عقود غيرمعيّن
چنانچه گذشت دليلی بر بطلان مالکيت موقت در شريعت وجود ندارد و قرارداد بيع زمانی نيز که مصداقی برای مالکيت موقت است، ثبوتاً امکان تحقق دارد، اما اثباتاً می‌بايست در ضمن يکی از عقود معيّن، و يا به عنوان عقدی مستقل واقع شود. در مبحث پيشين تحقق اين قرارداد را در قالب عقد بيع و يا صلح ابتدايی که نزديک‌ترين عقود به ثمره و فايده اين قرارداد است، مردود دانستيم و در اين مبحث تحقق مالکيت موقت و يا به طور خاص، قرارداد بيع زمانی را به عنوان عقدی جديد و مستقل به اشاره و اجمال بررسی می‌کنيم.
از ديرباز اين مسئله ميان فقيهان مطرح بوده است که آيا عناوين عقود و معاملات توقيفی است، يعنی منحصر در عقود شناخته شده از لسان شرع است، و يا عمومات و اطلاقات اعتبار عقود همچون آيه کريمه اوفوا بالعقود،۳۱ شامل هر عقد عرفی و عقلايی می‌شود، حتی اگر آن عقد در زمان صدور و ابلاغ شريعت سابقه‌ای نداشته باشد؟ برای نمونه در کتب فقهی از عقد مغارسه ياد می‌شود. در اين عقد که هيچ‌گونه ذکری از آن در قرآن و سنت به ميان نيامده است، فردی زمين خود را به ديگری واگذار می‌کند تا او در آن زمين درختکاری نمايد و سپس مالکيت زمين و درختان و يا تنها درختان ميان آن‌دو به نسبتی خاص تقسيم شود. غالب فقيهان گذشته اين عقد را به دليل توقيفی دانستن اسباب نقل و انتقال مالکيت، باطل می‌دانستند.۳۲ اما ترديدهايی از زمان محقق اردبيلی شکل می‌گيرد؛ او و محقق سبزواری امکان تمسک به عمومات ادله صحت عقود را برای مشروعيت دادن به اين عقد جديد مطرح می‌سازند.۳۳ فقهايی همچون سيد يزدی و آيت‌اللّه حکيم نيز همين راه را می‌پيمايند و تمسک به عمومات ادله عقود را برای صحت قراردادهای جديدی همچون مغارسه ممکن می‌شمارند.۳۴
شيخ انصاری نيز اباحه معوضه را که نتيجه هيچ‌يک از عقود معيّن نيست، به عنوان عقدی مستقل و جديد می‌پذيرد و برای مشروعيت دادن به آن، به عمومات ادله استناد می‌نمايد.۳۵ برخی از فقهای معاصر نيز عقد بيمه را براساس همين مبنا به عنوان عقدی مستقل مشروع می‌دانند، که از جمله آنان امام خمينی است، که به صراحت می‌گويد:
ودعوی توقيفية اسباب المعاملات لانها اسباب شرعية فی غاية السقوط.۳۶
بيشتر مراجع معاصر نيز در پاسخ به استفتای سال ۱۳۸۲، انعقاد اين قرارداد را در قالب عقدی مستقل و جديد مشروع و جايز شمرده‌اند. حضرات آيات فاضل لنکرانی، روحانی، منتظری، سيستانی، نوری همدانی و موسوی اردبيلی، چنين نظری دارند و تنها حضرات آيات تبريزی و صافی گلپايگانی به طور صريح با آن مخالفت کرده‌اند.
سخن پيرامون توقيفی بودن اسباب معاملات و عدم آن، نيازمند تحقيقی گسترده و همه‌جانبه است که مجالی واسع و رساله‌ای مستقل می‌طلبد. در پايان به همين مقدار بسنده می‌کنيم که با پذيرش نظريه مستدل و راهگشای عدم توقيفيت معاملات، که ماده ۱۰ قانون مدنی نيز براساس آن شکل گرفته است،۳۷ می‌توان اين قرارداد نوين را به عنوان عقدی مستقل پذيرفت، و از مزايای آن در جامعه بهره‌مند شد.
نتيجه نهايی اين نوشتار اين است که قرارداد بيع زمانی که به گونه‌ای سبب نقل و انتقال موقت مالکيت اعيان می‌شود، به جهت نتيجه‌ای که به بار می‌آورد، از مصاديق مالکيت موقت به شمار می‌رود و توقيت و زمان‌مند نمودن حق مالکيت - چنانچه در مقاله ملکيت موقت در حقوق و فقه گذشت - هرچند براساس تحليل رايج حق مالکيت در دانش حقوق امری پذيرفتنی نيست، ولی با تعاريف و مبانی ارائه شده در فقه تعارضی ندارد، بلکه شواهد و نمونه‌های قابل توجهی از آن را در فقه می‌توان يافت. ازاين‌رو می‌توان گفت که نتيجه اين عقد منافاتی با مبانی فقهی ندارد و دلايلی را هم که بعضی بر نفی آن اقامه نموده‌اند قابل نقادی است. اما پذيرش اين قرارداد نوين در قالب يکی از عقود معيّن و رايج، همچون بيع و صلح - به نظر نگارنده - دشوار، و بلکه ناممکن است، و راه معقولی برای ورود اين قرارداد در نظام حقوقی شيعه، جز دست برداشتن از حصر عقود معيّن و ايجاد زمينه برای تأسيس قراردادهای نوپيدا نمی‌توان يافت. هرچند بنابر نظر مشهور فقهای شيعه و ازجمله مراجع تقليد معاصر، تحقق اين قرارداد در قالب عقد صلح بلامانع است. ازاين‌رو راهکار عملی و زودهنگام برای قانون‌مند نمودن ثبت اين قرارداد در دفاتر اسناد رسمی، انعقاد آن تحت صلح‌نامه است که با رأی مشهور فقهای معاصر و - به نظر برخی - با قانون مدنی سازگار است.
خاتمه: برخی مقررات قرارداد بيع زمانی
قوانين و احکام جانبی بيع زمانی تحت تأثير دو مؤلفه مهم در اين قرارداد شکل می‌گيرند، مؤلفه اول مفهوم مالکيت است، که اقتضائات مربوط به خود را درپی دارد، و مؤلفه دوم تزاحم حقوق ساير مالکان است، که موجب برخی محدوديت‌ها برای هريک از مالکان می‌شود. در پايان اين نوشتار نگاهی کوتاه و اجمالی به برخی از اين مقررات خواهيم داشت:
۱. مالک هر برهه زمانی در قرارداد بيع زمانی، به اقتضای حق مالکيت خويش دارای حق تصرف، حق استثمار و حق استعمال است. او می‌تواند به واسطه حق تصرف، هرگونه تصرف مادی در ملک خود بنمايد، البته با اين قيد که مزاحم حقوق ساير مالکان نباشد. ازاين‌رو مالک هر دوره زمانی نمی‌تواند سبب اتلاف ملک شود و يا آن را به گونه‌ای تغيير دهد که مورد خواست ساير مالکان نيست. تصرفات اعتباری نيز برای مالک روا می‌باشد، نقل و انتقال مالکيت موقت هريک از مالکان به فردی ديگر در اشکال مختلف عقود و قراردادها همچون وصيت، وقف و هبه در صورتی که آن عقود ظرفيت پذيرش مفهوم مالکيت موقت را داشته باشند، بلامانع است و وجود حق شفعه برای مالکان ديگر به دليل اختصاص اين حق به عقد بيع و مالکيت مشاع، منتفی است.
۲. قراردادهايی که متضمن نقل و انتقال مالکيت عين نيستند، مانند رهن، وديعه، عاريه و اجاره، می‌توانند متعلقی چون عين مملوک در بيع زمانی داشته باشند و هريک از مالکان می‌تواند ملک مورد نظر را در دوره زمانی مربوط به خود، موضوع يکی از اين عقود قرار دهد.
۳. مالک در قرارداد بيع زمانی به دليل استحقاق حق استثمار، می‌تواند منافع و ثمرات مال خويش را در محدوده زمانی خاص خود به ديگری واگذار کند، و حق انتفاع از ملک را در اختيار ديگری قرار دهد.
۴. مالکيت موقت در قرارداد بيع زمانی همچنان که موضوع نقل و انتقالات اختياری قرار می‌گيرد، به واسطه اسباب نقل قهری همچون ارث نيز منتقل می‌شود. در نهايت غصب و يا اتلاف ملک در بيع زمانی سبب ضمان غاصب و تالف نسبت به همه مالکان می‌شود، مگر اينکه در غصب، ملک به مالکان بازگردانده شود که در اين صورت غاصب تنها ضامن منافع از دست رفته مدت زمانی است که ملک در اختيارش بوده، و اين ضمان تنها در قبال مالک و يا مالکان همان برهه زمانی است.
۵. تلف ملک نيز در دست هر مالکی اگر بدون تعدی و تفريط او باشد، موجب ضمان وی نسبت به ساير مالکان نخواهد بود؛ زيرا سيطره و سلطنت هر مالکی بر ملک در زمان مربوط به خود، نسبت به حق ساير مالکان، همچون سلطه‌ای امانی است که تنها در صورت تعدی و تفريط سبب ضمان می‌شود.
فهرست منابع:
۱. ابن‌حمزة طوسی، محمد بن علی، الوسيلة، چاپ اول: کتابخانه آيت‌اللّه مرعشی نجفی، قم ۱۴۰۸ق.
۲. ابن‌عابدين، محمد امين، حاشية ردّ المحتار، دارالفکر، بيروت، ۱۴۱۵ق.
۳. ابن‌قدامة، عبداللّه بن احمد، المغنی، دارالکتاب العربی، بيروت.
۴. ابن‌ماجة، محمد بن يزيد، السنن، چاپ اول: دارالفکر، بيروت، ۱۴۱۰ق.
۵. ابوداود، سليمان بن اشعث، السنن، چاپ اول: دارالفکر، بيروت، ۱۴۱۰ق.
۶. احمدزاده بزاز، سيد عبدالمطلب، مالکيت موقت (زمانی )، مجله نامه مفيد، ش۲۴، پاييز ۱۳۷۹ش.
۷. اردبيلی، احمد، زبدة البيان فی احکام القرآن، مکتبة مرتضوية، تهران.
۸. اردبيلی، احمد ، مجمع الفائدة، مؤسسه نشر اسلامی، قم.
۹. اصفهانی، محمدحسين، حاشية المکاسب، دارالذخائر، قم.
۱۰. امامی، مسعود، صلح ابتدايی ، فقه اهل‌البيت (علیهم‌السلام)، ش۳۴، قم، تابستان ۱۳۸۲ش.
۱۱. امامی، مسعود ، ملکيت موقت در حقوق و فقه ، مجله فقه؛ کاوشی نو در فقه اسلامی.
۱۲. انصاری، زکريا بن محمد، فتح الوهاب بشرح منهج الطالب، دارالکتب العلمية، بيروت.
۱۳. انصاری، مرتضی، المکاسب، مجمع الفکر الاسلامی، قم، ۱۳۷۸ق.
۱۴. بجنوردی، سيدمحمدحسين، القواعد الفقهية، چاپ اول: نشر الهادی، قم، ۱۴۱۹ق.
۱۵. بحرانی، يوسف، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، مؤسسة نشر اسلامی، قم.
۱۶. بهايی، محمد بن حسين، جامع عباسی، مدرسه صدر مهدوی، اصفهان.
۱۷. بهوتی، منصور بن يونس، کشاف القناع، دارالکتب العلمية، بيروت.
۱۸. توحيدی، محمدعلی، مصباح الفقاهة، (تقريرات درس آيت‌اللّه سيدابوالقاسم خويی)، مطبعة سيدالشهداء، قم.
۱۹. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی (رهن صلح)، چاپ دوم: گنج دانش، تهران، ۱۳۷۰ش.
۲۰. حکيم، سيدعبدالصاحب، منتقی الاصول (تقريرات درس آيت‌اللّه سيدمحمد روحانی)، چاپ دوم: الهادی، قم، ۱۴۱۶ق.
۲۱. حکيم، سيدمحسن، حقائق الاصول، چاپ پنجم: مکتبة بصيرتی، قم، ۱۴۰۸ق.
۲۲. حکيم، سيدمحسن، مستمسک العروة الوثقی، داراحياء التراث العربی، بيروت.
۲۳. حلبی، ابوالصلاح، الکافی فی الفقه، مکتبة اميرالمؤمنين (علیه‌السلام)، اصفهان، ۱۴۰۳ق.
۲۴. حلی، ابن‌ادريس، السرائر الحاوی لتحرير الفتاوی، چاپ دوم: مؤسسة نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۱ق.
۲۵. حلی، احمد بن محمد بن فهد، المهذب البارع، مؤسسة نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۱ق.
۲۶. حلی، جعفر بن حسن، شرايع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، چاپ دوم: انتشارات استقلال، تهران، ۱۴۰۳ق.
۲۷. حلی، جعفر بن حسن، المختصر النافع فی فقه الامامية، چاپ سوم: مؤسسة البعثة، تهران، ۱۴۱۰ق.
۲۸. حلی، حسن بن يوسف، ارشاد الاذهان الی احکام الايمان، چاپ اول: مؤسسة نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۰ق.
۲۹. حلی، حسن بن يوسف، تبصرة المتعلّمين فی احکام الدين، انتشارات فقيه، تهران، ۱۳۶۸ش.
۳۰. حلی، حسن بن يوسف، تحرير الحکام، چاپ اول: مؤسسة امام الصادق (علیه‌السلام)، قم، ۱۴۲۰ق.
۳۱. حلی، حسن بن يوسف، تذکرة الفقهاء، منشورات المکتبة المرتضوية.
۳۲. حلی، حسن بن يوسف، قواعد الاحکام، چاپ اول: مؤسسة نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۳ق.
۳۳. حلی، حسن بن يوسف، مختلف الشيعة، چاپ اول: مؤسسة نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۳ق.
۳۴. حماد، نزيه، عقد الصلح، دارالعلم، دمشق، ۱۴۱۶ق.
۳۵. خراسانی، محمدکاظم، حاشية المکاسب، چاپ اول: وزارت ارشاد، ۱۴۰۶ق.
۳۶. خمينی، سيدروح‌اللّه، البيع، مؤسسه مطبوعاتی اسماعيليان، قم.
۳۷. خوانساری، سيداحمد، جامع المدارک، چاپ دوم: مکتبة الصدوق، تهران، ۱۳۵۵ش.
۳۸. خوانساری، موسی، منية الطالب فی شرح المکاسب (تقريرات درس آيت‌اللّه ميرزا محمدحسين نائينی)، چاپ اول: مؤسسة نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۸ق.
۳۹. خويی، سيدابوالقاسم، اجود التقريرات (تقريرات درس اصول آيت‌اللّه ميرزا محمدحسين نائينی)، چاپ دوم: مؤسسه مطبوعات دينی، قم، ۱۴۱۰ق.
۴۰. روحانی، سيدمحمدصادق، فقه الصادق، چاپ سوم: مؤسسة دارالکتاب، قم، ۱۴۱۴ق.
۴۱. زحيلی، وهبة، الفقه الاسلامی، چاپ دوم: دارالفکر المعاصر، بيروت، ۱۴۱۹ق.
۴۲. سبزواری، محمدباقر، کفاية الاحکام، مدرسه صدر مهدوی، اصفهان.
۴۳. سيد بکری، ابوبکر، اعانة الطالبين، چاپ اول: دارالفکر، ۱۴۱۸ق.
۴۴. شربينی، محمد بن احمد، مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المنهاج، شرکة مصطفی البابی الحلبی.
۴۵. شربينی، محمد بن احمد، الاقناع فی حل الفاظ ابی‌شجاع، دار المعرفة.
۴۶. شريعتی، سعيد، بيع زمانی ، مجله فقه اهل‌بيت (علیه‌السلام)، سال هفتم، ش۲۴.
۴۷. شهيد اول، محمد مکی عاملی، الدروس الشرعية فی فقه الامامية، چاپ اول: مؤسسة نشر اسلامی، ۱۴۱۴ق.
۴۸. شهيد ثانی، زين‌الدين، الروضة البهيّة (شرح لمعه)، انتشارات داوری، قم، ۱۴۱۰ق.
۴۹. . شهيد ثانی، زين‌الدين، مسالک الافهام الی تنقيح شرايع الاسلام، چاپ اول: مؤسسة المعارف الاسلامية، قم، ۱۴۱۴ق.
۵۰. صدر، سيدمحمدباقر، دروس فی علم الاصول، چاپ دوم: دار الکتاب اللبنانی، بيروت، ۱۴۰۶ق.
۵۱. صدوق، محمد بن علی، من لا يحضره الفقيه، چاپ دوم: مؤسسة نشر اسلامی، قم، ۱۴۰۴ق.
۵۲. طباطبايی، سيدعلی، رياض المسائل، چاپ اول: مؤسسة نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۹ق.
۵۳. طوسی، محمد بن حسن، الاستبصار فيما اختلف من الآثار، دارالکتب الاسلامية، تهران.
۵۴. طوسی، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامية، المکتبة المرتضوية، تهران، ۱۳۷۸ش.
۵۵. طوسی، محمد بن حسن، تهذيب الاحکام، چاپ چهارم: دارالکتب الاسلامية، تهران، ۱۳۶۵ش.
۵۶. عاملی، حر، وسائل الشيعة، چاپ دوم: مؤسسة آل‌البيت (علیه‌السلام)، قم، ۱۴۱۴ق.
۵۷. عاملی، سيدمحمدجواد، مفتاح الکرامة، چاپ اول: دارالتراث، بيروت، ۱۴۱۸ق.
۵۸. فياض، محمد اسحاق، محاضرات فی اصول الفقه (تقريرات درس اصول آيت‌اللّه سيدابوالقاسم خويی)، چاپ سوم: دار الهادی، قم، ۱۴۱۰ق.
۵۹. قزوينی، علی، صيغ العقود، چاپ قديم.
۶۰. قمی، ابوالقاسم، جامع الشتات، انتشارات کيهان، تهران، ۱۳۷۱ش.
۶۱. کاتوزيان، ناصر، حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، چاپ چهارم: شرکت سهامی انتشار، تهران، ۱۳۷۶ش.
۶۲. کاتوزيان، ناصر، حقوق مدنی (مشارکت‌ها و صلح)، چاپ دوم: گنج دانش، تهران.
۶۳. کحلانی، محمد بن اسماعيل، سبل السلام، چاپ چهارم: شرکة مصطفی الحلبی، مصر، ۱۳۷۹ ق.
۶۴. کرکی، علی بن حسين، جامع المقاصد فی شرح القواعد، چاپ اول: مؤسسة آل‌البيت (علیه‌السلام)، قم، ۱۴۱۰ق.
۶۵. کرکی، علی بن حسين، رسائل کرکی، چاپ اول: کتابخانه آيت‌اللّه مرعشی نجفی، قم، ۱۴۰۹ق.
۶۶. کلينی، محمد بن يعقوب، الکافی، چاپ سوم: دارالکتب الاسلامية، تهران، ۱۳۶۷ش.
۶۷. گرجی، ابوالقاسم، مصلحت بالاتر از حق است ، رونامه جام جم، سال سوم، ش ۷۰۹، ۸۱ /۷ /۲۹.
۶۸. مرکز تحقيقات فقهی قوه قضاييه، مجموعه آرای فقهی قضايی در امور حقوقی، چاپ اول: مرکز تحقيقات فقهی، قم، ۱۳۸۱ش.
۶۹. مفيد، محمد بن نعمان، المقنعة، چاپ دوم: مؤسسة نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۰ق.
۷۰. نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرايع الاسلام، چاپ سوم: دارالکتب الاسلامية، تهران، ۱۳۶۷ش.
۷۱. نراقی، احمد، مستند الشيعة، چاپ اول: مؤسسة آل‌البيت (علیه‌السلام)، مشهد، ۱۴۱۸ق.
۷۲. نوری، حسين، مستدرک الوسائل، چاپ سوم: مؤسسة آل‌البيت (علیه‌السلام)، قم، ۱۴۰۸ق.
۷۳. هاشمی شاهرودی، سيدعلی، دراسات فی علم الاصول، چاپ اول: مؤسسة دائرة المعارف الفقه الاسلامی، قم، ۱۴۱۹ق.
۷۴. هاشمی، سيدمحمود، بحوث فی علم الاصول (تقريرات درس اصول آيت‌اللّه سيدمحمدباقر صدر)، چاپ اول: المجمع العلمی، قم، ۱۴۰۵ق.
۷۵. يزدی، سيدمحمدکاظم، العروة الوثقی، چاپ اول: مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۲۰ق.
۷۶. يزدی، سيدمحمدکاظم، حاشية المکاسب، مؤسسه مطبوعاتی اسماعيليان، قم، (بی‌تا).
پي نوشت ها :
۱. نگارنده درباره قرارداد sharingTime علاوه بر منابع فارسی يادشده در مقاله، از پايگاه‌های مختلف اينترنتی ازجمله: www.realestatelawyers.com استفاده کرده است.
۲. تقسيم منافع مال مشترک طبق اجزای آن يا برحسب زمان.
۳. مسعود امامی، ملکيت موقت در حقوق و فقه ، مجله فقه؛ کاوشی نو در فقه اسلامی، ش ۶۵.
۴. سيدمحمدکاظم يزدی، حاشية المکاسب، ص۶۶.
۵. موسی خوانساری، منية الطالب، ج۱، ص۳۳۱.
۶. محمدعلی توحيدی، مصباح الفقاهة، ج۶، ص۲۷۴.
۷. مجموعه آرای فقهی قضايی در امور حقوقی، ج۱، ص۹.
۸. متن استفتا و پاسخ به شرح زير است:
سؤال:
نتيجه قرارداد تايم شر (بيع زمانی)، مالک شدن شخص بر ملکی در زمان معيّن و محدودی همچون ماه خرداد در هر سال است و در غير اين زمان هيچ حق مالکيتی بر عين و منافع آن ندارد. با گسترش اين نوع قرارداد، مسائل و پرسش‌های گوناگونی درباره آن به وجود آمده است. مستدعی است پاسخ سؤالات ذيل را حتی‌المقدور با ذکر دلايل مرقوم فرماييد:
الف) با توجه به اينکه اين نوع قرارداد در عرف، خريد و فروش تلقی می‌شود آيا از جهت فقهی نيز می‌توان آن را در قالب عقد بيع محقق ساخت؟
ب) با عنايت به عدم تبعيّت عقد صلح در احکام و شرايط از ساير عقود، آيا می‌توان قرارداد يادشده را در قالب عقد صلح ابتدايی منعقد کرد؟
ج) آيا می‌توان قرارداد فوق را که به نظر می‌رسد فاقد منع عقلی، عرفی و شرعی است، به عنوان عقدی جديد و مستقل پذيرفت؟
د) آيا مالکان مشاع در صورت توافق بر افراز و تقسيم ملک خود، می‌توانند آن را براساس زمان تقسيم نمايند، به گونه‌ای که هريک مالک ملک در بخش خاصی از زمان، همچون ماه خرداد باشد؟
آيت‌اللّه محمدتقی بهجت:
الف) می‌تواند عقد بيع مشروط به مهاياة در منفعت و انتفاع باشد.
ب) مانعی ندارد.
ج) لازم نيست.
د) افراز زمانی معنا ندارد، ولذا اگر خسارت ناخواسته سنگين به ساختمان وارد شود و محتاج تعمير پرهزينه شود، نمی‌گويند فقط آنکه نوبت او بوده بايد خسارت را متحمل شود.
آيت‌اللّه ميرزا جواد تبريزی:
معامله مزبور باطل است و احکام بيع و صلح را ندارد. ملکيت مبيع که در بيع به مشتری منتقل می‌شود، ملکيت مطلق و دائمی است و از جهت زمانی قابل تقييد و تحديد نيست، و افراز مال مشترک براساس زمان نيز صحيح نيست. بلی تراضی شرکا بر استفاده از مال مشترک و تصرف در آن براساس تقسيم‌بندی زمانی مانعی ندارد، واللّه العالم.
آيت‌اللّه سيدمحمدصادق روحانی:
الف) اين قرارداد ولو متعارف نبوده، ولذا فقها ادعای انصراف احل اللّه البيع از آن می‌نمايند، ولی ما چون اين‌گونه انصرافات را مانع از تمسک به اطلاق نمی‌دانيم، ولذا مانعی از صحت اين قرارداد به عنوان بيع نمی‌دانيم.
ب) به عنوان صلح و يا اباحه به عوض که معامله مستقلی است، می‌توان تصحيح نمود.
ج) و نيز به عنوان عقد مستقل، عمومات از قبيل اوفوا بالعقود نيز دال بر صحت آن است.
د) تبديل ملک مشاع البته به عنوان تقسيم راهی ندارد، ولی چون در ملک مشاع به نظر ما مملوک همه مال است به ملکيت ناقصه، می‌توان با اين‌گونه مبادله به عنوان مصالحه يا اباحه به عوض، به آن نحو که اشاره کرديم، معامله نمود.
آيت‌اللّه سيدعلی سيستانی:
الف) بيع عرفی و شرعی نيست، مگر خودش يک عقد جداگانه باشد.
ب) می‌توان صلح اين معامله را ايقاع کرد.
ج) آری.
د) ظاهراً ممکن است و خود يک عقد جداگانه‌ای است.
آيت‌اللّه لطف‌اللّه صافی گلپايگانی:
الف) مالکيت به نحو مذکور مشروع نيست، واللّه العالم.
ب) صلح نيز صحيح نيست، واللّه العالم.
ج) دليلی بر صحت چنين عقدی به نظر نرسيده و عمومات شامل چنين عقدی نمی‌شود.
د) مالکان ملک مشاع می‌توانند نسبت به منفعت ملک مشترک مشاع تقسيم مهاياتی نمايند، واللّه العالم.
آيت‌اللّه سيدتقی طباطبايی قمی:
الف) اين نحو معامله مصداق بيع نيست و مجرد قرارداد عرفی، واقع را تغيير نمی‌دهد، ولذا ادله امضای بيع و تجارت، اين نحو عقد را شامل نخواهد شد.
ب) به نظر می‌رسد به لحاظ خبر شريف الصلح جائز بين الناس که سندش تام است، می‌توان اين عقد را مصداق صلح قرار داد و معهود نبودن اين نحو صلح، ضرری به اطلاق نمی‌رساند؛ زيرا مطلقْ منصرف از فرد نادر نيست. لکن اين نظريه نتيجه عمل به صناعت است و به عبارت ديگر نظر علمی است و اما از حيث فتوا ما احتياط را لازم می‌دانيم.
ج) طرح اين سؤال عجيب است؛ زيرا قضيه به شرط محمول ضروريه است و شرعی بودن اين عقد، اول کلام است، مگر به صلح برگردد و اصولاً مستفاد از آيه شريفه اوفوا بالعقود صحت نيست، بلکه لزوم عقد است در فرض صحت آن و حکم متعرض موضوع خود نيست مگر به نحو دُور که از محالات اوليه است و صحت هر عقدی به دليل آن عقد ثابت می‌شود، يا به اجماع تعبدی کاشف، يا سيره مستمره به زمان معصومين ارواحنا فداهم و يا به ارتکاز متشرعه بماهم کذلک.
د) از لحاظ نظر علمی به نحو صلح مانعی به نظر نمی‌رسد.
آيت‌اللّه ناصر مکارم شيرازی:
الف تا د) اين در واقع نوعی بيع است که در عصر ما به وجود آمده (به خاطر نيازها و ضرورت‌ها) و هرگاه در عرف محل رايج شده باشد، عمل به آن اشکالی ندارد و مشمول احل اللّه البيع و ساير ادله بيع است و بر اين اساس مفروز کردن مال‌الشرکه با شرط فوق مانعی ندارد.
آيت‌اللّه حسينعلی منتظری:
پس از سلام، معاملاتْ امور عقلايی است و اختراعی شارع نيست و خود ملکيت نيز امر اعتباری و تابع اعتبار عقلا می‌باشد و اگر معامله غرری نباشد، دليلی بر بطلان نداريم و مشمول اوفوا بالعقود می‌باشد و اگر به لفظ صلح يا بيع انشا نشود، معامله‌ای است مستقل و دليلی بر انحصار معاملات در عقود معروفه نداريم و بالاخره ظاهراً صحت معامله مذکوره بی‌اشکال است.
آيت‌اللّه سيدعبدالکريم موسوی اردبيلی:
اين معامله را به عنوان بيع و يا صلح و يا عقد مستقل می‌توان محقق ساخت و از نظر شرعی اشکالی ندارد، و تقسيم ملک به حسب زمان نيز اشکالی ندارد و شرعاً جايز است، ولی هنگام معامله بايد جهت استفاده هريک از افراد ضوابطی تعيين شود تا بعداً موجب اختلاف نگردد.
آيت‌اللّه حسين نوری همدانی:
الف) خير.
ب) بلی.
ج) بلی.
د) به عنوان صلح اشکال ندارد.
۹. محمد بن احمد شربينی، مغنی المحتاج، ج۲، ص۳؛ منصور بن يونس بهوتی، کشاف القناع، ج۳، ص۱۶۷؛ ابوبکر سيد بکری، اعانة الطالبين، ج۳، ص۵؛ محمد امين ابن‌عابدين، حاشية ردّ المحتار، ج۵، ص۹.
۱۰. محمد بن نعمان مفيد، المقنعة، ص۵۹۱: والبيع ينعقد علی تراض بين الاثنين فيما يملکان التبايع له اذا عرفاه جميعاً وتراضيا بالبيع وتقابضا وافترقا بالابدان ؛ ابوالصلاح حلبی، الکافی فی الفقه، ص۳۵۱: البيع عقد يقتضی استحقاق التصرف فی المبيع والثمن وتسليمهما ؛ محمد بن حسن طوسی، المبسوط، ج۲، ص۷۵: البيع هو انتقال عين مملوکة من شخص الی غيره بعوض مقدّر علی وجه التراضی ؛ محمد بن علی ابن‌حمزه، الوسيلة، ص۲۳۵: البيع عقد علی انتقال عين مملوکة، او ما هو فی حکمها من شخص الی غيره بعوض مقدر علی جهة التراضی ؛ ابن‌ادريس حلی، السرائر، ج۲، ص۲۴۰: البيع هو انتقال عين مملوکة، من شخص الی غيره بعوض مقدّر، علی وجه التراضی ؛ جعفر بن حسن حلی، شرايع الاسلام، ج۲، ص۲۶۷: هو اللفظ الدال علی نقل الملک من مالک الی آخر بعوض معلوم ؛ جعفر بن حسن حلی، المختصر النافع، ص۱۱۵: البيع فهو الايجاب والقبول اللذان تنتقل بهما العين المملوکة من مالک الی غيره بعوض مقدر ؛ حسن بن يوسف حلی، قواعد الاحکام، ج۲، ص۱۵ و تذکرة الفقهاء، ج۱۰، ص۴: البيع انتقال عين مملوکة من شخص الی غيره بعوض مقدر علی وجه التراضی ؛ محمد مکی عاملی (شهيد اول)، الدروس، ج۳، ص۱۸۹: وهو الايجاب والقبول من الکاملين الدالان علی نقل العين بعوض مقدر مع التراضی ؛ محمد مکی عاملی (شهيد اول)، اللمعة الدمشقية، ص۹۱: وهو الايجاب والقبول الدالان علی نقل الملک بعوض معلوم ؛ احمد بن محمد ابن‌فهد حلی، المهذب البارع، ج۲، ص۳۵۴؛ فهو الايجاب والقبول اللذان تنتقل بهما العين المملوکة من مالک الی غيره بعوض مقدر ؛ علی بن حسين کرکی، جامع المقاصد، ج۴، ص۵۳: نقل الملک من مالک الی آخر بصيغة مخصوصة ؛ احمد نراقی، مستند الشيعة، ج۱۴، ص۲۴۳: نقل الملک بعوض من مالک الی آخر بعقد مخصوص ؛ مرتضی انصاری، المکاسب، ج۳، ص۱۱: انشاء تمليک عين بمال ؛ همچنين مراجعه شود به: زين‌الدين عاملی (شهيد ثانی)، مسالک الافهام، ج۳، ص۱۴۳؛ احمد اردبيلی، مجمع الفائدة، ج۸، ص۱۳۸؛ سيدعلی طباطبايی، رياض المسائل؛ ج۸، ص۱۰۹؛ محمدحسن نجفی، جواهر الکلام، ج۲۲، ص۲۰۴؛ محمدکاظم خراسانی، حاشية المکاسب، ص۴؛ سيدمحمدکاظم يزدی، حاشية المکاسب، ج۱، ص۵۳؛ محمدحسين اصفهانی، حاشية المکاسب، ج۱، ص۹؛ موسی خوانساری، منية الطالب، ج۱، ص۱۱۱؛ سيدروح‌اللّه خمينی، کتاب البيع، ج۱، ص۳؛ محمدعلی توحيدی، مصباح الفقاهة، ج۲، ص۵۲.
۱۱. انصراف، يکی از مباحث مهم علم اصول است که در منابع اصولی، ذيل بحث اطلاق و تقييد مطرح می‌شود. دانشمندان علم اصول اقسام مختلفی برای انصراف بيان کرده‌اند که در برخی از آنها انصراف مانع از ظهور لفظ در برخی از اصناف و افراد مشمول معنای لغوی می‌شود. يکی از شايع‌ترين تقسيمات انصراف ميان متأخران، تقسيم به انصراف ناشی از کثرت وجود و کثرت استعمال است. گاهی هنگام استعمال واژه مطلق، برخی از مصاديق آن به علت کثرت وجود، متبادر به ذهن می‌شوند و ذهن از افراد نادر انصراف می‌يابد، مانند انصراف لفظ ماء به ماء فرات برای ساکنان اطراف اين رودخانه. چنين انصرافی بدوی است و با تأمل زائل می‌شود. ازاين‌رو نمی‌تواند مانع اطلاق باشد. اما گاهی انصراف به جهت کثرت استعمال لفظ در برخی از مصاديق است، به گونه‌ای که در مرحله نخست سبب شک در شمول مطلق نسبت به مصاديق ديگر خواهد بود و به عبارت ديگر مصاديق کثيرالاستعمال قدر متيقن از معنای مراد از مطلق می‌باشد و در مرحله بالاتر سبب ظهور لفظ در معنای مجازی آن و يا حتی سبب پيدايش معنای جديد حقيقی برای لفظ - به گونه اشتراک لفظی - و بلکه نقل لفظ از معنای نخست به معنای دوم می‌شود. در تمامی اين حالات، انصراف مانع از اطلاق خواهد بود (مراجعه شود به: سيدابوالقاسم خويی، اجود التقريرات، ج۱، ص۵۳۲؛ سيدعلی هاشمی شاهرودی، دراسات فی علم الاصول، ج۲، ص۳۴۱؛ سيدمحمود هاشمی، بحوث فی علم الاصول، ج۳، ص۴۳۱؛ سيدمحسن حکيم، حقائق الاصول، ج۱، ص۵۶۰؛ سيدمحمدباقر صدر، دروس فی علم الاصول، ج۱، ص۲۱۲). تقسيم ديگری که در کلمات برخی از اصوليان به چشم می‌خورد، تقسيم به انصراف بدوی و انصراف حقيقی در ماهيات تشکيکی است، با اين توضيح که ماهيت اگرچه از نظر عقلی مشکک نيست، ولی گاهی عرف آن را تشکيکی می‌يابد و صدق آن را بر برخی از افراد آشکارتر از افراد ديگر می‌بيند، تا جايی که هنگام استعمال، تنها افراد خاصی به ذهن متبادر می‌شود، مانند عبارت ما لا يؤکل لحمه و يا حيوان که انصراف از انسان دارند (مراجعه شود به: سيدابوالقاسم خويی، اجود التقريرات، ج۱، ص۵۳۲؛ محمد اسحاق فياض، محاضرات فی اصول الفقه، ج۵، ص۳۷۲؛ سيدعبدالصاحب حکيم، منتقی الاصول، ج۳، ص۴۴۴).
۱۲. آيت‌اللّه سيدعلی شفيعی و همچنين پاسخ آيت‌اللّه ابوطالب تجليل (متن سؤال و پاسخ ايشان در مرکز تحقيقات فقهی قوه قضائيه موجود است).
۱۳. در اين زمينه مراجعه شود به: محمدعلی توحيدی، مصباح الفقاهة، ج۳، ص۵۸.
۱۴. سعيد شريعتی، بيع زمانی ، مجله فقه اهل‌بيت (علیه‌السلام)، سال هفتم، ش۲۴، ص۲۲۴؛ سيدعبدالمطلب احمدزاده بزاز، مالکيت موقت (زمانی )، نامه مفيد، ش۲۴، ص۱۴۴؛ ابوالقاسم گرجی، مصلحت بالاتر از حق است ، روزنامه جام جم، سال سوم، ش۷۰۹، ۸۱/۷/۲۹، ص۸.
۱۵. علی قزوينی، صيغ العقود، ص۲۸؛ محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق مدنی (رهن و صلح)، ص۱۳۵.
۱۶. مسعود امامی، صلح ابتدايی ، مجله فقه اهل‌بيت (علیه‌السلام)، ش۳۴، تابستان ۸۲، ص۷۸.
۱۷. احمد اردبيلی، مجمع الفائدة، ج۹، ص۳۳۲؛ زين‌الدين عاملی (شهيد ثانی)، مسالک الافهام، ج۴، ص۲۵۹.
۱۸. حسين نوری، مستدرک الوسائل، ج۱۳، ص۴۴۳؛ محمد بن يزيد ابن‌ماجه، السنن، ج۲، ص۷۸۸؛ سليمان بن اشعث ابوداود، السنن، ج۲، ص۱۶۳.
۱۹. محمد بن يعقوب کلينی، الکافی، ج۵، ص۲۵۹ و ج۷، ص۴۱۳؛ محمد بن علی صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج۳، ص۳۲؛ محمد بن حسن طوسی، تهذيب الاحکام، ج۶، ص۲۰۸ و ۲۲۶؛ حرّ عاملی، وسائل الشيعة، ج۱۸، ص۴۴۳ و ج۲۷، ص۲۱۲.
۲۰. ابوالقاسم قمی، جامع الشتات، ج۳، ص۱۲۱، ۱۵۲ و ۲۱۳: ... ففيه ان کلما ورد لفظ الصلح فی الآيات والاخبار ظاهرة فی صورة النزاع والشقاق، لا الصلح الابتدائی، حتی قوله (علیه‌السلام): الصلح جائز بين الناس ؛ سيداحمد خوانساری، جامع المدارک، ج۳، ص۳۹۲: ... قد يتأمل مثل النبوی(ص) وما فيه لفظ الصلح من الاخبار علی العموم من جهة احتمال ان مفهوم الصلح ما کان مسبوقاً بالنزاع .
۲۱. حسن بن يوسف حلی، تحرير الاحکام، ج۳، ص۴؛ علی بن حسين کرکی، رسائل کرکی، ج۱، ص۱۹۰؛ محمد بن حسين بهايی، جامع عباسی، ص۲۲۶؛ عبداللّه بن احمد ابن‌قدامة، المغنی، ج۵، ص۲؛ محمد بن احمد شربينی، مغنی المحتاج، ج۲، ص۱۷۶؛ منصور بن يونس بهوتی، کشاف القناع، ج۳، ص۴۵۴؛ محمد بن اسماعيل کحلانی، سبل السلام، ج۳، ص۵۸؛ وهبه زحيلی، الفقه الاسلامی، ج۶، ص۴۳۳۲؛ نزيه حماد، عقد الصلح، ص۱۷؛ زکريا بن محمد انصاری، فتح الوهاب، ج۱، ص۳۵۳؛ شروانی، حواشی الشروانی، ج۵، ص۱۸۷؛ محمد بن احمد شربينی، الاقناع، ج۱، ص۲۷۹.
۲۲. احمد اردبيلی، زبدة البيان فی احکام القرآن، ص۴۶۱؛ و نيز مراجعه شود به: سيدمحمدجواد عاملی، مفتاح الکرامة، ج۵، ص۴۵۴.
۲۳. محمد بن يعقوب کلينی، الکافی، ج۵، ص۲۵۸؛ محمد بن علی صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج۳، ص۳۲؛ محمد بن حسن طوسی، تهذيب الاحکام، ج۶، ص۲۰۶؛ حر عاملی، وسائل الشيعة، ج۱۸، ص۴۳۹؛ حسين نوری، مستدرک الوسائل، ج۱۳، ص۴۴۱.
۲۴. سيداحمد خوانساری، جامع المدارک، ج۳، ص۳۹۲؛ نگارنده در رساله صلح ابتدايی به تفصيل به بررسی دلالت آيات و روايات باب صلح بر صلح ابتدايی پرداخته است.
۲۵. محمد بن يعقوب کلينی، الکافی، ج۵، ص۲۲۳؛ محمد بن حسن طوسی، تهذيب الاحکام، ج۷، ص۱۲۷؛ محمد بن حسن طوسی، الاستبصار فيما اختلف من الآثار، ج۳، ص۱۰۳؛ حر عاملی، وسائل الشيعة، ج۱۷، ص۳۵۱. هيچ‌يک از منابع مذکور، اين روايت را در باب صلح جای نداده‌اند.
۲۶. محمد مکی عاملی (شهيد اول)، الدروس، ج۳، ص۱۹۷؛ ابوالقاسم قمی، جامع الشتات، ج۳، ص۱۲۳؛ سيدمحمدحسين بجنوردی، القواعد الفقهية، ج۵، ص۲۸۲؛ مراجع معاصر، توضيح المسائل مراجع، ج۲، ص۲۷۴.
۲۷. حسن بن يوسف حلی، مختلف الشيعة، ج۵، ص۲۴۹؛ علی بن حسين کرکی، جامع المقاصد، ج۴، ص۱۱۰؛ يوسف بحرانی، الحدائق الناضرة، ج۲۰، ص۶۲.
۲۸. ناصر کاتوزيان، حقوق مدنی (مشارکت‌ها و صلح)، ص۳۰۴.
۲۹. محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق مدنی (رهن و صلح)، ص۱۴۴.
۳۰. چنانچه گذشت برای دست‌يابی به مباحث تفصيلی درباره صلح ابتدايی و ادله عدم مشروعيت آن و نيز منابع ادعاهای مطرح شده در اين مقاله، مراجعه شود به: مسعود امامی، صلح ابتدايی ، مجله فقه اهل‌بيت (علیه‌السلام)، ش۳۴، تابستان ۸۲، ص۷۸.
۳۱. سوره مائده، آيه ۱.
۳۲. جعفر بن حسن حلی، شرايع الاسلام، ج۲، ص۴۰۱؛ حسن بن يوسف حلی، قواعد الاحکام، ج۲، ص۳۲۳؛ همو، تذکرة الفقهاء، ج۲، ص۲۳۳ و ۳۴۳؛ حسن بن يوسف حلی، ارشاد الاذهان، ج۱، ص۴۳۰؛ حسن بن يوسف حلی، تحرير الاحکام، ج۳، ص۱۵۴؛ علی بن حسين کرکی، جامع المقاصد، ج۷، ص۳۹۲؛ زين‌الدين عاملی (شهيد ثانی)، شرح لمعه، ج۴، ص۳۲۰؛ همو، مسالک الافهام، ج۵، ص۷۱؛ يوسف بحرانی، الحدائق الناضرة، ج۲۱، ص۳۹۲.
۳۳. احمد اردبيلی، مجمع الفائدة، ج۱، ص۱۴۳؛ محمدباقر سبزواری، کفاية الاحکام، ص۱۲۳. ۳۴. سيدمحمدکاظم يزدی، العروة الوثقی، ج۵، ص۳۸۷؛ سيدمحسن حکيم، مستمسک العروة الوثقی، ج۱۳، ص۲۳۱؛ و نيز مراجعه شود به: سيدمحمدصادق روحانی، فقه الصادق، ج۱۹، ص۲۱۱.
۳۵. مرتضی انصاری، المکاسب، ج۳، ص۹۰.
۳۶. سيدروح‌اللّه خمينی، البيع، ج۱، ص۲۱۸.
۳۷. ناصر کاتوزيان، حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، ج۱، ص۹۵.
