حقوق کودک در نسب
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
خویشاوندی و نسب دارای آثار و احکام متعدّدی می‌باشد، از قبیل
توارث،
حرمت نکاح،
حق ولایت و حضانت،
حق نفقه و دیگر احکامی که شرح آن‌ها در این‌جا، بیان می‌شود. از این‌رو در صورتی که خویشاوندی و نسب کسی با دیگری مورد تردید یا انکار قرار گیرد، ذی نفع می‌تواند برای اثبات آن در
دادگاه، اقامه دعوی نماید. خویشاوندی مورد تردید و انکار، ممکن است خویشاوندی مستقیم باشد، مانند خویشاوندی بین اولاد و
پدر و
مادر یا
جدّ و جدّه و ممکن است خویشاوندی اطراف باشد، مانند خویشاوندی بین
اعمام و
اخوال و اولاد آن‌ها. اثبات خویشاوندی در هر یک از موارد بالا مبتنی بر اثبات نسب مادری و یا پدری می‌گردد که شرح آن‌ها در ادامه بیان می‌شود.
نسب (بافتح نون و سین)
مصدر است و در
لغت به معنی پیوستگی دو
انسان به یکدیگر، اصل، قرابت و خویشاوندی است.
و در
زبان فارسی آن را نژاد
می‌نامند.
و امّا در اصطلاح بعضی از فقها آن‌را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «نسب عبارت از منتهی شدن ولادت شخص به دیگری، مانند پدر و پسر و یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث است، مانند منتهی شدن دو برادر به پدر».
به گفته بعضی از حقوقدانان: «نسب، امری است که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می‌آید و از این امر رابطه طبیعی و خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد، موجود می‌گردد».
و یا گفته‌اند: «نسب علاقه‌ای است بین دو نفر که به‌سبب تولّد یکی از آن‌ها از دیگری یا تولّدشان از شخص ثالثی حادث می‌شود».
لازم به ذکر است که مفهوم قرابت و آثار آن با مفهوم نسب و آثار آن، یکی نیستند چنان‌که هیچ یک از این دو مفهوم به عمل «نزدیکی» و «ولادت» وابسته نمی‌باشند. به اضافه نسب خود دارای انواع متفاوتی است، از قبیل نسب ناشی از
زوجیت «مشروع»، نسب ناشی از
نزدیکی به شبهه، نسب ناشی از
زنا، ناشی از
لقاح مصنوعی و فرزند خواندگی و یا این‌که هر یک از این‌ها در وصف نسب، مشترک‌اند. تنها در وصف اعتبار شرعی و قانونی با یکدیگر تمایز و تفاوت پیدا می‌کنند.
بنابراین برای روشن شدن بحث لازم است، نسب خاص را که مورد بحث در این تحقیق است از قرابت نسبی یا نسب عام، تفکیک و هر یک را جداگانه تعریف کنیم.
نسب عام یا قرابت نسبی عبارت است از علاقه و رابطه خونی و حقوقی موجود بین دو نفر که در اثر تولّد یکی از آن‌ها از دیگری یا تولّد هر دو از شخص ثالث به‌وجود آمده است.
نسب به معنی خاص عبارت است از علاقه و رابطه خونی و حقوقی بین دو نفر که در اثر تولّد یکی از
صلب یا
بطن دیگری به وجود آمده است، این رابطه وقتی از جانب طفل مورد نظر قرار گرفته باشد، نام «نسب» را به خود می‌گیرد و وقتی که از طرف پدر، مورد نظر واقع می‌شود به نام «اُبوّت یا رابطه پدری» و وقتی که از جانب مادر، مورد توجّه قرار گیرد، به نام «رابطه مادری» نامیده می‌شود.
نتیجه این‌که، نسب به معنی دوّم شامل خویشاوندان در خط اطراف، غیر از پدر و مادر و فرزندان نمی‌گردد.
از جمله حقوق اوّلیه کودک که باید بعد از ولادت وی مورد توجّه والدین قرار گیرد، ثبت نسب اوست که به تعبیر فارسی رایج این زمان، آن را اخذ شناسنامه و سند ولادت و یا شناسایی حق تابعیّت خانوادگی فرزند، می‌نامند. این حق یکی از با اهمیّت‌ترین حقوق کودک به‌حساب می‌آید، زیرا در آینده هویت و نسب او به‌وسیله آن شناخته می‌شود. هم‌چنین از اختلاط انساب و تضییع دیگر حقوق وی جلوگیری به‌عمل می‌آورد.
شناسایی افراد و احراز هویت آن‌ها مورد تاکید
خداوند متعال است و می‌فرماید: ای مردم، ما شما را از یک مرد و زن آفریدیم و شما را در شعبه‌ها و قبیله‌های مختلف قرار دادیم تا یکدیگر را بشناسید. «یَا اَیُّهَا النَّاسُ اِنَّا خَلَقنَاکُم مِنْ ذَکَرٍ وَ اُنثَی وَ جَعَلنَاکُم شُعُوبَاً وَ قَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا
».
جمله «لِتَعارَفُوا» به گفته بسیاری از مفسّرین چنین معنی می‌شود: شما را به‌گونه‌ای آفریدیم که بتواند بعضی از شما، نسب بعضی دیگر را بشناسد و همگان منتسب به پدر و اجداد خود باشند و به غیر آن‌ها نسبت داده نشوند.
و در حدیث مفصّلی
محمّد بن سنان از
علی بن موسی الرضا (علیه‌السّلام) نقل می‌کند که در جواب مسائلی که از آن حضرت سؤال شده، نوشته‌اند: علّت این‌که پدر می‌تواند بدون اجازه فرزند در مال او تصرّف نماید، امّا فرزند نمی‌تواند، آن است که خداوند فرزند را به پدر
هدیه نموده و می‌فرماید: به هر کس بخواهد
دختر هدیه می‌کند و به هر کس بخواهد
پسر و یا اگر بخواهد پسر و دختر هر دو را به آن‌ها می‌دهد. «یهَبُ لِمَن یشاءُ اِناثاً وَ یهَبُ لِمَن یشاءُ الذُّکُورَ
» در ادامه آن حضرت می‌فرماید: فرزند منسوب به پدر است و به نام او خوانده می‌شود، زیرا در قرآن آمده است: فرزندان را به نام پدرانشان بخوانید که این کار نزد خداوند عادلانه‌تر است. «اُدعُوهُم لاَبَائِهِم هُوَ اَقسَطُ عِنْدَ اللهِ
»
جمله شریفه «اُدعُوهُم لاَبائِهِم» که امام (علیه‌السّلام) به آن استدلال نموده به این معنی است: فرزندان را به پدرانشان نسبت دهید.
در دوران معاصر که
مسافرت و
مهاجرت افراد از شهری به شهر دیگر، بلکه از کشوری به دیگر ممالک، بسیار اتّفاق می‌افتد. نسبت دادن فرزند به پدر و مادر در دراز مدّت و در سنین مختلف فقط با ثبت سند ولادت و اخذ شناسنامه امکان‌پذیر است.
بنابراین به‌طور قطع می‌توان ادّعا کرد که ثبت نسب، حقّی از حقوق کودک است که
شارع مقّدس رعایت آن را بر والدین لازم شمرده است. البتّه از ناحیه دیگر، حق پدر نیز می‌باشد، زیرا ولایت او با این حقّ ثابت می‌گردد. هم‌چنین حق مادر نیز به حساب می‌آید، زیرا به‌وسیله آن، حقوقی که بر فرزند دارد اثبات می‌گردد و از او رفع تهمت زنا می‌شود.
از نظر عرفی و حقوقی، اخذ شناسنامه و ثبت نسب نوزاد لازم است، زیرا عدم انجام آن موجب تضییع حقوق وی می‌گردد. در آیات و روایات و نیز کلمات فقها به‌طور خاص از این حق سخنی به‌میان نیامده است، ولی رعایت آن به‌طور کلّی که ممکن است با توجّه به مقتضیات زمان شکل آن تغییر یابد، مورد تاکید قرار گرفته است. در این‌باره علاوه بر آن‌چه ذکر شد، ادلّه دیگری نیز وجود دارد که ممکن است از آن‌ها استفاده شود که والدین و دیگر متولیان امور کودک، نسبت به رعایت این حق ملزم می‌باشند، از جمله:
ای کسانی که
ایمان آورده‌اید، هنگامی که بدهی مدّت‌دار «به خاطر وام و یا داد و ستد» به یکدیگر پیدا کنید آن را بنویسید و باید نویسنده‌ای از روی
عدالت «سند را» در میان شما بنویسد و کسی که توانایی نوشتن دارد نباید از آن همان‌طور که خدا به او
تعلیم داده، خودداری کند. «یَا اَیُّهَا الَّذِینَ اَمَنُوا اِذَا تَدَایَنتُم بِدَینٍ اِلَی اَجَلٍ مُّسَمًّی فَاکتُبُوهُ وَلیَکتُب بینَکُم کَاتِبُ بِالعَدلِ وَ لا یَابَ کاتِبٌ اَن یَکتُبَ کَمَا عَلَّمَهُ اللهُ
».
به فرموده برخی از مفسّرین، نزدیک به بیست حکم از این آیه استفاده می‌شود که مربوط به اصول معاملات، مانند:
بیع،
رهن،
دین و قرض و مانند این‌ها می‌باشد. این اصول از قواعد کلّی داد و ستد و حقوق است که عقلا رعایت آن را لازم می‌دانند و خداوند به‌وسیله
وحی به
پیغمبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) آن‌ها را بیان نموده است. مراعات آن‌ها موجب رفع تنازع و اختلاف بین افراد انسان و رسیدن حق به صاحبش می‌گردد. هم‌چنین موجب می‌شود مردم به اغراض خود برسند و اموالشان محفوظ بماند. در ادامه همین آیه، خداوند می‌فرماید: این در نزد خدا به عدالت نزدیک‌تر و برای شهادت مستقیم‌تر می‌باشد. «ذلِکُم اَقسَطُ عِندَ اللهِ وَ اَقوَمُ لِلشَّهٰدَةِ
» یعنی نوشتن احکامی که ذکر شد، روشن‌ترین راه به سوی ایجاد قسط و عدل است و در نزد خدا محبوب و نیک می‌باشد. با انجام آن، شهادت به‌طور شایسته و صحیح اقامه و حفظ می‌گردد و موجب می‌شود شک و تردید برداشته شود. این امور مطلوب مردم است و نسبت به آن تمایل نشان می‌دهند، بنابراین اوامر و نواهی که در آن به‌کار رفته جهت ارشاد به حکمی است که
عقل انجام آن را لازم می‌داند نه
وجوب و
الزام شرعی.
شاید بتوان از ظاهر آیه استفاده کرد که نوشتن و شاهد گرفتن، اختصاص به دین (قرض) ندارد، بلکه امور مربوط به بیع، رهن و هر حقّی از حقوق، باید نوشته شود. به همین‌جهت بعضی از مفسّرین معتقدند، مرجع ضمیر در جمله «فَاکتُبُوهُ» حقّ است و یا دین
و از آن استفاده می‌شود هر حقّ و دَینی را باید نوشت، کوچک باشد و یا بزرگ. خلاصه آن‌که، از قرائن مختلف استفاده می‌شود، مقصود از امر به نوشتن دین، در این آیه که ارشاد به مصلحت می‌باشد، منع از تضییع حقوق است و این‌که لازم است نگاشته گردد تا بدین‌وسیله رفع تنازع و اختلاف شود و صاحبان حق به حقوق خود برسند.
هم‌چنین جمله شریفه «ذلِکُم اَقسَطُ عِندَ اللهِ» با توجّه به معنایی که برای آن ذکر گردید، اختصاص به آن‌چه در آیه ذکر شده ندارد، بلکه شامل هر چیز که در نزد خداوند پسندیده است و مردم آن را طلب می‌کنند و به آن تمایل نشان می‌دهند، می‌گردد. و نیز استفاده می‌گردد نوشتن این امور و شاهد گرفتن نسبت به آن، طریق بسوی تقوی و سبب اقامه قسط و عدل است. از جمله این امور، ثبت نسب طفل و اخذ شناسنامه برای نوزاد است، زیرا بدین‌وسیله از تضییع حق کودک جلوگیری به‌عمل می‌آید و نسبش محفوظ می‌ماند و دیگر نتایج پسندیده‌ای که می‌تواند در آینده از آن‌ها بهره گیرد.
مادر و پدر حق ندارند به کودک ضرر بزنند. «لا تُضَارَّ والِدَةُ بِوَلَدِهَا وَ لا مَولُودٌ لَّهُ بِوَلَدِهِ
» مادر کودک، در اموری که مربوط به اوست، مانند: شیر،
غذا، حفاظت و نگهداری. هم‌چنین پدر در
نفقه و دیگر تعهّداتی که نسبت به وی دارد نباید به او ضرر بزنند.
بنابراین مفاد آیه مبارکه چنین می‌شود: والدین باید نسبت به امور اولاد خود عنایت داشته باشند، تا ضرری متوجّه آن‌ها نگردد. و چون عدم ثبت نسب و اخذ شناسنامه موجب ضرر کودک خواهد شد، باید به انجام آن اقدام نمایند تا کودک متحمّل ضرر نشود.
از بعضی
روایات استفاده می‌گردد، هر چیز موجب از بین رفتن نسب و اختلاط آن شود منهی عنه است، مانند آن‌که:
محمّد بن سنان از امام رضا (علیه‌السّلام) نقل می‌کند که فرموده است: علّت این‌که به قاذف (کسی که به دیگری بدون
حجّت شرعی نسبت
زنا یا
لواط بدهد.
)
و کسی که
شرب خمر نماید هشتاد ضربه
شلاّق می‌زنند این است که با
قذف، ولد نفی می‌گردد، نسل قطع می‌شود و نسب از بین می‌رود. «لاَنَّ فِی القَذفِ، نَفیَ الوَلَدِ وَ قَطعَ النَّسلِ وَ ذَهابَ النَّسَبِ».
تعلیلی که در این روایت آمده است، یعنی از بین رفتن نسب، به‌گونه‌ای در عدم ثبت نسب و اخذ شناسنامه کودک، نیز جاری است.
هم‌چنین
امام زین‌العابدین (علیه‌السّلام) می‌فرماید: از جمله حقوق فرزند آن است که پدر، او را از خود بداند و در آینده زندگی به خود منتسب نماید، اعمالش نیک باشد و یا ناپسند. «وَ اَمّا حَقُّ وَلَدِکَ فَتَعلَمُ اَنَّهُ مِنکَ وَ مُضافٌ اِلَیکَ فِی عاجِلِ الدُّنیا بِخَیرِهِ وَ شَرَّهِ».
بی‌گمان انتساب کودک و والدین در طول حیاتشان مسجّل نمی‌گردد، مگر با ثبت ولادت و اخذ شناسنامه.
نتیجه آن‌که، ثبت نسب و گواهی ولادت برای نوزاد از نظر عرفی و حقوقی لازم است. موادّ ۱۳، ۱۴ و ۱۵ قانون ثبت احوال، مامور مربوط را ملزم به ثبت ولادت نوزاد نموده که مبنای شناسنامه قرار می‌گیرد. از نظر حقوقی، شناسنامه سند رسمی است، زیرا نزد مامور صالح دولت تنظیم می‌شود
و
وجوب شرعی آن نیز با استناد به ادّله‌ای که ذکر شد بعید به‌نظر نمی‌رسد.
از جمله حقوق نوزاد بعد از ولادت آن است که پدر نسبت به فرزندی او
اقرار و اعتراف نماید و آن را از خود بداند و سرپرستی او را بپذیرد.
شیخ طوسی در این‌باره می‌نویسد: «هنگامی که فرزند از همسر مردی که زن، فراش (فراش در لغت به معنی مفعول و چیزی که فرش قرار گرفته می‌باشد و هر یک از زن و مرد فراش دیگری است.
و مقصود فقها از فراش، معنی کنایی آن است، یعنی مردی که با نکاح شرعی، زنی را به
زوجیت خود در آورده است.
) او بوده متولّد گردید، لازم است به آن اقرار نماید و نفی آن جایز نیست».
هم‌چنین
شهید ثانی نگاشته است: «در صورتی که انتساب فرزند به زوج ممکن باشد، حکم می‌شود که فرزند او است و نفی آن جایز نیست، اعمّ از این‌که
زنا از مادر تحقّق یافته باشد و یا خیر و اعمّ از این‌که گمان نفی فرزند از زوج به استناد قرائن غیر شرعی، وجود داشته باشد یا خیر، زیرا مقتضای ظواهر
ادلّه شرعی، چنین است».
عبارات بسیاری از فقها نیز با اختلاف در تعبیر مانند آن‌چه ذکر شد، می‌باشد.
به هر حال پدر خانواده حقّ ندارد بدون دلیل، فرزند را از خود نفی نماید. این‌کار از نظر
شرع مقدّس اسلام عملی زشت و نکوهیده است و در برخی از مواقع حتّی موجب مجازات و تنبیه مدعی است، زیرا علاوه بر این‌که حق فرزند مورد تعدّی و تجاوز قرار می‌گیرد، نسبت به مادر فرزند نیز اتّهام و اهانتی بس سنگین متوجّه می‌شود که
امنیت و
احترام محیط خانوادگی را خدشه‌دار می‌سازد و کانون خانواده را در معرض آسیب جدّی قرار می‌دهد.
از این‌رو در متون فقهی، مساله اثبات نسب فرزند و نهی از انکار نسب فرزند به پدر بسیار جدّی تلقّی شده و به تفصیل مورد بحث قرار گرفته است.
از
پیامبر اعظم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) نقل شده که فرموده است: هر مردی که فرزند خود را انکار کند در حالی که فرزند به او نگاه می‌کند (به او علاقمند است) خداوند چنین مردی را از رحمت خویش محروم می‌گرداند و در
قیامت نزد همه آفریدگان از اوّلین و آخرین، رسوایش می‌سازد. «... وَ اَیُّمَا رَجُلٍ نَفَی نَسَبَ وَلَدِهِ وَ هُوَ یَنظُرُ اِلَیهِ احتَجَبَ اللهُ عَنهُ وَ فَضَحَهُ عَلی رُؤُسِ الخَلائِقِ مِنَ الاَوَّلینَ وَ اَلَاَخِریِنَ».
در حدیث دیگری از آن حضرت نقل شده که فرموده است: از جمله حقوق فرزند بر پدر آن است که نسبش را انکار ننماید. «مِن حُقُوقِ الوَلَدِ عَلَی والِدِهِ اَن لا یَجْحَدَ نَسَبَهُ».
در صورتی‌که انتساب طفل به پدر به هر دلیل، مورد اختلاف و انکار (انکار نسبت فرزندان ممکن است به انگیزه‌های مختلف صورت پذیرد، از جمله محروم کردن فرزندان از
ارث یا شانه خالی کردن از تعهدات دیگر و مسئولیت‌های پدر یا اختلاف خانوادگی و یا وجود امارات غیرشرعی، مثل این‌که مادر طفل، متهم به زنا و فرزند از نظر قیافه شبیه زانی باشد یا این‌که فرزند با زانی از جهت گروه خونی توافق داشته باشد و از این قبیل امور) قرار گیرد با تحقّق اماره فراش و زوجیّت شرعی و شرایط آن، فرزند به پدر ملحق و منتسب می‌گردد و آثار نسب بر آن مترتّب می‌شود. در این حکم بین فقهای امامیّه اختلافی نیست.
مرحوم سیدعاملی در این‌باره می‌نویسد: «این مساله در بین اصحاب «فقهاء امامیّه» اجماعی است که اگر فرزند از زن دائمی مردی متولّد شود در صورتی‌که شرایط الحاق داشته باشد به او ملحق و منتسب می‌شود».
برخی دیگر از فقها نیز ادّعای
اجماع نموده‌اند.
مستند دیدگاه فقها علاوه بر اجماع که بدان اشاره رفت،
حدیث مشهور و معروفی است از نبی اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) که فرموده است: فرزند از آن صاحب فراش می‌باشد و برای کسی که به مادر او نسبت زنا دهد، سنگ است. «اَلوَلَدُ لِلفِراشِ وَ للعاهِرِ الحَجَرُ».
این حدیث بین جمیع فِرق و طوایف اسلامی مشهور است
و همگی بر مضمون آن اتّفاق‌نظر دارند.
هم‌چنین در کلمات
اهل‌بیت (علیهم‌السّلام) در بسیاری از موارد به آن استدلال شده، از جمله
امیرالمؤمنین (علیه‌السّلام) در جواب
معاویه نوشتند: «امّا اعتراض شما نسبت به نفی
ابن زیاد (این‌که برای او پدری ذکر نموده‌ام) پس بدان تنها من او را نفی ننموده‌ام، بلکه نبی اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) او را نفی کرده، زیرا فرموده است: «اَلوَلَدُ لِلفِراشِ وَ للعاهِرِ الحَجَرُ».
فقها، این حدیث شریف را مدرک قاعده فقهی قرار داده‌اند با نام «اَلوَلَدُ لِلفِراشِ» و با استناد به آن، نسب مورد تردید را اثبات می‌نمایند و طریقه استدلال به آن بدین شرح است:
مقصود نبی اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) از ذکر این روایت بیان
حکم شرعی است نه اخبار از امر خارجی، یعنی هر چند روایت به‌صورت جمله خبریه صادر شده ولیکن در حقیقت انشاء است. افزون بر این‌که اگر این جمله را جمله خبریه قرار دهیم، چه‌بسا منطبق با واقع نباشد و فرزند با نطفه غیرزوج منعقد شده باشد، به‌ویژه در آن زمان که عمل زنا شایع بوده و صدور کلام غیرواقع از آن حضرت، امکان ندارد، زیرا معصوم است. و از طرفی در
علم بلاغت بیان شده که ذکر «الف و لام» در مبتدا، مفید حصر و اختصاص است. بنابراین متفاهم عرفی از جمله اوّل روایت «اَلوَلَدُ لِلفِراشِ» چنین می‌شود؛ فرزند اختصاص به زوج دارد و برای غیر او حق و نصیبی در آن نیست. در این صورت از روایت استفاده می‌گردد آن حضرت فراش (نکاح شرعی) را
اماره معتبر شرعی در مقام تعیین نسب قرار داده و اثبات می‌شود فرزند از صاحب فراش است و دیگران حق و نصیبی در آن ندارند. از طرف دیگر ملاک و معیار اماره شرعی همانند
اماره عرفی آن است که غالباً منطبق با واقع است، هرچند ممکن است در بعضی موارد چنین نباشد. هم‌چنین ملاک اماره شرعی آنست که
قطع و یقین به انطباق آن با واقع یا خلاف واقع وجود نداشته باشد، زیرا در این صورت راهی برای تعبّد باقی نمی‌ماند.
خلاصه این‌که «اَلوَلَدُ لِلفِراشِ» اماره شرعی است، در مواردی که تردید و شک وجود دارد که آیا فرزندی که با وجود نکاح شرعی متولّد شده، از زوج است یا خیر؟
از آن‌چه گفته شد روشن گردید، قرائن، امارات و ظنونی که از نظر شرعی دارای اعتبار نیست، مثل این‌که فرزند از نظر قیافه شبیه زانی باشد، انطباق گروه خونی فرزند بازانی، و عدم انطباق آن با زوج و دیگر اماراتی که
عرف آن را معتبر می‌داند، ولی
شرع آن‌ها را معتبر ندانسته است، نمی‌تواند ملاک اثبات یا نفی نسب قرار گیرد.
بنابراین برای مسلمان جایز نیست، فرزندی که در فراش او متولّد شده را با ظّن و گمان از خود نفی کند هرچند نفی او با استناد به قرائن و امارات عرفی صورت پذیرد، البتّه اگر امارات غیرشرعی موجب قطع و یقین شود که فرزند از فراش نیست، در این صورت نفس قطع و یقین ملاک عمل قرار می‌گیرد و نیاز به تمسّک به این قاعده نیست، زیرا این قاعده در مقام تردید و شک، اماره شرعی قرار داده شده است.
امّا در جمله دوّم روایت «وللعاهِرِ الحَجَر»، عاهر به معنی زانی و حجر به معنی سنگ است و کنایه از این است که باید زانی را طرد نمود و دعوای او نسبت به فرزند مسموع نیست، همان‌گونه که باید سگ را با سنگ از خود دور نمود.
ظاهر و اطلاق کلمات بسیاری از فقیهان بیانگر این است که نکاح موقّت نیز مشمول قاعده فراش
می‌باشد و برخی از فقها به این تعمیم تصریح نموده‌اند.
مرحوم
فاضل مقداد در این‌باره می‌نویسد: «این حکم اختصاص به فرزند زن دائم ندارد، فرزند زن
متعه و نکاح غیردائم نیز مشمول این حکم قرار می‌گیرد».
برخی دیگر همانند
علامه حلی در
تحریر الاحکام و دیگران
نیز به این حکم تصریح نموده‌اند.
هرگاه نطفه طفل قبل از اجرای صیغه نکاح منعقد گردد و سپس زن و مرد با یکدیگر ازدواج نمایند،
طفل متولّد از آنان شرعی و قانونی نیست و نسب او ناشی از نکاح نخواهد بود، هر چند که آن طفل ولادتش در هنگام تحقّق زوجیت واقع شود و آنان طفل را از خود بدانند. این حکم مورد اتّفاق فقها است.
روایت نبوی «اَلوَلَدُ لِلفِراشِ»
و دیگر روایات بر آن دلالت دارند. بنابراین بحث اثبات نسب در فراش مربوط به مواردی است که نطفه طفل بعد از تحقّق نکاح شرعی منعقد شود و مورد اختلاف و تردید قرار گیرد. در این فرض برای اثبات نسب و الحاق فرزند به زوج شرایطی ذکر شده است:
عدّه‌ای از فقیهان معتقدند دخول (کلمه دخول کنایه از
مجامعت و پنهان شدن آلت ذکور به مقدار حَشفه در قُبُل و یا در دُبُر زن می‌باشد) زوج به زوجه در اثبات نسب و الحاق فرزند به وی شرط است.
آنان برای اثبات نظریّه خود به اجماع
فقها در این زمینه و دیگر ادلّه‌ای که همگی مورد خدشه
قرار می‌گیرد، استناد نموده‌اند. برخی دیگر امکان نزدیکی و مجامعت را شرط الحاق فرزند به زوج دانسته‌اند.
ظاهراً دلیل این نظریّه نیز اجماع است که ثابت نیست.
لیکن همان‌گونه که برخی از فقها
به‌ویژه بعضی از اعلام معاصرین
اظهارنظر نموده‌اند فقط انزال منیّ مرد و ورود آن به رحم زوجه، شرط الحاق فرزند به زوج می‌باشد، هرچند دخول به معنی کنایی آن صورت نپذیرفته باشد.
آیت‌الله فاضل لنکرانی در این‌باره می‌نویسد: «در الحاق فرزند به زوج، انزال شرط است، اعمّ از این‌که دخول صورت پذیرفته باشد یا خیر و اعمّ از این‌که انزال در آلت زن باشد یا در حوالی آن، با این احتمال که
رحم آن‌را جذب نماید یا به هر وسیله ممکن مانند: وسایل پزشکی این زمان، منی مرد در رحم زن داخل شود. وی در ادامه می‌نویسد: انعقاد نطفه به این صورت (دخول منی مرد در رحم زن با وسایل پزشکی روز) به طور
متواتر نقل شده است».
ادلّه فقهی این دیدگاه عبارت است از:
۱. عموم حدیث «اَلوَلَدُ لِلفِراشِ»،
زیرا لازمه فراش قرار گرفتن زن برای مرد، انزال است و این‌که منی مرد در رحم زن وارد شده باشد.
۲. در
روایت صحیحه،
اسماعیل بن بزیع می‌گوید: شخصی از
علی بن موسی الرضا (علیه‌السّلام) در حالی‌که من می‌شنیدم، سؤال کرد: مردی زنی را با
عقد موقّت به نکاح خود درآورده و با او شرط کرده فرزند نخواهد، ولی زن صاحب فرزند شده و مرد آن را انکار می‌نماید و بر انکار خود پافشاری دارد، حضرت در حالی‌که پیدا بود انکار مرد را نکوهیده می‌داند، دوبار فرمود: چگونه انکار می‌نماید، این عمل نکوهش بزرگ در پی دارد. «وَ قالَ: یَجْحَدُ! وَ کَیفَ یَجْحَدُ؟ اِعظامَاً لِذلِکَ».
چون تولّد فرزند با انزال منی مرد در اطراف آلت زن، امکان‌پذیر است، بنابراین از این روایت می‌توان استفاده نمود در الحاق فرزند به زوج، انزال منی کافی است.
۳.
ابن ابی عمیر از
امام صادق (علیه‌السّلام) نقل می‌کند که فرموده است: منی مربوط به مرد است هر کجا که بخواهد آن را قرار می‌دهد، البتّه اگر زن حامله شد و فرزند آورد مرد حق ندارد آن را انکار نماید، سپس آن حضرت شدیداً انکار مرد را تقبیح نمودند. «اَلمَاءُ مَاءُ الرَّجُلِ یضَعُهُ حَیثُ یشاءُ اِلاّ اَنَّهُ اِذا جاءَ وَلَدٌ لَم یُنکِرهُ وَ شَدَّدَ فِی اِنکارِ الوَلَدِ».
بی‌گمان اطلاق این روایت شامل مساله مورد بحث می‌گردد و از آن استفاده می‌شود مرد حق انکار فرزندی را که از همسر او متولّد شده، ندارد، اعمّ از این‌که انعقاد نطفه با دخول باشد یا این‌که انزال در اطراف رحم شده باشد و رحم آن را جذب نموده باشد.
۴. روایات دیگری نیز بدین‌گونه که توضیح داده شده می‌تواند مستند این نظریّه قرار گیرد.
۵. به ضرورت ثابت شده و بسیار اتفاق افتاده است که با انزال منی در اطراف رحم زن و جذب آن به داخل رحم و یا انتقال آن به‌وسیله وسایل پزشکی مستحدث، زن حامله می‌گردد. این مساله قطعی و غیرقابل انکار است.
در میان فقها اجماعی است که در الحاق فرزند به زوج لازم است تولّد طفل شش ماه پس از نزدیکی مرد با زن باشد و نیز اجماعی است که اقّل مدّت حمل در طفل کامل الخلقه که زنده متولّد شود، شش ماه است.
سیدمرتضی در این خصوص نگاشته است: «کمترین مدّت زمان حمل در نزد ما شش ماه است، فقهای امامیّه بر این مساله اتّفاق‌نظر دارند. در این‌باره از فقهای اهل‌سنّت نیز مخالفتی نقل نشده است».
هم‌چنین
شهید ثانی آورده است: در بین علمای اسلام اجماعی است که کمترین زمانی که ممکن است انسان زنده، کامل الخلقه متولّد شود از زمان نزدیکی تا وقت ولادت، شش ماه است.
ادلّه این دیدگاه عبارت است از:
۱. اجماع و اتّفاق فقها، هم‌چنان‌که ذکر شد.
۲.
خداوند می‌فرماید: دوران حمل طفل و از شیر باز گرفتنش سی ماه است. «وَحَملُهُ وَفِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهراً
».
در آیه دیگری آمده است، جدا کردن کودک از شیر، می‌تواند در خلال دو سال باشد، «وَ فِصالُهُ فِی عَامَینِ
». اگر دو سال (بیست و چهار ماه) از سی ماه که در آیه قبل برای حمل و فصال تعیین گردیده، کسر گردد، شش ماه باقی می‌ماند و مدّعا ثابت می‌گردد، زیرا شش ماه به اجماع فقها، بالاترین مدّت حاملگی زنان نیست، بنابراین باید اقّل مدّت باشد.
۳.
اخبار مستفیضه بلکه
متواتره نیز بر این حکم دلالت دارد. مانند آن‌که
شیخ صدوق از امام صادق (علیه‌السّلام) نقل کرده که فرموده است: کمترین مدّت حمل شش ماه است. «اَدنی ما تَحمِلُ المَراَةُ لِسِتَّةِ اَشهُرٍ».
هم‌چنین
شیخ طوسی در
تهذیب الاحکام از
جمیل بن صالح و او از امام صادق و یا
امام باقر (علیهماالسلام) نقل نموده که از آن حضرت در مورد زنی که در زمان
عدّه طلاق به
ازدواج دیگری در آمده سؤال شد؟ حضرت جواب فرمود: باید از او جدا شود و یک عدّه طلاق نسبت به زوج دوّم و اوّل کافی است و اگر از او فرزندی متولّد شد و از زمان نزدیکی زن با زوج دوّم، شش ماه و یا بیشتر بگذرد، فرزند از زوج دوّم است، ولی اگر کم‌تر از شش ماه گذشته باشد از زوج اوّل است. «قالَ... فَاِن جائَت بِوَلَدٍ لِسِتَّةِ اَشهُرٍ اَو اَکثَرَ فَهُوَ لِلاَخِیرِ وَ اِن جائَت بِوَلَدٍ لاَقَلَّ مِن سِتَّةِ اَشهُرٍ فَهُوَ لِلاَوَّلِ».
روایات دیگری نیز در این‌باره وجود دارد.
در اثبات نسب با فراش، باید از زمان نزدیکی و
انعقاد نطفه تا زمان تولّد کودک بیش از حداکثر مدّت حمل نگذشته باشد. قبل از بیان این شرط، ذکر دو نکته ضروری به نظر می‌رسد:
۱. بحث در این شرط مربوط به مواردی است که
وضع حمل به‌طور عادی و طبیعی انجام شود، امّا اگر به واسطه عللی به تاخیر بیافتد در آن صورت بحث از این شرط بی‌فایده است، زیرا یقین به گذشت بیشتر از مدّت حمل پیدا می‌شود.
۲. مبدا زمان حمل بر طبق نظریّه‌ای است که در بحث پیشین اختیار گردید که آیا مقصود از دخول، معنی کنایی آن است یا امکان نزدیکی و یا انزال؟ به هر صورت اصل این شرط مورد اتّفاق است هرچند تعیین زمان حداکثر حمل بین فقهای امامیّه اختلاف است و نظریاتی ابراز گردیده است.
دیدگاه مشهور میان فقیهان، که بسیاری از فقها، اعمّ از متقدّمین
تا معاصرین
آن را پذیرفته‌اند این است که حدّاکثر مدّت حمل نه ماه است و مستند آن، روایات است، مانند:
۱.
عبدالرحمن سیابه می‌گوید از امام باقر (علیه‌السّلام) در مورد حداکثر مدّت حمل سؤال کردم؟ زیرا شنیده بودم بعضی از
اهل‌تسنّن آن‌را دو سال می‌دانند، حضرت فرمود:
دروغ است. حداکثر مدّت حمل نه ماه است و لحظه‌ای بر این مدّت افزوده نمی‌شود و اگر یک ساعت افزایش یابد قبل از این‌که
طفل از
رحم مادر خارج شود مادرش کشته می‌شود. «فَقالَ: کَذَبُوا اَقصَی مُدَّةِ الحَملَ تِسعَةُ اَشهُرٍ وَ لا یزیدُ لَحظَةً وَ لَو زادَ ساعَةً
[۱۲۵] لَقَتَلَ اُمَّهُ قَبلَ اَن یَخرُجَ».
این روایت از نظر سند، ضعیف است و هر چند دلالت آن روشن است، ولی به گفته بعضی از فقها تامّل در آن، خلاف نظر مشهور را اثبات می‌نماید و مقصود نه ماه پس از
ولوج روح در
جنین است، چرا که در آن هنگام جنین را طفل می‌نامند و
رشد و نمّو او از آن زمان آغاز می‌شود و قبل از آن،
نطفه و
علقه و
مضغه می‌نامند و نمّوی ندارد.
با توجّه به این معنی است که مناسب است گفته شود اگر طفل یک ساعت بیشتر از نه ماه در رحم بماند او را می‌کشد، زیرا در صورتی که علقه و مضغه است و نمّوی ندارد، بی‌تردید اگر ساعت‌ها هم در رحم بماند موجب قتل مادرش نمی‌گردد.
۲. از
امیرالمؤمنین (علیه‌السّلام) نقل شده که فرموده است، اطفالی که شش ماه یا هفت ماه و یا نه ماه در رحم مادر باشند بعد از تولّد باقی می‌مانند ولی اگر طفل هشت ماه در رحم مادر باقی بماند، نمی‌تواند به زندگی خود ادامه دهد. «یَعیشُ الوَلَدُ لِسِتَّةِ اَشهُرٍ وَ لِسَبعَةِ اَشهُرٍ وَ لِتِسعَةِ اَشهُرٍ وَ لا یَعیشُ لِثَمانِیةِ اَشهُرٍ».
اگر این روایت در مقام بیان تعیین زندگی طفل در رحم مادر باشد از آن استفاده می‌شود حداکثر مدّت حمل نه ماه است. ولی همان‌گونه که بعضی از اساتید اظهار نظر نموده‌اند، در مقام بیان زندگی طفل بعد از وضع حمل است و عبارت آن اخباری است، (خبر دادن) به این‌که بعد از این مدّت، طفل زنده می‌ماند یا خیر؟ ولی ممکن است حداکثر مدّت حمل نیز از اطلاق مقامی آن استفاده گردد.
۳. در
روایت صحیح،
عبدالرحمن بن حجّاج می‌گوید: از ابا ابراهیم (
موسی بن جعفر (علیه‌السّلام)) شنیدم که می‌فرمود: اگر مردی زن خود را
طلاق دهد در حالی‌که زن مدّعی است حامله می‌باشد، اگر بعد از نه ماه فرزند متولّد گردید این زمان پایان عدّة طلاق است و اگر زن، مدّعی حامله بودن نیست باید سه ماه عدّه نگه دارد سپس از شوهر جدا شود. «یقُولُ: اِذا طَلَّقَ الرَّجُلُ امرَاَتَهُ فَادَّعَت حَبَلاً انتَظَرَ بِها تِسعَةَ اَشهُرٍ فَاِن وَلَدَت وَ اِلاّ اعتَدَّت ثَلاثَةَ اَشهُرٍ ثُمَّ قَد بانَت مِنهُ».
این روایت به صراحت دلالت دارد؛ با ادّعای حاملگی از طرف زن، باید نه ماه منتظر بود. بنابراین باید حداکثر مدّت حمل نه ماه باشد، زیرا اگر غیر از این بود می‌باید امام (علیه‌السّلام) آن را بیان نماید، چون فرض بر این است که در مقام بیان حکم است.
آیت‌الله فاضل لنکرانی معتقد است ظهور روایت در این‌که حداکثر مدّت حمل نُه ماه است قابل انکار نیست.
در این‌باره به روایات
دیگری نیز استناد شده که از نظر سند، ضعیف می‌باشند و در ادامه بیان می‌شود که روایت صحیح عبدالرحمن بن حجّاج می‌تواند مستند نظریّه‌ای که می‌گوید حداکثر مدّت حمل یک سال است، قرار گیرد.
لازم به یاد‌آوری است، مقصود فقیهان از نه ماه، حدّ متعارف عرفی است؛ به این معنی که ممکن است چند ساعت بلکه چند روز کم و زیاد شود و دقّت‌های عقلی مورد نظر نیست. چرا که روایاتی که دلالت دارد مدّت حمل لحظه‌ای از نه ماه زیادتر نمی‌شود، در مقابل نظریاتی که حداکثر مدّت حمل را دو سال و یا بیشتر می‌دانند، صادر شده است.
حداکثر مدّت حمل ده ماه است، عدّه‌ای از فقها مانند
محقّق حلی در
شرائع الاسلام و
علامه حلی در
قواعد الاحکام و کتب دیگرش
و برخی دیگر
این نظریّه را پذیرفته و برای اثبات آن به عموم قاعده «اَلوَلَدُ لِلفِراشِ» استدلال کرده‌اند، زیرا به مقتضای آن قاعده، باید فرزند ملحق به فراش (زوج) گردد، هر چند حمل از نه ماه تجاوز نماید. هم‌چنین به اصل عدم تولّد نوزاد از زنا و شبهه، و وقوع تولّد در ماه دهم استدلال شده است، زیرا در مواردی طفل در ماه دهم از نزدیکی مرد و زن متولّد شده و بهترین دلیل بر وجود چیزی، وقوع آن است.
لیکن، این ادلّه مورد خدشه قرار گرفته است، زیرا عموم قاعده فراش می‌تواند مستند نظریّه‌ای که می‌گوید حداکثر مدّت حمل یک سال است، نیز قرار گیرد. هم‌چنین اصل در موردی می‌تواند دلیل قرار داده شود که دلیل دیگری نباشد و در ادامه خواهد آمد که در این‌جا دلیل برخلاف اصل وجود دارد، گذشته از آن، اجرای اصل به نحوی که بیان گردید مثبِت است و نمی‌تواند
حجّت شرعی قرار گیرد. به بیان دیگر، اصل عدم زنا نمی‌تواند حداکثر مدّت حمل را ثابت نماید.
امّا این مدّعا که تولّد نوزاد در ماه دهم واقع شده، چه بسا به خاطر اشتباهاتی است که صورت پذیرفته و به گفته مرحوم
شهید ثانی، این استدلال شباهت به استحسان دارد و نمی‌تواند دلیل حکم شرعی قرار گیرد.
حداکثر مدّت حمل یک سال است، عدّه‌ای از فقها مانند
سیدمرتضی و حلبی
و
ابن سعید و
ابن زهره از متقدّمین، حداکثر مدّت حمل را یک سال دانسته‌اند. علامه حلّی در کتاب
مختلف الشیعة نیز به این نظریّه تمایل نشان داده و نیز
سید عاملی در
نهایة المرام و شهید ثانی در
مسالک الافهام این قول را اقرب به صواب دانسته‌اند. در بین فقهای معاصر نیز
امام خمینی و
آیت‌الله خویی و نیز
آیت‌الله سیداحمد خوانساری این دیدگاه را پذیرفته‌اند.
به نظر ما این نظریه در میان دیدگاه‌های مطرح شده، وجیه‌تر است. نظریه پزشکی جدید نیز آن را تایید و بر اثبات آن استدلال نموده است.
ادلّه پسندیده‌تر بودن آن عبارتند از:
۱. عموم روایت نبوی «اَلوَلَدُ لِلفِراشِ». این روایت اقتضا دارد، فرزند ملحق به فراش (زوج) گردد، هرچند یک سال از زمان نزدیکی مرد با زن گذشته باشد.
۲. روایات، از جمله روایت صحیح عبدالرحمن بن حجاج. در این روایت امام (علیه‌السّلام) می‌فرماید: اگر مردی زن خود را طلاق دهد در حالی‌که زن، مدّعی حمل است باید نه ماه منتظر بماند، اگر فرزند متولّد شد، عدّه تمام می‌شود، در غیر این صورت باید سه ماه دیگر نیز بر تعداد ماه‌هایی که عدّه نگه داشته، بیافزاید سپس از شوهر جدا شود و عدّه‌اش تمام می‌گردد.
روایات دیگری نیز به‌همین مضمون نقل شده که پیش‌تر بدان اشاره شد.
مرحوم شهید ثانی بعد از ذکر این روایات می‌گوید: «روایت صحیح عبدالرحمن بن حجّاج دلیل است بر این‌که ممکن است حداکثر مدّت حمل به یک سال برسد هرچند غالباً نه ماه است. به‌همین جهت امام (علیه‌السّلام) دستور فرموده است، در صورتی‌که بعد از نه ماه فرزند متولّد نشد، باید زن مطلّقه سه ماه دیگر احتیاطاً صبر کند، زیرا احتمال
وضع حمل بعد از یک سال وجود دارد. این روایت روشن‌ترین دلیل است بر این‌که حداکثر مدّت حمل ممکن است یک سال باشد و از نظر سند قوی است، زیرا با اسانید مختلف ذکر شده است».
وی در ادامه می‌افزاید: «هیچ دلیل معتبری که اثبات نماید حداکثر مدّت حمل کم‌تر از یک سال است، وارد نشده است. بنابراین
استصحاب حکم این روایت و نیز حکم
قاعده فراش، مناسب‌ترین دلیل این نظریه می‌باشد هرچند غالباً این‌گونه نباشد». وی می‌گوید: «موردی که زمان حمل یک سال به طول بیانجامد در زمان ما واقع شده است». بنابراین باید روایاتی که حداکثر مدّت حمل را نه ماه می‌داند، حمل بر غالب نمود.
عبارت مرحوم سید عاملی
و بعضی از اعلام فقهای معاصر
در توجیه نظریّه اخیر، شبیه آن‌چه ذکر شد، می‌باشد.
وجود و اثبات حق با هم رابطه نزدیک دارند به‌ویژه در امور پنهانی که در دیدگاه عمومی رخ نمی‌دهد و تنها دو طرف دعوی از حقیقت آن آگاهی دارند، این رابطه آشکارتر به چشم می‌خورد. نسب نیز یکی از این امور است؛ پاره‌ای از ارکان آن مانند: نکاح زن و مرد یا زایمان کودک از وقایع علنی است که به آسانی اثبات می‌شود، ولی نزدیکی بین زن و شوهر و به‌ویژه انحصار آن به شوهر در زمره اسرار زندگی است که حقوق به‌دشواری به آن دسترسی دارد و ناچار است دست به دامان
اماره و ظاهر و فرض بزند.
بدان‌جهت در صورتی که انتساب قانونی طفل به پدر، مورد اختلاف قرار گیرد، به‌وسیله هر دلیل که دلالت نماید طفل از نطفه آن مرد و زنی موجود شده که بین آنان در زمان انعقاد نطفه نکاح صحیح وجود داشته، قابل اثبات است.
ماده ۱۱۵۸
قانون مدنی مقرّر می‌دارد: «طفل متولّد در زمان زوجیت ملحق به‌شوهر است، مشروط بر این‌که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد کم‌تر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد».
طبق اماره قانونی فراش که در ماده فوق بیان گردیده است، طفلی که نطفه او در دوران زوجیت منعقد گردد از آن شوهر شناخته می‌شود، مشروط بر این‌که:
الف: نزدیکی بین زوجین واقع شده باشد. نزدیکی جنسی به‌اعتبار این‌که سبب انعقاد نطفه می‌گردد، مبنای قاعده فراش قرار گرفته است، لیکن به خودی خود
نمی‌تواند دلیل بر نسب قانونی قرار گیرد، زیرا در بعضی از موارد از اموری که موجب حمل زن گردد، نمی‌باشد.
ب: تولّد طفل پس از شش ماه از تاریخ نزدیکی باشد. علّت ذکر این شرط آن است که طفل در صورتی می‌تواند در خارج از رحم به زندگی خود ادامه دهد که شش ماه یا بیشتر از انعقاد نطفه او گذشته باشد، ولی هرگاه کم‌تر از شش ماه از تاریخ انعقاد، طفل متولّد گردد، نمی‌تواند زندگی مستقل داشته باشد.
البتّه فرض ماده مذکور، در طفل کاملی است که می‌تواند در خارج از رحم زندگی کند، زیرا شش ماه اقّل مدّت حمل در طفل کامل است. بنابراین چنان‌چه برای اثبات نسب طفلی که قبل از کمال سقط شود و مورد اختلاف قرار گیرد، نمی‌توان به مادّه فراش استناد جست.
ج: نگذشتن بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد. علّت آن‌که ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی شرط تحقّق فراش را نگذشتن بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد قرار داده، این است که جنین به‌طور طبیعی بیش از ده ماه از تاریخ انعقاد نطفه در رحم باقی نمی‌ماند.
اماره فراش در حقیقت مبتنی بر دو امر است: یکی این قاعده طبیعی که طفل متولّد بیش از شش ماه و کم‌تر از ده ماه از تاریخ نزدیکی، منتسب به مردی است که نزدیکی نموده است و دیگری قاعده اخلاقی که جریحه‌دار نکردن عفّت خانوادگی می‌باشد، مگر آن‌که خلاف آن مسلّم گردد.
با تحقّق شرایط الحاق،
کودک به
زوج ملحق می‌گردد و نفی آن جایز نیست، بلکه لازم است زوج به پدری خود برای این کودک ملتزم گردد، هرچند ثابت شود مرد دیگری به فسق (زنا) با مادر طفل نزدیکی نموده باشد، تا چه رسد به این‌که متّهم به زنا شود، زیرا فرض بر این است که کودک، فرزند تکوینی و شرعی زوج است، پس باید به او ملحق گردد و دلیلی برای الحاق او به زانی وجود ندارد. فقها در این حکم اتّفاق نظر دارند بلکه این مساله مورد تسالم (یعنی نیازمند ارائه دلیل نمی‌باشد.)
در بین آنان می‌باشد.
شهید ثانی در این‌باره می‌نویسد: «در این‌باره فرقی نیست که کودک از جهت قیافه و خلقت ظاهری و خُلق باطنی شبیه زانی باشد و یا نباشد».
دلیل این نظریّه اطلاق حدیث شریف نبوی «اَلوَلَدُ لِلفِراشِ»
می‌باشد که شرح آن پیش‌تر بیان شد. بعضی از صاحب‌نظران در مسائل حقوقی نیز این مساله را به‌گونه‌ای که در
فقه بیان گردیده، عنوان نموده‌اند.
در حقیقت
قاعده فراش دلیل تعبّدی شرعی است و جعل آن بدین منظور است که با مسلّم نبودن انعقاد نطفه طفل از مرد اجنبی، نمی‌توان
عفّت زناشویی و خانوادگی را متزلزل نمود و احترام نسب را جریحه‌دار ساخت. بنابراین بر طبق آن، تا زمانی که بتوان طفل را ملحق به شوهر دانست، فرزند شوهر شناخته می‌شود و نفی آن جایز نیست.
لازم به یاد‌آوری است، در این مساله بین نکاح دائم و منقطع فرق است. توضیح این‌که، با تحقّق شرایط الحاق در هر دو نوع نکاح فرزند ملحق به زوج است و نفی آن جایز نیست، با این تفاوت که در نکاح دائم، فرزند نفی نمی‌گردد، مگر با
لعان ولی در
نکاح منقطع بدون لعان کودک ظاهراً نفی می‌گردد.
آیت‌الله فاضل لنکرانی و برخی دیگر
به این تفاوت تصریح نموده‌اند. باید دانست، علاوه بر حرمت نفی ولد بعد از اثبات نسب و الحاق طفل به والدین، آثار دیگری نیز مترتّب می‌گردد، مانند:
۱. حرمت نکاح با برخی خویشاوندان نسبی، سببی و رضاعی.
۲.
حضانت و نگهداری و تربیت اطفال.
۳. ولایت قهری پدر و
جدّ پدری.
۴. الزام به
انفاق، به اعتبار قرابت.
۵.
توارث بین
طفل و
پدر و
مادر و خویشاوندان آن‌ها.
اگر از تاریخ نزدیکی زن با شوهر تا زمان تولّد طفل کم‌تر از شش ماه یا بیشتر از حداکثر مدّت حمل (طبق نظریّه‌ای که در مباحث قبل اختیار گردید) بگذرد و ثابت شود، با احتساب مدّت حمل و توجّه به اقّل و اکثر، طفل منتسب به مرد اجنبی (زانی) است، در این صورت کودک از آنِ او خواهد بود و به‌نظر برخی از فقیهان مانند:
شیخ طوسی،
شیخ مفید و بعضی دیگر
، برای زوج جایز است طفل را از خود نفی نماید. در مقابل، بعضی دیگر مانند:
ابن ادریس و
علامه حلی و
محقّق حلّی و دیگران،
معتقدند بر زوج واجب است او را از خود نفی نماید. از معاصرین نیز
امام خمینی و فاضل لنکرانی
و
سیدعبدالاعلی سبزواری این قول را پذیرفته‌اند.
مرحوم علامه در توجیه این نظریه می‌گوید: «فرزند از زوج نیست و سکوت وی در نفی او، موجب می‌شود به زوج ملحق شود و اعتراف نسب کودک به خودش محسوب می‌گردد و چنین الحاق و اعترافی به اجماع فقها،
حرام است».
فاضل هندی هم ضمن این‌که این قول را به مشهور فقها نسبت می‌دهد، می‌گوید: «سکوت و عدم نفی زوج، الحاق و اعتراف نسب فرزند به اوست در حالی‌که
شارع به مقتضای حدیث شریف «اَلوَلَدُ لِلفِراشِ» آن را نفی نموده است، بنابراین واجب است او را از خود نفی نماید».
در صورتی که زن و مرد در انجام نزدیکی و همبستر شدن با یکدیگر اختلاف داشته باشند و زن مدّعی انجام آن است تا فرزند به مرد ملحق شود، لیکن زوج انکار می‌نماید، در این صورت قول زوج مقدّم است و پذیرفته می‌شود و باید با قسم مدّعای خود را اثبات نماید.
امّا اگر در دخول و نزدیکی و نیز ولادت طفل توافق دارند و اختلاف در مدّت حمل باشد؛ به این‌که شوهر مدّعی است که طفل کم‌تر از شش ماه از زمان نزدیکی یا بیشتر از حداکثر مدّت حمل متولّد شده و برعکس، زن مدّعی است بعد از گذشت اقّل مدّت یا قبل از گذشت اکثر مدّت حمل متولّد گردیده است، در این فرض از کلمات بعضی از فقها استفاده می‌شود، گفتار زن مقدّم
است و می‌تواند با قسم مدّعای خود را اثبات نماید. تحقیق بیشتر در این‌باره در «موسوعة احکام الاطفال» آمده است.
اگر مردی زن خود را در حالی‌که با او نزدیکی نموده است، طلاق دهد و زن بعد از عدّة طلاق با مرد دیگری ازدواج نماید و طفلی از او متولّد گردد، در این مساله چند فرض متصوّر است:
در صورتی که امکان ملحق شدن طفل به زوج دوّم وجود نداشته باشد و امکان الحاق به زوج اوّل باشد. به‌عبارت دیگر، اماره فراش نسبت به شوهر اوّل موجود و نسبت به شوهر دوّم جاری نگردد، مانند آن‌که از تاریخ انحلال نکاح شوهر اوّل و نزدیکی با او بیشتر از حداکثر مدّت حمل نگذشته باشد و نسبت به شوهر دوّم و نزدیکی با وی کم‌تر از شش ماه گذشته باشد. در این فرض طفل ملحق به زوج اوّل است و ظاهراً در این حکم بین فقها اختلافی نیست.
البته بعضی فرموده‌اند: نکاح زن با مرد دوّم نیز باطل می‌گردد، زیرا معلوم می‌گردد در ایام عدّه واقع شده است.
عکس صورت اوّل؛ یعنی فقط امکان الحاق به زوج دوّم وجود دارد و از تاریخ نزدیکی زن با شوهر دوّم کم‌تر از شش ماه و بیشتر از حداکثر مدّت حمل نگذشته باشد و نسبت به شوهر اوّل بیش از حداکثر مدّت حمل گذشته باشد، طفل ملحق به زوج دوّم است. در این فرض نیز اختلافی بین فقها دیده نشده است.
در صورتی که امکان الحاق طفل به هر یک از زوج اوّل و دوّم وجود داشته باشد، مانند آن‌که ولادت او پس از شش ماه از تاریخ نزدیکی زن با شوهر دوّم و کم‌تر از حداکثر مدّت حمل با شوهر اوّل، گذشته باشد.
نظریّه مشهور میان فقیهان این است که طفل به زوج دوّم ملحق می‌گردد و بسیاری از فقها از متقدّمین
و متاخرین
و بعضی از معاصرین
بر طبق آن فتوی داده‌اند.
مستند این نظریّه،
روایات است، مانند آن‌که در
روایت صحیحه، حلبی از
امام صادق (علیه‌السّلام) نقل می‌کند که فرموده است: در صورتی که مردی با
کنیز خود نزدیکی نموده و سپس او را آزاد سازد و او بعد از
عدّه به
نکاح دیگری در‌آید، چنان‌چه بعد از پنج ماه طفل او متولّد گردد، این طفل ملحق به صاحب اوّلش می‌باشد، ولی اگر بعد از شش ماه از تاریخ ازدواج دوّم متولّد گردد، ملحق به زوج دوّم است. «وَ اِن وَضَعَت بَعدَ ما تَزَوَّجَت لِسِتَّةِ اَشهُرٍ فَاِنَّهُ لِزُوجِها الاَخِیرِ».
به مقتضای اطلاق این روایت در صورتی که بعد از شش ماه از تاریخ ازدواج دوّم یا بیشتر، طفل متولّد گردد ملحق به زوج دوّم می‌باشد، اعمّ از این‌که امکان الحاق به زوج اوّل نیز باشد یا نباشد. روایات دیگری نیز به‌همین مضمون وارد شده است.
در مقابل نظر مشهور، مرحوم
شیخ طوسی می‌گوید: «در این صورت باید به حکم
قرعه، حکم مساله را مشخص نمود و هر کدام از دو زوج اسمش از قرعه خارج شد، طفل ملحق به اوست و بعد از آن نباید آن را نفی نماید».
علامه حلّی در قواعد این نظریّه را محتمل دانسته
و از معاصرین،
سیدابوالقاسم خویی بر طبق آن فتوی داده است.
در صورتی که الحاق طفل به هیچ‌کدام از زوج اوّل و دوّم ممکن نباشد. مانند آن‌که، بیشتر از حداکثر مدّت حمل یا کم‌تر از شش ماه از تاریخ ازدواج و نزدیکی با زوج دوّم متولّد شود. در این صورت از هر دو نفی می‌گردد، زیرا مفروض این است که امکان الحاق شرعی به هیچ‌کدام از آن‌ها وجود ندارد، بنابراین موضوع الحاق از بین می‌رود. ظاهراً در این فرض نیز بین فقها اختلافی نیست.
در ماده ۱۱۶۰ قانون مدنی نیز به فروع‌های اوّل تا سوّم اشاره شده و مقرّر می‌دارد: «در صورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجدداً شوهر کند و طفلی از او متولّد گردد، طفل به شوهری ملحق می‌شود که مطابق موادّ قبل (مقصود، ماده ۱۱۵۸و۱۱۵۹ قانون مدنی است.) الحاق او به آن شوهر ممکن است در صورتی که مطابق مواد قبل الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن باشد طفل ملحق به شوهر دوّم است، مگر آن‌که امارات قطعیّه برخلاف آن دلالت کند».
انصاری، قدرت‌الله، احکام و حقوق کودکان در اسلام، ج۱، ص۲۷۲-۲۹۸، برگرفته از بخش «گفتار دوّم:رعایت حق کودک در نسب و هویت»، تاریخ بازیابی ۱۳۹۸/۸/۲۸.
