دلایل انحصار تعزیر در تازیانه اصل
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
قائلین به
انحصار برای
اثبات تعزیر در تازیانه دلایلی را بیان کرده و به آن
استناد می‌کنند.
الف) نوشته‌ها و گفته‌های دانشمندان
علم لغت و بسیاری از فقها، شاهد بر این است که گرچه
تعزیر در
لغت به معنای تادیب است ولی در
شرع به معنای «ضرب تازیانه» است. به عبارت دیگر، با ملاحظه اظهارات اهل لغت و فقها در رابطه با لفظ تعزیر، روشن می‌شود که لفظ تعزیر در لسان
شارع و
عرف متشرعه و
مسلمانان ، ظاهر در
مجازات با
تازیانه به مقدار کمتر از
حد است.
ب) تردیدی نیست که
حاکم اسلامی می‌تواند بزهکاران را با تازیانه به میزان کمتر از
حد شرعی کیفر نماید. این مقدار مسلم بوده و
روایات و
اجماع فقها بر جواز آن دلالت دارد؛ اما مجازات به طرق دیگر، نظیر
حبس ،
تبعید ، جریمه مالی و تعطیل کردن کسب و فعالیت و
توقیف وسائل نقلیه ، به مقتضای
استصحاب حرمت حبس
مسلمان و لزوم
احترام مال او و عدم جواز گرفتن مال از ایشان بدون رضایت او غیر مشروع است.
به عبارت دیگر، طبق
اصل اولی، مسلمان و اموال او محترم است و احدی
حق تعرض به او ندارد. حال اگر مسلمانی یک عمل ممنوع شرعی را که برای آن مجازات تعزیری در نظر گرفته شده است مرتکب شود، از آنجا که
تنبیه او با تازیانه به مقتضای تسالم اصحاب و دلالت روایات
جایز است؛ ولی مجازات او به سایر طرق،
نص و دلیل روشنی ندارد،
تردید می‌شود که آیا می‌توان چنین مسلمانی را حبس کرد یا مقداری از اموال او را به عنوان
جریمه ، علی رغم میل و رضای او، گرفت یا خیر! با حصول تردید، حرمت حبس او و لزوم مال ایشان استصحاب می‌شود. در نتیجه، آنچه جایز است تنها ضرب با تازیانه است که به مقتضای دلیل
خاص ، مجاز اعلام شده؛ ولی مجازات با سایر طرق، بر خلاف
شرع است.
قائلین به انحصار با بیان دیگری نیز دلیل فوق را
تقریر نموده‌اند؛ بدین ترتیب که اصل عملی، هنگامی مرجع و مورد
استناد قرار می‌گیرد که درباره‌ی مساله مورد بحث، اصل لفظی (
دلیل اجتهادی ) موجود نباشد؛ در حالی که در خصوص مساله مورد بحث،
اصل لفظی وجود دارد و آن عمومات و اطلاعات زیادی است که مفاد آن، حرمت ایذای مسلمان است. آنچه مسلم است و به دلیل خاص از قلمرو عمومات و اطلاقات مزبور خارج شده است،
حدود ،
قصاص و
کیفر با تازیانه به میزان کمتر از حد است و همین طور آنچه از حیث میزان، تاثیرش کمتر از ضرب با تازیانه است؛ مانند
توبیخ . اما به جهت نبود
نص و دلیلی خاص مبنی بر جواز مجازات به غیر تازیانه، در این مورد تردید وجود دارد. در نتیجه، عمومات و اطلاقات مزبور،
حاکم و مجازات با غیر تازیانه بر خلاف شرع است.
بدین ترتیب با وجود اصل لفظی (عمومات و اطلاقات حرمت ایذای مسلمان)، دیگر نوبت به
اصل عملی (استصحاب و
احتیاط ) نمی‌رسد.
ج) در مواردی که اعمال مجازات تعزیری بر حاکم
واجب می‌شود، امر دائر است بین انتخاب فرد معین (یعنی مجازات با تازیانه به میزان کمتر از حد) و
تخییر بین این فرد و دیگر افراد مجازات، نظیر حبس و جریمه مالی. به عبارت دیگر، در مواردی که تکلیف اجرای مجازات تعزیری بر عهده حاکم قرار می‌گیرد، این تردید وجود دارد که آیا با اعمال مجازات از طریق تازیانه باید
تکلیف مسلم را ادا نمود، و عهده خویش را از آن بری کرد، یا اینکه با انتخاب سایر طرق هم این تکلیف قابل اداست!
بدون تردید در این گونه موارد که از مصادیق دوران امر بین تعیین و تخییر است، مقتضای اصل، تعیین و انتخاب فردی است که با انجام آن، تکلیف قطعی ادا می‌شود، و از آنجا که کیفر
بزهکار با تازیانه بدون هیچ اختلافی، جایز است، با اجرای آن، تکلیف مجازات بزهکار از عهده حاکم ساقط خواهد شد. بر خلاف سایر طرق که با انجام آن،
یقین به ادای تکلیف به دست نمی‌آید. در چنین مواردی
عقل حکم می‌کند که باید
مجرم را فقط با تازیانه کیفر نمود؛ زیرا وقتی حاکم مکلف به
عقوبت بزهکار می‌شود، باید به نحوی از عهده این تکلیف بر آید که با انجام مورد متعین، یقین به حصول امتثال و قطع به
برائت حادث شود. (به تعبیر اصولی: «الاشتغال الیقینی یقتضی البراءة الیقینیة.» )
د) گذشته از اینها، از عبارت «دون الحد» - که در کلمات و نوشته‌های فقها و
روایات ، به وفور تکرار شده است- استفاده می‌شود که تعزیر با تازیانه بیشتر سازش دارد؛ زیرا عقوبت‌های دیگر دارای مراتب عددی نیستند تا «کمتر از آنها» صادق باشد. پس این مجازات با تازیانه است که با عدد بوده و عنوان «کمتر از آن» در موردش صادق است.
با عنایت به آنچه که ذیلا گفته خواهد شد، به نظر می‌رسد هیچ یک از دلایل مطرح شده برای
اثبات ادعا کفایت نمی‌کند.
الف) قائلین به انحصار
اعتراف نموده‌اند که معنای لغوی تعزیر
تادیب است؛ ولی در پایان، نتیجه گرفته‌اند که کثرت مواردی که مجازات تعزیری با «زدن با تازیانه به میزان کمتر از حد» تعیین شده و در موارد زیادی از این معنای خاص به لفظ «تعزیر» تعبیر شده، موجب شده است تا این لفظ رفته رفته از معنای لغوی خویش
مهجور شده، به معنای جدید اختصاص یابد و در
شرع نیز از این لفظ، همین معنا به ذهن تبادر نماید.
به عبارت دیگر، واژه ی «
تعزیر » مطلق است و تادیب به هر وسیله متناسبی را در
لغت تعزیر گویند؛ ولی از آنجا که در کتب لغت،
فقه و
روایت و عملکرد والیان و قضات در ادوار گذشته، در موارد زیادی بر معنای «ضرب با تازیانه به میزان کمتر از حد» منطبق شده است، همین امر موجب شده است که لفظ مزبور در همین معنا ظهور پیدا کند، و حمل آن بر معنای اعم نیاز به نصب
قرینه دارد. بر این اساس، هر جا در
روایات و کلمات فقها، واژه تعزیر و مشتقات آن وارد شده باشد، باید بر همین معنا حمل شود؛ مگر اینکه به خاطر وجود قرینه‌ای، معنای دیگری از آن
اراده شود.
همان گونه که ملاحظه می‌شود، از نگاه قائلین به انحصار، آنچه ابتدا از لفظ تعزیر به
ذهن تبادر می‌کند، معنای «ضرب تازیانه به میزان کمتر از حد» است؛ ولی باید توجه داشت که
سبقت گرفتن یک معنا به ذهن (انصراف)، اسباب و جهات متعددی دارد؛ زمانی سبقت و انصراف، ناشی از امور غیر مرتبط با لفظ است و گاهی هم ناشی از امور مربوط به لفظ.
توضیح آنکه در برخی موارد، «انصراف» - که یک نوع تداعی ذهنی و
انس ذهن با معنای معینی است که لفظ مطلق بر او
انطباق دارد- معلول غلبه و کثرت وجود یک فرد یا نوع و صنفی
خاص است؛ یعنی معنای لفظ مفهومی کلی بوده و افراد یا انواع و اصناف متعددی دارد، ولی یکی از افراد و مصادیق آن، کثرت وجود دارد و مردم با آن بیش از بقیه سرو کار داشته و در میان آنان متعارف است. همین کثرت وجود موجب می‌شود که از آن لفظ ابتدا همان فرد و مصداق یا نوع و صنف خاص، به ذهن خطور نماید؛ مثلا
زکات شرعی به گوسفندان تعلق گرفته است و انواع معروف آن دارای خصوصیات متحد الشکلی هستند که بیشتر مردم
جزیرة العرب و آسیای میانه با آن خو گرفته‌اند؛ ولی اخیرا در مناطق دیگر مثل
استرالیا گوسفندانی یافت شده‌اند که فاقد آن خصوصیات هستند. حال آیا می‌توان گفت:
ادله وجوب زکات از این نوع گوسفندان انصراف دارد؟
اما در برخی از موارد، انصراف لفظ به یکی از افراد و مصادیق خود، مربوط به خود لفظ است و امور غیر مرتبط با لفظ در آن سهیم نیستند؛ یعنی در
اثر کثرت
استعمال لفظ در یک فرد و شیوع و رواج اراده ی آن از لفظ، نوعی رابطه و علقه بین لفظ و معنای خاص پدید آمده و رفته رفته علقه مزبور شدید شده، ذهن با همان معنا
مانوس شده است. حال اگر استعمال لفظ مطلق در یک فرد خاص و رواج اراده آن از لفظ، به حدی زیاد باشد که پس از گذشت
زمان ، لفظ مزبور قالبی برای همان معنا شود و به محض استعمال، ذهن اشخاص به همان معنای خاص منصرف شود، گفته می‌شود که رابطه‌ای لفظ و معنا به مرحله ی «وضع تعینی» رسیده و لفظ مزبور
ظاهر در همین معنا و حقیقت در آن است.
اما اگر کثرت استعمال به این درجه نباشد و تنها انس شدید ذهنی با معنای خاص پدید آید، موجب اجمال مطلق خواهد شد؛ یعنی در چنین وضعیتی معلوم نیست که گوینده ی واژه ی مطلقی که چنین وضعیتی دارد، معنای مطلق را از آن اراده نموده یا خصوص فرد و یا نوع خاص را. با حصول اجمال، لفظ مطلق در هیچ یک از معنای مطلق یا معنای خاص ظهور نداشته و قابل
استناد نخواهد بود؛ جز اینکه گفته شود که از باب قدر متقین، فرد خاص مقصود و مراد گوینده است؛ به عنوان مثال، در
آیات وضو و
تیمم که لفظ «
مسح » به کار رفته، (و امسحوا برؤسکم و ارجلکمالی الکعبین)
مطلق است و افراد متعدد دارد؛ ولی در اثر کثرت استعمال در معنای مسح با
دست و شیوع اراده این معنا از واژه مسح در میان
مسلمانان در باب وضو و تیمم، لفظ مزبور از افراد دیگر انصراف یافته و در بر خورد اولی، این معنای خاص به ذهن تبادر می‌کند؛ اما انصراف آن به مسح با کف دست، ناشی از غلبه وجود و تعرف آن نزد مسلمانان است. همچنین انصراف لفظ
حیوان به غیر
انسان ، ناشی از کثرت استعمال است و دیگر شامل انسان نمی‌شود؛ لذا عبارت «لا تصل فیما لا یؤکل لحمه» شامل موی انسان نمی‌شود.
در نتیجه،
نماز در
لباس تهیه شده از موی انسان بلا اشکال است.
از طرفی، در جای خود (
علم اصول )
ثابت شده است که چنانچه انصراف ناشی از غلبه وجود (خواه افرادی و خواه نوعی) باشد، موجب انصراف لفظ نمی‌شود و هرگز موجب نمی‌شود که لفظ معنای اصلی و حقیقی خود را از دست بدهد و در معنای ثانوی که مانوس مقطعی است ظهور پیدا کند. در واقع، چنین انصرافی منشا ظهور ابتدایی است که با کمی تامل و
دقت منتفی می‌شود که در جای خود ثابت شده است که ظهوری حجت است که دائمی و مستمر باشد؛ نه مقطعی و ابتدایی. از این رو در مساله مسح نیز برخی از فقها با
تمسک به
اطلاق آیه‌ی مسح گفته‌اند که اگر چه غالبا با کف دست صورت می‌گیرد، ولی مسح با پشت دست هم جایز است؛ زیرا انصراف مسح به کف دست ناشی از کثرت وجود و تعارف بین افراد است.
در نتیجه، چنین انصرافی هیچ گونه
تضییق و محدودیتی در دایره‌ی مفهوم لفظ ایجاد نکرده، بلکه لفظ با همان سعه‌ی مفهومی خود، حجت و واجب الاتباع است. اما اگر انصراف ناشی از کثرت
استعمال در معنای جدید و شیوع و اراده آن معنا از لفظ بوده و به مرحله‌ی «
وضع تعینی » برسد، چنین انصرافی موجب محدود شدن دایره مفهوم لفظ می‌شود و لفظ در معنای دوم ظهور پیدا کرده و در همان معنا حجت است؛ نه معنای مطلق.
ولی چنانچه به وضع تعینی نرسد، موجب
اجمال لفظ مطلق شده و در حال اجمال، اطلاق آن قابل تمسک نیست.
وضعیت لفظ «تعزیر» از نوع قسم اول است؛ یعنی از آنجا که در گذشته
تنبیه متخلفان در امور جزایی، بیشتر با تازیانه انجام می‌گرفته و
ذهن بیان کنندگان آن نیز بدان معطوف بوده، هر جا لفظ «تعزیر» به کار رفته، تازیانه در نظرشان مجسم شده است. بدین جهت گمان برده‌اند که معنای دیگری جز آن ندارد؛ نه اینکه لفظ تعزیر به قدری در معنای «ضرب با تازیانه به میزان کمتر از حد» استعمال شده که به مرحله ظهور دائمی رسیده باشد.
مجرد
تطبیق یک معنای کلی بر یک مصداق و فرد نیز منشا ظهور لفظ مطلق در آن فرد نمی‌شود. بنابراین، تطبیق این لفظ بر «ضرب بما دون الحد» منشا ظهور وی در این معنا نخواهد شد. به علاوه، این لفظ در موارد زیادی در
روایات و کلمات فقها بر
حبس هم
انطباق یافته است.
از آنچه گفته شد، روشن می‌شود که معنای تعزیر همان تادیب است؛ ولی چون در ازمنه گذشته، وسیله رایج تادیب متخلفین تازیانه بود، در مراجع و مصادر
لغت به عنوان مصداق و فرد بارز و رایج تادیب ذکر شده است؛ نه اینکه تعزیر منحصرا در این معنا استعمال شده و از معنای مطلق منصرف شده باشد. بدین ترتیب، لفظ مزبور در همان معنای مطلق تادیب ظهور داشته و هیچ دلیل و قرینه‌ای که حاکی از اختصاص آن به خصوص «ضرب با تازیانه» باشد، وجود ندارد و به طور
یقین ، چنین ظهوری حجت و لازم الاتباع است.
ب) رجوع به قاعده‌ی
احتیاط یا اصل
حرمت در صورتی است که فاقد
دلیل اجتهادی باشیم؛ در حالی که در مساله مزبور دلیل اجتهادی داریم؛ زیرا سعه‌ی مفهوم «تعزیر» و اطلاق آن، شامل انواع عقوبت‌های تنبیهی می‌شود. مضافا بر اینکه با غیر تازیانه هم تعزیر صورت می‌گرفته است و عبارت «التعزیر الی الوالی» چنان اطلاقی دارد که از حیث موضوع و عقوبت، دست ولی امر را باز می‌گذارد و به نظر و صلاحدید وی موکول می‌نماید.
از همین جا پاسخ دلیل دوم نیز روشن می‌شود؛ زیرا وقتی «التعزیر موکول الی الامام» دارای اطلاق و سعه‌ی مفهومی بود، به
حکومت اسلامی این
حق را می‌دهد که به حسب مورد و با صلاحدید خویش انواع مجازات‌های مناسب با
جرایم ارتکابی را تعیین و اعلام نماید. در نتیجه، همین اطلاق، عمومات اطلاقات ادله اولیۀ حرمت ایذای مسلم را تقیید و تخصیص می‌زند.
پس به طور کلی نسبت به جواز مجازات به انواع عقوبت‌های متناسب با جرایم ارتکابی، دلیل اجتهادی داریم؛ از این رو در مساله مورد بحث بین فرد معین (ضرب با تازیانه) و تخییر بین این فرد و دیگر افراد، امر دائر نمی‌شود تا گفته شود که اصل در این گونه موارد، به حکم عقل، اختیار فرد معین است؛ بلکه اطلاق و سعه‌ی مفهومی تعزیر حجت است و به
استناد آن هر نوع مجازات متناسب، مجاز و
مشروع خواهد بود.
ج) معنای «دون الحد» به معنای «کمتر و پایین» نیست؛ بلکه به معنای «غیر و سوی» است.
توضیح اینکه برخی گمان برده‌اند که لفظ «دون» صرفا به معنای «کمتر و پایین» است؛ لذا از عبارت «التعزیر بما دون الحد» چنین استفاده کرده‌اند که تعزیر، عددی کمتر از
حد قرار گرفته است و حد دارای عدد و منحصر در جلد است که با تازیانه انجام می‌شود. در نتیجه، تعزیر عقوبتی است که بایستی صرفا با تازیانه صورت پذیرد. از این رو، بر
علامه حلی که تعزیر را شامل حبس و
توبیخ نیز دانسته است، ایراد نموده و اظهار داشته‌اند که گفته ی ایشان بر خلاف اصل، بلکه اجتهادی در برابر نص است؛ زیرا عقوبت حبس شرعا محدود به عددی نیست تا «دون الحد» بر آن صادق باشد؛
در حالی که معنای «دون» منحصر در معنای فوق نیست، بلکه دارای سه معناست:
۱. به معنای رتبه‌ای پایین تر یا عدد کمتر. در سوره‌ی
جن ،
آیه ۱۱، چنین آمده است:
«و انا منا الصالحون و منا دون ذلک» یعنی، دون الصالحین فی الرتبة.
۲. به معنای «قرب» و نزدیک بودن با چیزی.
مرحوم طبرسی ذیل آیه ۶۲ از
سوره الرحمن «و من دونهما جنتان» می‌گوید: «و معنی دون، مکان قریب من الشی ء بالاضافة الی غیره مما لیس له مثل قربه، و هو ظرف مکان؛
معنای کلمه «دون» در این آیه، مکانی نزدیک به یک چیز نسبت به مکان دیگری است که به آن شی ء به آن اندازه نزدیکی ندارد و این کلمه ظرف مکان است.»
۳. به معنای «غیر و سوی» که اکثر قریب به اتفاق
استعمالات قرآنی به همین معناست؛ یعنی بیش از یکصد و سی مورد در
قرآن به همین معنا استعمال شده است؛ در حالی که در دو معنای دیگر بیش از یکی دو مورد استعمال نشده است. در اینجا به تعدادی از این
آیات اشاره می‌کنیم:
سوره‌ی
انبیاء ، آیه ۸۲: «و من الشیاطین من یغوصون له و یعملون عملا دون ذلک؛ و نیز برخی از دیوان را مسخر سلیمان علیه‌السّلام نمودیم که در دریا غواصی کنند و یا به کار دیگری در دستگاه او بپردازند.» فراء، از علمای ادب و نحو، ذیل این آیه می‌گوید: «ای سوی الغوص و غیره.»
سوره‌ی
مائده ، آیه‌ی ۱۱۶: «ا انت قلت للناس اتخذونی و امی الهین من دون الله؛ آیا تو به مردم گفتی که من و مادرم را دو خدای دیگر، سوای خدای
عالم اختیار کنید؟».
راغب اصفهانی ذیل این آیه می‌گوید: «ای غیر الله».
در
روایات هم «دون» به همین معنای معروف (غیر) استعمال شده است:
در صحیحۀ «سدیر» درباره‌ی کسی که با حیوانی نزدیکی کرده باشد آمده است:
«مقدار کمتر از حد تازیانه می‌خورد و بهای حیوان را به عنوان
غرامت به صاحبش می‌پردازد»؛
اما در موثقه‌ی «
سماعه » مجازات فرد مزبور به این شکل آمده است: «من سماعة قال: سالت ابا عبدالله علیه‌السّلام عن الرجل یاتی بهیمة شاة او ناقة او بقره، قال فقال علیه‌السّلام : علیه ان یجلد حدا غیر الحد، ثم ینفی من بلاده الی غیرها... ؛
می‌بایست به چیزی جز حد، تازیانه بخورد و سپس از
شهر خود به مکانی دیگر
تبعید شود.» در صحیحۀ
علاء بن الفضیل نیز در این خصوص چنین آمده است: «عن ابی عبدالله علیه‌السّلام فی رجل یقع علی بهیمة، قال فقال علیه‌السّلام : لیس علیه حد و لکن تعزیر؛
در مورد وی حد جاری نمی‌شود؛ اما تعزیر دارد.»
از مجموع روایات فوق به خوبی استفاده می‌شود که تعزیر عقوبتی است غیر از حد؛ لذا اگر گفته شود «یعزر دون الحد» یعنی «یؤدب علی غیر مثل الحد» یعنی به آنچه که غیر از حد است
کیفر شود.
بر این اساس، منظور از «التعزیر دون الحد» این است که شخص لازم التعزیر را باید از طریق غیر حدود تعزیر نمود و اگر کیفر تازیانه انتخاب شده است، باید کمتر از مقداری باشد که در حدود اجرا می‌شود و اگر زندان تعیین می‌شود باید کمتر از مدت
زندان در حدود باشد. از این رو هیچ کس را نمی‌توان از طریق
تعزیر اعدام کرد و یا کسی را نمی‌توان از باب تعزیر حبس ابد نمود؛ چرا که مجازات
حبس ابد در مورد اعمال حد آور است؛ بلکه باید کیفر و عقوبتی باشد که موجب تادیب
مجرم و
عبرت دیگران شود.
به نظر می‌رسد که این
تفسیر با عبارت «التعزیر بما دون الحد» تناسب بیشتری دارد؛ زیرا مجازات حد منحصر در تازیانه نیست؛ بلکه گاهی حبس، زمانی اعدام و گاه دیگر قطع عضو است. در نتیجه، معنای مناسب عبارت فوق این است که باید مجازاتی را در هر مورد انتخاب نمود که غیر از مجازات معین شده در اعمال مستلزم حد باشد؛ یعنی اگر تازیانه است باید کمتر از آن و چنانچه حبس انتخاب شد، باید غیر از مجازات حبس ابد باشد؛ زیرا عدد مساوی یا بیشتر، همانند حد و یا بیشتر از آن است.
با عنایت به مطالبی که بیان شد، دیگر اخباری چون
صحیحه اسحاق بن عمار و
حماد بن عثمان و نظایر آن نمی‌تواند برای
انحصار تعزیر در تازیانه، مورد
استناد قرار گیرد.
قواعد فقه، محقق داماد، سید مصطفی، ج۴، ص۲۱۰، برگرفته از مقاله «دلایل انحصار تعزیر در تازیانه».
