ضمان طبیب خام

ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف

---

پزشكى، از گذشته تاكنون، دوره هاى گوناگونى را پشت سر گذاشته است و پزشكان، طى اين دوره ها تجربه هاى بسيارى را اندوخته اند همواره ايشان در جوامع انسانى، از احترام برخوردار بوده اند و پزشكى حرفه اى مقدس به شمار آمده است. بدين ترتيب، قانون گذاران نيز نتوانسته اند آن را ناديده گيرند و براى كنترل و ساماندهى اين حرفه گاه حكمى سخت گيرانه و گاه حكمى معتدلانه داده اند؛ چه از سويى تن آدمى شريف است و به مخاطره انداختن آن گناهى نابخشودنى به شمار مى آيد كه زيان وارد بر آن را بايد جبران كرد تا هيچ زيانى جبران نشده نماند، و از سوى ديگر، نبود افرادى كه درد بيماران را تسكين مى دهند و آلام آنان را برطرف مى سازند نيز به پيكر جامعه زيان وارد مى آورد و جامعه را به مخاطره مى اندازد كه خوشايند هيچ قانون گذارى نيست. از اين رو، قانون گذاران براى جمع اين دو مصلحت، گاه جانب مصالح فردى را نگه داشته اند و حكمى سخت درباره پزشكان مقرر كرده اند و گاه مصالح اجتماعى را مد نظر داشته اند و به اعتدال حكم داده اند. فقيهان از گذشته تاكنون، اين اصل را پذيرفته اند كه هيچ كس نبايد به ديگرى زيان برساند و هيچ زيانى نبايد جبران ناشده باقى بماند. اين اصل، در مسائل مختلف سودمند بوده و چنان كه در فقه مطرح شده، خسارت متضرر بايد جبران شود؛ خواه خسارت ناشى از قرارداد باشد، يا نه.
بنابراين، هيچ پزشكى نمى تواند به همنوعِ نيازمند خود زيان برساند و تندرستى او را به مخاطره افكند وگرنه مسئول و پاسخ گوى عمل خود خواهد بود و بايد تاوان آن را بپردازد. ولى آيا الزام پزشك به جبران خسارت، ناشى از قرارداد است و يا آن كه پزشك، به حكم قانون و شرع، مكلف به جبران خسارت مى شود؟

۱. مسئوليت قراردادى
مسئوليت قراردادى عبارت است از: تعهدى كه در نتيجه تخلّف از مفاد قراردادى خصوصى براى اشخاص ايجاد مى شود.(۱) بنابراين، جهت پيدايش چنين مسئوليتى بايد قراردادى صحيح وجود داشته باشد و نقض آن موجب مسئوليت مى گردد؛ يعنى پزشك بايد بر پايه قراردادى صحيح به درمان بيمار بپردازد و تخلّف از آن قرارداد، مسئوليت پزشك را به دنبال دارد. بدين ترتيب، جهت پيدايش مسئوليت قراردادى، دو ركن وجود قرارداد صحيح و تخلّف از مفاد قرارداد و رابطه عليّت ميان خسارت و نقض قرارداد، لازم است.
در نظام حقوقى آلمان، سوئيس، فرانسه، بلژيك و مصر، مسئوليت مدنى پزشك، قراردادى دانسته شده و از اين بُعد بررسى شده است. رويه قضايى فرانسه مدت ها، مسئوليت پزشك را نيز قراردادى مى دانست و قرارداد ميان پزشك و بيمار را ناديده مى گرفت، تا اين كه نخستين بار رأى ۲۰مه ۱۹۳۶م، مسئوليت پزشك را قراردادى دانست و بدين ترتيب، تحولى عظيم در دكترين حقوق فرانسه پديد آمد.(۲)
به دنبال اين تحول دادگاههاى بلژيك به تبعيت از فرانسه تا سال ۱۹۳۶، مسئوليت پزشك را غير قراردادى مى دانستند، ولى به دنبال صدور رأى ۲۰مه ۱۹۳۶ در فرانسه، دادگاههاى بلژيك هم پذيرفتند كه رابطه پزشك با بيمار بر پايه قرارداد است و نقض اين قرارداد، مسئوليت پزشك را به دنبال دارد(۳) و ديوان تمييز مصر نيز در رأى ۳/۷/۱۹۶۹ از نظام حقوقى فرانسه پيروى كرد.(۴)
با اين همه اين تحول از لحاظ نظرى بود و از لحاظ عملى، تأثير چندانى نداشت؛ زيرا اين رأى، اعلام كرد كه تعهد پزشك تعهد به وسيله است و پزشك بايد در چارچوب اوضاع و احوال حاكم و با رعايت اصول علمى ثابت و مسلّم به تعهد خود عمل كند. بنابراين، بيمار هم چنان بايد براى رسيدن به جبران خسارت خود، تقصير پزشك را به اثبات رساند.

۲. مسئوليت قهرى
مطابق اين نوع نظريه مرسوم در كشورهاى تابع حقوق كامن لا، مسئوليت پزشك غيرقراردادى به شمار مى آيد و تعهد پزشك به جبران خسارت، ناشى از حكم قانون و ملزم به جبران خسارت وارد بر بيمار است. بنابراين، نقش قرارداد ناديده گرفته مى شود و مسئوليت پزشك كمتر از بُعد قراردادى بررسيده مى شود.(۵) با اين همه، در اين نظام حقوقى هم پذيرفته شده است: (هنگامى كه معالجه يا ساير مراقبت هاى پزشكى به طور خصوصى انجام گيرد، يك رابطه قراردادى ميان پزشك و بيمار به وجود مى آيد كه نقض آن مسئوليت متخلّف را به دنبال دارد.)(۶)

۳. ضمان طبيب در فقه
انواع مسئوليت ها و ديدگاه نظام هاى حقوقى درباره ماهيت مسئوليت پزشك گفته شد. اكنون بايد ديد كه در فقه مذاهب اسلامى كدام ديدگاه پذيرفته شده است و كدام يك را مى توان تقويت كرد. بنابراين، نخست فقه اهل سنت بررسى مى شود و در ادامه ديدگاه شيعه مى آيد.
الف. ضمان طبيب در فقه اهل سنت: فقيهان اهل سنت ميان پزشك متخصص و ماهر با پزشك غير متخصص تفاوت گذارده اند و براى هركدام، حكمى جداگانه پيش بينى كرده اند.
۱. پزشك جاهل: چنانچه فردى، خويشتن را پزشك معرفى كند و به درمان بيماران بپردازد، بى آن كه چيزى از طبابت بداند، مسئول است و صرف تصدى او به طبابت خطا به شمار مى رود و ضمان او را به دنبال دارد؛ زيرا از پيامبر روايت شده كه فرمود:
(مَن تطبّبَ و لم يُعلم منه طب قَبل ذلك فهو ضامن)
هركس پيش از آن كه سابقه پزشكى داشته باشد، بدان بپردازد، ضامن است.(۷)
بنابراين، مسئوليت طبيب جاهل، مسئوليت مطلق است و صرف طبابت كردن ضمان نمى آورد؛ چه طبابت او منجر به ورود خسارتى بشود و چه خسارتى به بار نياورد،(۸) زيرا چنين فردى از اشتغال به طبابت ممنوع است و نبايد بيماران را مداوا كند و حتى به دليل حفظ مصالح عمومى، چنين فردى محجور دانسته شده است و حاكم بايد از باب (امر به معروف و نهى از منكر) از اشتغال اين گونه افراد به طبابت جلوگيرى كند تا مبادا جان و مال مردم در خطر بيفتد.(۹)
۲. پزشك متخصص و حاذق: چنانچه پزشك متخصص و حاذق به مداواى بيمارى بپردازد و او را درمان كند، ولى بيمار بر اثر فعل پزشك، جان سپارد و يا اقدام پزشك، نتايج زيان بارى براى بيمار در پى داشته باشد، پزشك مسئول شناخته نمى شود. با اين همه، فقيهان سنى در علت عدم مسئوليت چنين پزشكى با يكديگر اختلاف دارند: حنفيان مسئوليت پزشك را به دو دليل ساقط مى دانند:
اوّل. ضرورت اجتماعى؛ زيرا نياز بسيارى به كار پزشك وجود دارد و رفع مسئوليت از پزشك، موجب تشويق پزشكان به امر مداوا و درمان خواهد بود. در نتيجه، پزشك بدون ترس و واهمه از مسئوليت به كار مشغول مى شود و در غير اين صورت، به جامعه زيان سنگينى وارد مى آيد؛
دوم. اذن بيمار يا ولى او؛ بيمار با دادن اذن به پزشك، او را از مسئوليت برى مى كند. بنابراين، چنانچه پزشكى با رعايت اصول علمى و با پاى بندى به مقررات، بيمارى را مداوا كند و در نتيجه آن، بيمار بميرد، پزشك مسئول نيست.(۱۰)
شافعيان معتقدند: در صورتى كه بيمار زيان جبران ناپذيرى ببيند، زيان ديده و يا كسان او نمى توانند قصاص پزشك را بخواهند و يا از او درخواست ديه كنند، زيرا پزشك با به كار بستن اصول علمى، فنى، رعايت مقررات و با كسب اذن از بيمار، به درمان او پرداخته و قصد اضرار هم نداشته بلكه قصدش، بهبود يافتن بيمار بوده است. بنابراين، در مقابل خطاى خود مسئول نيست.(۱۱)
حنبليان هم معتقدند: اگر پزشك دامپزشك، متخصص و داراى مهارت لازم باشد و مرتكب خطايى شود كه منجر به تلف با نقص عضو بيمار گردد، مسئول نيست؛ زيرا فعل مباحى را انجام داده كه به تلف و نقص عضو انجاميده است و همان گونه كه اگر خود محكوم بر اثر اجراى حد بميرد، ضارب يا مأمور اجراى حكم ضامن نيست، در اين جا نيز پزشك ضامن و مسئول به شمار نمى آيد.(۱۲)
سرانجام، مالكيان بر آن اند كه: به دليل وجود اذن شرع و اذن بيمار، پزشك مسئول به شمار نمى آيد؛ زيرا اذن شرع موجب اباحه و مشروعيت اشتغال به حرفه پزشكى است و اذن بيمار به پزشك نيز سبب مى شود تا پزشك بتواند به معالجه بيمار بپردازد و براى مداواى او تلاش كند. بنابراين، پزشك با داشتن اين دو شرط و رعايت اصول فنى، مسئوليتى ديگر نخواهد داشت.(۱۳)
بدين ترتيب، به نظر مى رسد كه در ميان اهل سنت، عدم مسئوليت پزشك منوط به حصول شرايط زير است:
الف. پزشك، متخصص و ماهر باشد؛ يعنى اگر پزشك، تخصص لازم را نداشته باشد و يا فردى ناآگاه و جاهل به امور پزشكى به مداواى بيماران بپردازد، ضامن است و البته، پزشك متخصص هم در معالجه خود، بايد علاوه بر داشتن حسن نيت و قصد درمان، اصول و مقررات فنى و اخلاقى حرفه خود را رعايت كند.
ب. اذن شرع؛ چنانچه پزشك متخصصى به كار غير مشروع بپردازد، مسئول است. براى نمونه: اگر مادرى براى سقط جنين خود به نزد پزشك برود و پزشك نيز جنين را سقط كند، مسئول به شمار مى آيد. به همين دليل، گفته شده است: (اذن شرع و ضمان با هم جمع نمى شوند).(۱۴)
ج. اذن بيمار و يا اولياى بيمار؛ دخالت پزشك در كار درمان بدون اذن بيمار، مگر در موارد استثنايى، مسئوليت او را به دنبال دارد؛ زيرا در اين صورت، عمل پزشك از چارچوب اباحه و مشروعيت، خارج شده، تعدى تلقى مى شود.(۱۵)
با اين همه، فقيهان اهل سنت نيز در اين كه مسئوليت پزشك قراردادى است يا غير قراردادى، با يكديگر اختلاف نظر دارند؛ گروهى معتقدند: مسئوليت پزشك قهرى است، زيرا اطلاق قاعده فقهى (ضمان الآدمي بالجناية لا بالعقد) بر آن دلالت دارد و مفاد اين قاعده چنين است: پزشك در قبال زيان هايى كه به نفس و يا به عضوى از اعضاى بدن انسان وارد مى آورد، ضامن نيست، مگر آن كه زيان ديده، خطاى او را ثابت كند و اين به معناى غير قراردادى بودن مسئوليت پزشك است؛ زيرا در ضمان قراردادى صرف عدم حصول نتيجه مطلوب تقصير متعهد را نشان مى دهد و زيان ديده براى جبران خسارت خود، نيازى به اثبات تقصير متعهد نمى بيند؛ درست به عكس مسئوليت قراردادى.
از سوى ديگر، گروهى معتقدند كه مسئوليت پزشك قراردادى است و اين به ذهن مأنوس تر مى نمايد؛ زيرا زيان ديده بايد اثبات كند كه ميان او و پزشك رابطه قراردادى وجود داشته است و پزشك هم اين رابطه را ناديده انگاشته، خلاف آن عمل كرده است. داستانى در مجمع الضمانات اين ديدگاه را تأييد مى كند:
(فردى، حجّامى را اجير كرد تا دندان او را بكشد. او هم دندان را كند، ولى صاحب دندان گفت: من نمى خواستم كه اين دندان را بكنى. در اين صورت، قول صاحب دندان مسموع است و حجام ضامن است.)
اين داستان بيان مى كند كه حجام مطابق قرارداد و در چارچوب آن اقدام كرده و به علت نقض آن قرارداد، مسئول شناخته شده است؛ زيرا به جاى دندان فاسد و پوسيده كه موضوع قرارداد بوده، دندان سالم را كنده است.(۱۶)
به نظر مى رسد: اين ديدگاه، پيروان بيشترى دارد و مسئوليت پزشك در فقه اهل سنت از بُعد قراردادى بررسيده شده است. البته اين قرارداد را گاه (اجاره) ناميده اند و گاه برخى از طريق (جعاله) به تصحيح قرارداد پزشك با بيمار پرداخته اند.(۱۷)
حال اگر مسئوليت پزشك قراردادى دانسته شود، بايد ديد كه تعهدات پزشك چه ماهيتى دارد؛ به ديگر سخن، آيا پزشك متعهد مى شود كه بيمار را مانند وضعيت پيشين خود سالم و تندرست تحويل خانواده دهد و در واقع، تعهد پزشك تعهد به نتيجه است و يا اين كه پزشك متعهد مى شود كه تلاش و مراقبت خود را به كار گيرد تا بيمار، بهبودى خود را بازيابد؟
به نظر مى رسد كه در فقه اسلامى همانند حقوق غربى، (تعهد به وسيله) و (تعهد به نتيجه) چندان مشخص و روشن، تفكيك نشده است، ولى اين بدان معنى نيست كه اصلاً وجود ندارد؛(۱۸) زيرا نشانه هايى وجود دارد كه فقيهان به اين موضوع پرداخته اند و مى توان گفت كه تعهد پزشك، تعهد به وسيله است و پزشك نمى تواند متعهد شود كه بيمار را به طور كامل درمان كند و شفا دهد؛ زيرا شفاى بيمار براى پزشك مقدور نيست كه گاه خداوند بيمار را به دست پزشك شفا مى دهد و گاهى هم شفا نمى دهد.(۱۹) بنابراين، نمى توان پذيرفت كه تعهد پزشك در درمان بيمار، تعهد به نتيجه است.
در ماجرايى كهن يكى از فقيهان به نام حلوانى، تعهد پزشك را از نوع تعهد به وسيله دانسته است:
(دختركى از بام مى افتد و سرش متورم مى شود. بسيارى از جراحان مى گويند اگر سر دخترك را جراحى كنيم و بشكافيم مى ميرد، ولى يكى از جراحان مى گويد اگر امروز جراحى نشود مى ميرد و من هم سر او را جراحى مى كنم و سلامتى اش را بدو باز مى گردانم. با اين همه، كودك پس از يك يا دو روز درمى گذرد… چون از حلوانى مى پرسند كه اگر پزشك بگويد: چنانچه بيمار بميرد من ضامنم و سلامتى بيمار را تضمين كند آيا اين تضمين صحيح است، حلوانى در پاسخ مى گويد: پزشك نمى تواند ضمانت كند و ضامن هم نيست.)(۲۰)
چرا كه او متعهد است بيمار را درمان كند، نه اين كه درمان بيمار موفقيت آميز هم باشد. بنابراين، تعهّد پزشك در درمان بيمار، تعهد به وسيله است و پزشك تنها تعهد مى كند كه تمام تلاش و كوشش خود را به كار گيرد تا بيمار سلامتى خود را بازيابد، وگرنه مرگ و زندگى همگان به دست خداوند است و پزشك نمى تواند تضمين كند كه بيمار حتماً از مرگ مى رهد و سلامتى خود را باز مى يابد.

ب. ضمان طبيب در فقه شيعه: فقيهان شيعى برخلاف سنيان، چندان به نوع مسئوليت پزشك نپرداخته اند و تنها برخى از نام داران اشاره اى به مسئوليت پزشك كرده اند؛ نجفى در كتاب (جواهر الكلام) به ظاهر از قراردادى بودن مسئوليت پزشك سخن گفته است و نوع قرارداد پزشك و بيمار را قرارداد (اجاره) مى نامد.(۲۱) با اين همه، در همه كتاب هاى فقهى هم در كتاب (اجاره) و هم در كتاب (ديات) مسئوليت پزشك بررسيده شده و اختلاف هايى را برانگيخته كه در ادامه خواهد آمد.
۱. پزشك جاهل: فقيهان شيعى به مانند اهل سنت معتقدند كه آگاهى به دانش پزشكى و تخصص و مهارت يافتن در آن، شرط تصدى و اشتغال بدان است و چنانچه فردى خويشتن را پزشك معرفى كند، بى آن كه از پزشكى چيزى بداند، صرف تصدى او به پزشكى موجب مسئوليت مى شود و ضمان مى آورد؛ زيرا پزشك نه تنها با جان و مال مردم سروكار دارد كه با آبروى آنان هم درگير است و پزشك جاهل علاوه بر اين كه از درد و رنج بيمار نخواهد كاست، بر آن هم خواهد افزود و با جهل خود، جان انسان هاى بى گناه را به مخاطره خواهد انداخت و در حديثى از اميرمؤمنان روايت شده كه فرموده اند: (ولاتلقوا بأيديكم الى التهلكة؛ بر امام واجب است كه علماى فاسق و پزشكان جاهل و… را زندانى كند).(بقره:۱۹۵)
۲. پزشك متخصص و ماهر: بى گمان، زندگى بشر با درد، رنج و بيمارى آميخته است و بشر خاكى تا هنگامى كه در اين دنيا به سر مى برد، بايد با دردها و رنج هاى بسيارى بستيزد و زيان ها را از خود دور سازد؛ چرا كه زيان رساندن به خود و خويشتن را به هلاكت انداختن،(۲۳) كارى است ناروا.
از سوى ديگر، بشر تا هنگامى كه در اين سراى خاكى مى زيد، ناچار بايد دردها و بيمارى هاى آن را هم به جان بخرد و در عين حال، در رفع آن چاره انديشد و بكوشد؛ زيرا باز به او فرمان داده شده كه به هنگام درد، خويشتن را درمان كند و با رجوع به كارشناسان فن، درد را برطرف سازد.(۲۴)
حال اگر كارشناس و متخصص فن (پزشك متخصص)، تمام تلاش و كوشش خود را در راه درمان بيمار به كار گيرد و با حسن نيت به درمان و مداواى بيمار بپردازد، ولى بيمار به جاى بهبودى جان ببازد و يا درمان منجر به نقص عضو او شود، آيا پزشك متخصص كه تمام توان خويش را براى بهبودى بيمار به كار بسته است، مسئول به شمار مى آيد؟
فقيهان شيعى، در پاسخ به اين پرسش بر دو گروه شده اند: گروهى با مسئول دانستن پزشك متخصص، انتقاد ديگران را برانگيخته اند و منتقدان نيز تلاش كرده اند تا ضمن پاسخ گويى به انتقاد ديدگاه مقابل، ادله آنان را هم نقد كرده، از شدت حكم اندكى بكاهند.
الف. ديدگاه غير مشهور: اين دسته از فقيهان كه در رأس آنان، فقيهى چون (ابن ادريس حلى) قرار دارد، معتقدند:
در صورتى كه پزشك پس از طى دوره هاى آموزشى و كسب گواهى نامه تخصصى با اجازه مقامات رسمى به شغل پزشكى بپردازد و با رعايت اصول و مقررات فنى و اخلاقى، بيماران خود را درمان كند، ولى بيمار بر اثر معالجه پزشك، صدمه اى ببيند، پزشك مسئول خسارت نيست؛ زيرا:
۱. اصل برائت مستلزم عدم ضمان و مسئوليت است؛ چرا كه درباره پزشكى كه مهارت دارد و اصول علمى را در معالجه بيمار رعايت مى كند، شك پديد مى آيد كه آيا او ضامن و مسئول به شمار مى آيد، يا نه. در اين صورت، اصل برائت، حكم به عدم مسئوليت مى دهد.(۲۵)
۲. اذن شرع؛ شارع به درمان اذن داده است و كار مباح شرعى و مجاز ضمان آور نخواهد بود. در واقع، ضمان و مسئوليت با جواز و اباحه شرعى جمع نمى شود.
۳. اذن بيمار يا ولى بيمار به درمان؛ در صورتى كه پزشك با كسب اذن از بيمار و يا از بستگان و اولياى او به درمان بپردازد و از اين رهگذر، بيمار بميرد و يا متحمل زيان سنگينى شود، پزشك مسئول نيست؛ چه او با اذن بيمار، به درمان اقدام كرده(۲۶) و همان گونه كه گفته شده است: (اذن در شىء، مستلزم اذن در لوازم آن هم هست) و در عرف هم منظور از كسب اذن از بيمار اين است كه چنانچه بيمار صدمه اى ببيند، پزشك مسئول تلقى نمى شود و عرف از كسب اذن چيزى جز اين نمى فهمد.(۲۷)
ب. ديدگاه مشهور: مشهور بر آن اند كه پزشك متخصص و ماهر، چنانچه مرتكب هيچ تقصيرى نشود و اصول علمى و فنى حرفه خود را هم رعايت كند، ولى بر اثر معالجه، بيمار متحمل خسارتى شود، پزشك مسئول است؛ زيرا:
۱. رواياتى وجود دارد كه پزشك را مسئول رفتار متعارف خود دانسته است؛ امام صادق از امام على(ع) روايت كرده اند كه فرمود:
(هركس كه به پزشكى يا دامپزشكى مى پردازد، بايد پيش از درمان، از ولى بيمار يا صاحب حيوان برائت جويد وگرنه ضامن است.)
و نيز فرموده اند:
(امام على(ع) پزشك ختنه گرى (ختّان) را كه حشفه پسرى را بريده بود، ضامن دانستند.)(۲۸)
بنابراين، مسئوليت پزشك مطلق است و او همواره مسئول فعل خود به شمار مى رود تنها راه رهايى از اين مسئوليت، اخذ برائت است.
۲. قواعد فقهى هم دلالت بر آن دارد كه پزشك مسئول است؛ زيرا مطابق قاعده اتلاف، هركس مال ديگرى را تلف كند، مسئول جبران آن به شمار مى آيد و در صورتى كه بيمار بر اثر درمان، متحمل زيانى گردد و يا تلف شود، تلف مستند به فعل پزشك خواهد بود و چون او مباشر تلف است، خودش هم بايد زيان وارد به بيمار را جبران كند.
از سوى ديگر، قاعده (لايبطل دم امرء مسلم؛ خون هيچ مسلمانى نبايد هدر رود.) هم مستلزم مسئول دانستن پزشك است؛ زيرا عدم مسئوليت پزشك، هدر رفتن خون مسلمان را كه در شرع ناروا دانسته شده، به دنبال دارد و سرانجام، لاضرر حكم مى كند كه زيان وارد به بيمار جبران نشده باقى نماند و پزشك بايد اين زيان را جبران كند.(۲۹)
۳. برخى از فقيهان نيز به اجماع تمسك جسته اند و معتقدند: در اين مسئله اجماع فقيهان بر آن است كه پزشك مسئول تلقى مى شود؛ ابن زهره در غنيه و محقق حلى در نكت النهاية، به اين راه رفته اند.(۳۰)
۴. اصل برائت در جايى جارى مى گردد كه دليل اجتهادى بر اشتغال ذمه وجود نداشته باشد، حال آن كه در اين مورد دليل وجود دارد و ادله باب ضمان، پزشك متخصص را دربرمى گيرد. بنابراين، نوبت به اصل برائت نمى رسد.
۵. اذن به درمان، اذن به اتلاف نيست. به عبارت ديگر، بيمار به مداواى خود اذن مى دهد و نه به اتلاف، و عرف نيز هيچ ملازمه اى ميان اذن به درمان و اتلاف درنمى يابد و حتى اذن به خودى خود، هيچ گاه مسقط ضمان نيست؛ زيرا ماهيت اذن، رخصت در تصرف است؛ اعم از اين كه به نحو ضمان باشد و يا به نحو عدم ضمان و با جست وجو و تتبع در مصاديق، مى توان مواردى يافت كه با وجود اذن، ضمان هم محقق شده است؛ مانند: مقبوض بالسوم.(۳۱)
۶. هيچ منافاتى ميان قانونى بودن يك فعل و مسئوليت آور بودن آن وجود ندارد؛ زيرا معلم به لحاظ قانونى مى تواند شاگرد خود را تنبيه و تأديب كند و اين كار با آن كه مشروع است، ضمان نيز مى آورد.(۳۲)
بنابراين پزشك مسئول رفتار عادى خود بوده، چون به هنگام درمان، قصد فعل را دارد، ولى تحقق نتيجه (مرگ بيمار) را نمى خواهد و نسبت به نتيجه، قاصد به شمار نمى آيد. پس بايد ديه بپردازد و در واقع مرتكب قتل شبه عمد تلقى مى شود.

ج. نقد و ارزيابى ادله مشهور:
۱. روايت (مَن تطبب…)، روايتى است كه هم به دليل دلالت و هم سند مورد انتقاد قرار گرفته است؛ زيرا از سويى در سلسله سند اين روايت، دو راوى قرار دارند كه هيچ كدام موثق نيستند؛ سكونى، راوى سنى مذهب بوده و از عامه روايت كرده و نوفلى شيعى كه در اواخر عمر خود به غلوّ گراييده است. بنابراين، شايد فقيهان در صدور حكم به اين روايت توجه نكرده اند و مطابق اصل فتوى داده اند.(۳۳)
از سوى ديگر، روايت ناظر به پزشك غير ماهر است؛ زيرا نويسنده دعائم الاسلام و مستدرك الوسايل در ادامه حديث عبارت: (يعنى اذا لم يكن ماهراً) و (اذا لم يكن ماهراً) را هم آورده اند. بدين ترتيب، با پذيرش اين قيد روايت ناظر به پزشك متخصص نيست و پزشك غير متخصص را دربرمى گيرد.(۳۴)
افزون بر اين و بر فرض كه بپذيريم: شهرت، ضعف سندى و حتى دلالى روايت را جبران مى كند، بايد گفت: روايت ناظر به اخذ برائت كلى و عام است. بدين معنى كه اگر در حين درمان بيمار، خسارتى به بار آيد و موجبات ضمان فراهم باشد. پزشك مسئول به شمار نيايد. بنابراين، پزشك براى رفع مسئوليت احتمالى خود برائت مى جويد و روايت مى خواهد مشروعيت آن را در ضمن قرارداد درمان بيان كند؛ زيرا شرط عدم مسئوليت و يا كاهش مسئوليت در همه قراردادهاى مالى، مشروع است و همگان آن را پذيرفته اند و تنها در جايى كه مانند قرارداد معالجه، پاى جان و حفظ حيات به ميان مى آيد، احتياط ها بيشتر مى گردد و ممكن است به نظر آيد كه درج شرط عدم مسئوليت در ضمن قرارداد معالجه باطل است. بنابراين، شارع خواسته كه بر مشروعيت آن در ضمن قرارداد معالجه صحه بگذارد.(۳۵) و روايت، تنها مشروعيت شرط برائت را گونه اى از شرط عدم مسئوليت در قرارداد بيان مى كند.
۲. روايت امام على(ع) كه ختّان را ضامن دانسته اند نيز به گونه اى ناظر به پزشك مقصر است؛ چرا كه كدامين پزشك متخصص به جاى بريدن قفله، حشفه پسر بچه را مى برد در حالى كه اين دو با يكديگر متفاوت اند و قفله بايد بريده شود؟(مائده:۳۲)
۳. مطلقات ادله ضمان مانند: (من قتل نفساً بغير نفس)(۳۷) و ديگر روايت هايى كه در باب ديات آمده است، پزشك متخصص و ماهر را دربرنمى گيرد و از آن منصرف است؛ زيرا رجوع بيمار به پزشك براى درمان، واجب بوده و معالجه مستحب يا واجب كه مطلوب شارع است، چگونه مى تواند موجب ضمان گردد و ادله ضمان آن را دربرگيرد. توضيح اين كه زيان رساندن به خود و به هلاكت انداختن خود نفى شده است و هيچ فردى؛ چه بيمار و چه غير آن، نمى تواند خود را به دست خويشتن به هلاكت اندازد و بايد براى معالجه به كارشناسى رجوع كند تا درد را از خود بزدايد. بنابراين، چگونه رجوع به پزشك واجب و يا حتى مستحب باشد، در حالى كه ضمان آور(۳۸) نيز به شمار آيد؟
۴. پس اگر معلوم شود كه نصى بر ضمان پزشك وجود ندارد، جريان اصل برائت به قوت خود باقى است و مى توان بدان استناد كرد.
۵. تلف منتسب به فعل پزشك نيست؛ چرا كه پزشك مطابق تجربه ها و معلومات معمول زمان خود به مداواى بيمار اقدام مى كند و لازم نيست كه فراتر از آن چيزى بداند و اين مهم از سوى برخى از فقيهان پذيرفته شده است(۳۹) و امروزه مى بينيم كه بسيارى از درمان هاى گذشته جاى خود را به شيوه هاى درمانى جديد داده و زيان بار بودن آن هم به اثبات رسيده است. پس در واقع، هر روز بر داده ها و يافته هاى بشر افزوده مى گردد و در فرض مورد بحث نيز تلف و نقص عضو شدن بيمار منتسب به نقص دانش پزشكى است، نه آن كه منتسب به فعل پزشك باشد؛ زيرا او همه تلاش خود را به كار گرفته تا بيمار تندرستى خود را بازيابد و مطابق اصول و مقررات فنى حرفه خود عمل كرده، ولى بيمار جان باخته است. بنابراين، تلف منتسب به سببى اقوى از مباشر به شمار مى آيد.
۶. اذن در معالجه، همانند اذن در ساير معاملات و قراردادهاست و هيچ تفاوتى ميان قرارداد معالجه و ساير قراردادها وجود ندارد. بنابراين، نمى توان گفت كه اذن در معالجه، اذن به اتلاف نيست؛ زيرا اوّل آن كه اذن عبارت است از: اجازه و رخصت مالك و فرد در حكم مالك به تصرف و اثبات يد بر مال(۴۰) و در اين صورت كه بيمار خود به پزشك رجوع مى كند و اذن به معالجه مى دهد و حتى از او هم خواهش مى كند كه درمان بيمارى اش را برعهده گيرد و مبلغى به پزشك مى پردازد، چگونه مى توان پذيرفت كه پزشك ضامن باشد؟ مگر نه اين است كه در معاملات و ساير قراردادها، اجير امين به شمار مى آيد و (ما على الامين اِلاّ اليمين)؟ چرا پزشك كه به خواهش بيمار، درمان او را برعهده گرفته، ضامن دانسته شود؟(۴۱)
دوم آن كه ضمان براى احترام گذاردن به مال مسلمان و عمل اوست و اگر فردى با رضايت خود ضمان را بردارد، در واقع احترام مال خود را برداشته است و بنابراين، حكم به ضمان دليلى ندارد. در اين فرض هم بيمار كه خواسته است پزشك درمان او را برعهده گيرد و اذن مى دهد، ضمان را برمى دارد.(۴۲)
سوم آن كه درست است كه بيمار اذن به درمان مى دهد و نه اذن به اتلاف، ولى اين اذن، ناظر به درمان و علاج واقعى است؛ يعنى جايى كه بيمار از پزشك مى خواهد او را واقعاً معالجه كند، حال آن كه چنين چيزى (تكليف بما لايطاق) است و همان گونه كه گفته شد: پزشك متعهد است كه به صورت متعارف، بيمار را درمان كند و اين چنين معالجه اى، تلف را هم به دنبال دارد. بنابراين، اذن به درمان كه اتلافى در پى نداشته باشد، ناظر به درمان واقعى است(۴۳) و اگر نپذيريم كه موضوع ضمان، مداواى واقعى به شمار مى آيد بلكه مداواى ظاهرى و متعارف است، باب طبابت و درمان بيمارى ها بسته خواهد شد.
۷. شارع، پزشك را مكلف كرده است كه با درمان و مداواى بيماران، جان آنان را نجات دهد و از مرگ برهاند. و هرچند طبابت واجب كفايى به شمار مى آيد، گاه واجب عينى مى گردد. اگر طبابت و درمان بيماران كار مباح و روايى است، ديگر ضمان آور نخواهد بود، به ويژه آن كه در كار طبابت بسيارى بر اثر درمان مى ميرند و البته، دليلى بر ضمان هم وجود ندارد. بنابراين، جواز شرعى با ضمان آور بودن آن منافات دارد؛ زيرا طبابت هم مانند فقاهت و قضاوت است و همان گونه كه خطاى قاضيان و فقيهان ضمانى به دنبال ندارد و ضمان متوجه آنان نيست، طبيبان هم بايد ضامن عمل خود نباشند و زيان متضرر بايد از بيت المال جبران شود.(۴۴)
۸. در جايى كه معلمى، شاگرد خود را تأديب كند و شاگرد بميرد و يا دچار نقص عضو شود، فقيهان به ضمان معلم يا مؤدب حكم داده اند، در حالى كه او نه قصد فعل را دارد و نه قصد تحقق نتيجه. بنابراين، در فرضى كه فرد قصد فعل دارد، ولى قصد تحقق نتيجه را ندارد، به طريق اولى ضامن است. در پاسخ به اين استدلال بايد گفت: تأديب شاگرد فقط براى مصلحت طفل صورت مى گيرد و كار معلم پسنديده است و چه بسا واجب دانسته شود. بنابراين، چنين فردى به قصد احسان، شاگرد را تأديب مى كند و مطابق قاعده (ما على المحسنين من سبيل) او هم ضامن نيست و حتى اگر تأديب، منجر به تلف شود.(۴۵) در نتيجه، اين مسئله هم اختلافى است و نمى توان بدان استناد كرد.
۹. اجماعى كه از سوى مشهور اقامه شده، تنها توسط ابن زهره و محقق حلى نقل شده است و در ميان فقيهان طرف دار بسيارى ندارد؛ زيرا به نظر مى رسد كه اين اجماع مدركى است و فقيهان در اجماع خود به دليلى روايى و يا اصلى نظر داشته اند و چنين اجماعى به اثبات نرسيده است.

۱۰. دليلى وجود دارد كه هر فردى براى انجام كارى اجير شود و بخواهد كه چيزى را اصلاح كند، ولى آن را خراب كند و به اصطلاح افساد كند، ضامن است و در صحيحه حلبى اين قاعده كلى از امام صادق(ع) نقل شده كه فرموده اند: (كل عاملٍ اعطيتَه اجراً على أن يصلح فأفسد فهو ضامن).(۴۶) اين قاعده، قاعده اى كلى است كه دلالت بر ضمان مطلق دارد و صحيحه ابوصباح(۴۷) هم حاوى چنين قاعده اى است و مطابق اين گونه روايات كه با قاعده اتلاف سازگارند، پزشكى كه اجير مى شود، در همه حال ضامن است؛ اعم از اين كه تقصيرى مرتكب شود يا تقصيرى مرتكب نشود. چند نكته در اين باره مى توان گفت: نخست آن كه اين گونه روايات ناظر به پزشكى است كه در مقابل دريافت اجرت، دست به كار مى شود و بيمار را درمان مى كند و مطابق مفهوم اين روايات، چنانچه پزشكى تبرعاً به كار درمان بيماران بپردازد، ضامن زيان و خسارت نخواهد بود؛(۴۸) چرا كه چنين پزشكى، محسن است و محسن هم ضامن نيست.
دوم آن كه همان گونه كه برخى از فقيهان به درستى دريافته اند، قول به ضمان در صورتى است كه فرد با قصور و كوتاهى كردن، موجب افساد شود وگرنه در جايى كه پزشكى بدون هيچ گونه كوتاهى و بى مبالاتى، بيمارى را درمان مى كند و بر اثر درمان، بيمار جان مى سپارد، پزشك ضامن نيست. از اين روست كه فقيهان معتقدند: در موردى كه فرد چهارپايى را براى حمل كالاى خود اجاره كند و چهارپا پايش بلغزد و كالا از بين برود يا معيوب شود، صاحب چهارپا ضامن نيست، ولى در صورتى كه صاحب چهارپا با تازيانه زدن بر پشت حيوان، موجبات لغزيدن حيوان را فراهم آورد، ضامن است و بايد تاوان بدهد.(۴۹) بدين ترتيب، در اين فرض هم بايد بر آن بود كه اگر پزشك با بى مبالاتى خود زمينه خسارت را فراهم آورد، خود ضامن است.
۱۱. رواياتى وجود دارد كه مسئول نبودن پزشك را بيان مى كند:
الف. روايت اسماعيل بن حسن كه طبيب بود؛ مى گويد: به امام صادق(ع) گفتم: من مردى عرب هستم كه به دانش پزشكى آشنايم و در برابر آن هم پولى نمى گيرم. حضرت فرمودند: مانعى ندارد. گفتم: من زخم را شكافته، با آتش مى سوزانم؟ فرمود: اشكال ندارد. عرض كردم: ما براى بيماران، اين داروهاى سمى را تجويز مى كنيم؟ فرمودند: اشكالى ندارد. گفتم: شايد بيمار بميرد. فرمودند: حتى اگر بميرد.(۵۰)
ب. روايت احمد بن اسحاق؛ احمد گويد: من فرزندى داشتم كه مبتلا به سنگ (كليه يا مثانه) بود. به من گفتند: تنها راه چاره، جراحى است. پس چون او را جراحى كردم، جان سپرد. پس از آن شيعيان گفتند: تو شريك خون فرزندت هستى. ناگزير نامه اى به امام عسكرى نوشتم. امام پاسخ گفتند: اى احمد، در كارى كه كرده اى چيزى بر عهده ات نيست؛ زيرا خواسته اى درمانش كنى و اجلش در آن بود كه تو انجام دادى.(۵۱)
ج. روايت يونس بن يعقوب؛ وى گويد: به امام صادق(ع) عرض كردم: مردى، دارويى را تجويز كرده و يا رگى را قطع مى كند و ممكن است از آن دارو و يا قطع رگ، نتيجه بگيرد و يا آن دارو و قطع رگ بيمار را بكشد؟ حضرت فرمودند: مى تواند رگ را ببرد و دارو را تجويز كند.(۵۲) همه اين روايات دلالت بر آن دارد كه پزشك در قبال فعل خود مسئول به شمار نمى آيد.
۴. نتيجه
الف. حاصل آن كه به نظر مى رسد قول به عدم ضمان پزشك منطقى تر مى نمايد و دليلى براى ضمان به نظر نمى رسد و معتقد شدن به مسئوليت مطلق و پذيرش اصل ضمان مطلق كه مشهور بر آن اند، انتقادپذير مى نمايد. بدين ترتيب، مى توان پذيرفت كه مسئوليت پزشك در فقه شيعه نيز قراردادى است و پزشك براساس قرارداد صحيحى كه ميان او و بيمار شكل گرفته است، به درمان بيمار مى پردازد و متعهد مى شود كه همه تلاش و كوشش خود را به كار گيرد تا بيمار تندرستى خود را بازيابد و چنانچه مرتكب تقصيرى شود، زيان ديده بايد با اثبات خطاى پزشك جبران خسارت خود را بخواهد.
ب. البته مى توان ميان دو نظريه مشهور و غير مشهور هم به گونه اى سازگارى پديد آورد؛ بدين گونه كه ديدگاه مشهور كه پزشك را ضامن مى داند، به صورتى حمل شود كه پزشك مأذون نيست و ديدگاه غير مشهور، ناظر به صورتى است كه پزشك مأذون به شمار آيد و چنين پزشكى ضامن نيست.(۵۳) با اين همه بايد گفت كه به درستى معلوم نيست كه فايده اذن چيست و آيا اساساً مشهور به اين نكته توجه داشته اند يا نه و از بررسى ديدگاه هاى فقيهان برمى آيد كه اذن در گفته هاى آنان جايگاه مبهمى دارد؛ زيرا برخى از آنان، صرف اذن را براى عدم ضمان بسنده ديده اند،(۵۴) ولى برخى ديگر، علاوه بر اذن، اخذ برائت را هم لازم دانسته اند.(۵۵) بنابراين، جايگاه اين بحث به درستى روشن نيست و به نظر مى رسد كه اين ابهام بر ديدگاه آنان هم تأثير گذاردن است.
ج. در گذشته قول به ضمان مطلق يا مسئوليت مطلق، هشدارى بود به پزشك نمايانى كه به طبابت مى پرداختند و جان و مال بيماران را به بازيچه مى گرفتند، ولى امروزه كه پزشكان طى كسب مدارج دانشگاهى و گذراندن دوره هاى تخصصى به درمان بيماران مى پردازند، اين عامل و هشدار،كارآيى خود را از دست داده است و معتقد شدن به چنين ديدگاهى، زيان هايى به جامعه مى رساند و سبب كم اقبالى به دانش پزشكى مى گردد و انگيزه پزشكان را از بين مى برد.

(۱) ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى، ج۱، ص۷۲، الزام‌هاى خارج از قرارداد، تهران: مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، ۱۳۷۸.
(۵) محمداحمد عابدين، التعويض بين المسئولية العقدية والتقصرية، ج۱، ص۴۹، اسكندريه، دارالمطبوعات، ۱۹۸۵.
(۷) سنن ابى داود، ج۴، ص۱۹۵، ح۴۵۸۶؛ سنن ابى داود، ج۴، ص۱۹۵، ح۴۵۸۷؛ مصنف ابن أبى شيبه، ابوبكر عبدالله بن محمد بن أبى شيبة الكوفى، محقق كمال يوسف الحوت، ج۵، ص۴۲۰، ح۲۷۵۹۱؛ نيل الأوطار، محمد بن على بن محمد الشوكانى، ج۶، ص۳۶، بيروت، دارالجيل، ۱۹۷۳.
(۸) ضمان العدوان فى الفقه الاسلامى، محمد احمد سراج، ص۱۱ـ۱۲، بيروت، مجد، ۱۴۱۴.
(۹) الفقه الاسلامى وأدلته، وهبة الزحيلى، ج۵، ص۴۴۹_۴۵۰، بيروت، دارالفكر، ۱۴۰۵.
(۱۰) الفقه الاسلامى وأدلته، وهبة الزحيلى، ج۵، ص۴۴۹_۴۵۰، بيروت، دارالفكر؛ شرح فتح الغدير، كمال الدين محمد بن عبدالواحد(ابن همام)، ج۹، ص۶۷_۶۸، بيروت، دار احياء التراث العربى.
(۱۱) الام، ابوعبدالله محمد بن ادريس الشافعى، ج۱، ص۶۱_۶۲، بيروت، دارالمعرفة، ۱۳۹۳هـ. ق.
(۱۲) المبدع، ابواسحاق ابراهيم بن محمد بن عبدالله بن مفلح الحنبلى، ج۵، ص۱۱۰_۱۱۱، بيروت، المكتب الاسلامى، ۱۴۰۰هـ. ق؛ الفروع، ابوعبدالله محمد بن مفلح الحنبلى، محقق ابوالزهراء حازم القاضى، ج۴، ص۳۳۷_۳۳۸، بيروت، دارالكتب العلمية، ۱۴۱۸.
(۱۳) الفروق والقواعد السنية فى الاسرار الفقهيه، شيخ محمد بن على بن شيخ حسين، ج۴، ص۲۹، مندرج در حاشيه الفروق قرافى، بيروت، دارالمعرفة؛ زاد المعاد فى هدى خير العباد، ابن قيم الجوزى، ج۴، ص۱۳۹_۱۴۲، بيروت و كويت: مؤسسة المنار و مكتبة المنار، ۱۴۰۸؛ الطب النبوى، ابن‌قيم الجوزى، تصحيح عبدالغنى عبدالخالق، ص۱۱۹ـ۱۲۰، بيروت، دار احياء التراث العربى، ۱۹۸۵م؛ كشاف القناع، منصور بن يونس بن ادريس البهوتى، ج۴، ص۳۴_۳۵، بيروت، دارالفكر، ۱۴۰۲.
(۱۴) شرح المجلة، سليم رستم باز اللبنانى، ج الاول، ماده۹۱، ص۵۹ ـ۶۰، بيروت، دارالكتب العلمية، ۱۳۰۴ـ ۱۳۰۵هـ. ق.
(۱۵) التشريع الجنايى للاسلام مقارناً بالقانون الوضعى، عبدالقادر عودة، ج۱، ص۵۲۱_۵۲۳، بيروت، مؤسسة الرسالة، ۱۴۱۵؛ الاحكام الشرعية للاعمال الطبية، احمد شرف الدين، ص۴۸ـ۵۰، الكويت، المجلس الوطنى المثقافة والفنون والآداب، ۱۴۰۳؛ المغنى والشرح الكبير، موفق الدين أبى محمد عبدالله بن احمد بن محمود بن قدامه و شمس الدين بن قدامه المقدسى، تحقيق جماعة من العلماء، ج۱۰، ص۳۴۹_۳۵۰، بيروت، دارالكتاب العربى.
(۱۶) ضمان العدوان فى الفقه الاسلامى، محمد احمد سراج، ص۴۳۶ـ۴۳۷.
(۱۷) مجموعة الفتاوى، تقى الدين احمد بن تيميه الحرانى، ج۲۰، ص۲۷۶، اعتنى بها و خرج احاديثها عامر الجزّار أنور الباز، الرياض، مكتبة العبيكان، ۱۴۱۸.
(۱۸) مصادر الحق فى الفقه الاسلامى، عبدالرزاق الفهورى، الجزء السادس، ص۱۴۹، بيروت، دار احياء التراث العربى، ۱۹۵۳ـ۱۹۵۴.
(۱۹) مصادر الحق فى الفقه الاسلامى، عبدالرزاق الفهورى، الجزء السادس، ص۱۴۹، بيروت، دار احياء التراث العربى، ۱۹۵۳ـ۱۹۵۴.
(۲۰) التشريع الجنايى للاسلام مقارناً بالقانون الوضعى، عبدالقادر عودة، ج۱، ص۵۲۲.
(۲۱) جواهر الكلام، محمدحسن نجفى، تصحيح و تعليق رضا استادى، ج۴۲، ص۴۷، تهران، المكتبة الاسلامية، ۱۴۰۴.
(۲۲) وسائل الشيعه، ج۱۸، ص۲۲۱.
(۲۴) الشفا فى الطب، احمد بن يوسف التيفاشى، تحقيق عبدالمعطى امين قلعه جى، ص۱۶۳، بيروت، دارالمعرفة، ۱۴۰۸.
(۲۵) كتاب السرائر، محمد بن ادريس الحلى، تحقيق لجنة التحقيق، ج۳، ص۳۷۳، قم، مؤسسة النشر الاسلامى.
(۲۶) تحرير المجله، محمدحسين آل كاشف الغطاء، ج۲، ص۲۱۹_۲۲۱، نجف اشرف، المكتبة المرتضوية الحيدرية، ۱۳۶۰هـ. ق؛ بحوث فى الفقه، محمدحسين اصفهانى، الاجارة، تحقيق لجنة التحقيق، ص۲۸۴ـ ۲۸۵، قم: مؤسسة النشر الاسلامى، ۱۴۰۹؛ مناهج المتقين، شيخ عبدالله مامقانى، ص۵۲۰ ـ۵۲۱، قم، مؤسسة آل البيت لإحياء التراث، ۱۴۰۴.
(۲۷) الفقه، سيد محمدحسينى شيرازى، كتاب الديات، ج۷۶، ص۹۰، بيروت، دارالعلوم، ۱۴۰۹.
(۲۸) وسايل الشيعه، محمد بن الحسن الحر العاملى، ج۱۹، ص۲۶۰، قم، مؤسسه آل البيت، ۱۴۱۶؛ وسايل الشيعه، محمد بن الحسن الحر العاملى، ج۱۹، ص۲۶۱، قم، مؤسسه آل البيت، ۱۴۱۶.
(۲۹) جواهر الكلام، ج۴۲، ص۴۵؛ جواهر الكلام، تصحيح و تعليق على الآخوندى، ج۲۷، ص۳۲۴، تهران: دارالكتب الاسلامة، ۱۳۹۴.
(۳۰) مفتاح الكرامة، سيد محمدجواد حسينى عاملى، ج۷، ص۲۶۵، قم، مؤسسة آل البيت؛ النهاية ونكتها، ابوجعفر محمد بن الحسن الطوسى و نجم الدين جعفر بن الحسن الهذلى(محقق حلى)، ج۳، ص۴۲۲، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، ۱۴۱۲.
(۳۱) العناوين، ميرالفتاح الحسينى المراغى، ج۲، ص۵۱۳_۵۱۴، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، ۱۴۱۸.
(۳۲) مفتاح الكرامة، سيد محمدجواد حسينى عاملى، ج۷، ص۲۶۵؛ مسالك الافهام الى تنقيح شرايع الاسلام، زين الدين بن على الجبعى العاملى، تحقيق مؤسسة المعارف الاسلامية، ج۱۵، ص۳۲۷_۳۲۸، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، ۱۴۱۹.
(۳۳) مجمع الفائدة والبرهان، احمد بن محمد مقدس اردبيلى، تحقيق مجتبى عراقى، شيخ على پناه اشتهاردى و حسين يزدى، ج۱۴، ص۲۲۹_۲۳۰، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، ۱۴۱۶؛ مسالك الافهام، شهيد ثانى، ج۱۵، ص۲۲۸_۲۲۹.
(۳۴) دعائم الاسلام وذكر الحلال والحرام والقضايا والاحكام، قاضى ابى حنيفه النعمان بن محمد بن منصور بن احد بن حيّون التميمى المغربى، ج۲، ص۴۱۷، مصر القاهرة: دارالمعارف؛ مستدرك الوسائل، ميرزا حسين النورى الطبرسى، ج۱۸، ص۳۲۵، قم، مؤسسة آل البيت لاحياء التراث، ۱۴۰۷.
(۳۵) الفقه، سيد محمد حسينى شيرازى، كتاب الديات، ج۹۰، ص۸۰_۸۱؛ مجمع الفائدة والبرهان، مقدس اردبيلى، ج۱۴، ص۲۳؛ مفتاح الكرامة، ج۱۰، ص۲۷۳.
(۳۶) كتاب السرائر، محمد بن ادريس الحلى، ج۳، ص۳۷۳.
(۳۸) الفقه، سيد محمد حسينى شيرازى، ص۷۴_۷۶؛ مفتاح الكرامة، ج۱۰، ص۲۷۰.
(۳۹) جواهر الكلام، ج۴۳، ص۵۰.
(۴۰) العناوين، ص۵۰۶ ـ۵۰۷.
(۴۱) تحرير المجله، ج۲، ص۲۱۹_۲۲۰.
(۴۲) العناوين، ص۵۱۴.
(۴۳) مجمع الفائدة والبرهان، ج۱۴، ص۲۲۹؛ مجمع الفائدة والبرهان، ج۱۰، ص۷۳؛ سيد محمدحسن مرعشى، ديدگاه‌هاى نو در حقوق كيفرى اسلام، ج۲، ص۱۵۴_۱۵۵، تهران، ميزان، ۱۳۷۳؛ بحوث فى الفقه، ص۲۸۴ـ ۲۸۵.
(۴۴) الفقه، سيد محمد حسينى شيرازى، ص۷۶.
(۴۵) كشف اللثام، بهاءالدين محمد بن الحسن بن محمد الاصفهانى، ج۲، ص۱۰۰؛ كشف اللثام، بهاءالدين محمد بن الحسن بن محمد الاصفهانى، ج۷، ص۵۱۹، قم: مكتبة آيةالله العظمى المرعشى النجفى، ۱۴۰۵.
(۴۶) وسايل الشيعة، الحر العاملى، باب۲۹ من ابواب احكام الاجارة، ح۱۹.
(۴۷) وسايل الشيعة، الحر العاملى، باب۲۹ من ابواب احكام الاجارة، ح۱۳.
(۴۸) مجمع الفائدة والبرهان، ج۱۰، ص۷۳.
(۴۹) تحرير المجلة، ج۲، ص۲۲۱.
(۵۰) وسايل الشيعة، ج۱۷، ص۱۶۷، باب۱۳۴، ح۲.
(۵۱) وسايل الشيعة، ج۱۵، ص۲۱۲، باب۹۷، ح۱.
(۵۲) الكافى، محمد بن يعقوب الكلينى، ج۶، ص۵۳.
(۵۳) مجمع الفائدة والبرهان، ج۱۴، ص۲۲۸_۲۲۹؛ مفتاح الكرامة، ج۱۰، ص۲۷۰.
(۵۴) المهذب البارع، ابن فهد الحلى، تحقيق مجتبى عراقى، ج۵، ص۲۶۰، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، ۱۴۱۳.
(۵۵) مفتاح الكرامة، ج۱۰، ص۲۷۲؛ نكت النهاية، ج۳، ص۳۲۱.