موضوع حق در فقه (خام)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
چكيده: با توجه به سابقه و گستره‌اى كه موضوع حق در فقه گرانسنگ اماميه دارد، بررسى ماهيت حق، مى‌تواند زمينه‌ساز كاوش حق‌محورى در فقه باشد. اين بررسى، به اختصار، به فقه معاملات فقيه نامدار، سيدمحمدكاظم طباطبايى يزدى، صاحب عروه (ره) مى‌پردازد. اين بحث پس از بيان اهميت و پيشينه موضوع، در سه محور انجام شده است. محور اول، به دسته‌بندى آرا در تعريف حق مى‌پردازد. محور دوم توضيحاتى براى رأى صاحب عروه (ره) ارائه مى‌دهد. در محور سوم، تلاش مى‌شود آراى ديگر، بر اساس رأى ايشان، نقد و بررسى شود.
كليدواژه‌ها: ماهيت حق، حق در فقه، حق و حكم، ملكيت، سلطنت.
۱. اهميت و پيشينه موضوع
فقيهان اماميه از ديرباز به موضوع محورى "حق"در روابط انسان با خدا و انسان‌ها با يكديگر، در ابواب مختلف فقه، توجه داشته‌اند. شيخ طوسى، با هدف بيان كيفيت اثبات حق در دادگاه از طريق شهادت، تقسيمى جامع از حقوق ارائه مى‌دهد. وى ابتدا، آن را به حق الله (تعالى) و حق آدمى تقسيم مى‌كند. سپس، براى هر يك از اين دو قسم هم اقسام سه‌گانه‌اى ارائه مى‌دهد.(۱) محقق حلى نيز در شرايع، همين تقسيم را آورده است.(۲) اين تقسيم همه معاملات (عقود و ايقاعات) و نيز احكام (حدود، ديات و قصاص) را دربرمى‌گيرد. علامه حلى، تقسيم ديگرى از حقوق، با هدف بيان موارد مشروعيت ضمانت كردن از آن‌ها، ارائه داده است. طبق اين تقسيم، حق يا "لازم"است يا "غيرلازم"؛ حق لازم هم يا "مستقر"است يا "غيرمستقر". حق غيرلازم نيز، يا در مسير لزوم قرار دارد يا در مسير لزوم قرار ندارد.(۳) مسائل متعدد و فراوان ديگرى هم درباره حق، در لابه‌لاى كتب فقهى، دست‌يافتنى است. از جمله درباره اسقاط حق،(۴) وضعيت ارث حقوق،(۵) به عهده گرفتن حق،(۶) تفاوت حقوق در جواز يا وجوب جهاد براى مطالبه آن‌ها،(۷) تزاحم حقوق،(۸) نقش حضور يا اقدام حاكم شرع در استيفاى حقوق،(۹) نقش مطالبه و عدم مطالبه در ابطال يا عدم ابطال حقوق،(۱۰) تقاص حقوق(۱۱) و غيره، مى‌توان مطالب قابل توجهى به‌دست آورد.
تأمل در معناى حق، كاربردهاى آن و احكام فراوانى كه به صورت پراكنده در فقه قويم اماميه مى‌توان به‌دست آورد، اين فرضيه را در ذهن كاوشگر، تقويت مى‌كند كه مى‌توان كل فقه را بر اساس حق و حكم، بازخوانى و بازسازى كرد. چه بسا بتوان با فراگيرى قلمرو حق در رابطه انسان با خداى سبحان و بر اساس حق اصيل و محورى خداى متعال، همه فقه را بر پايه حق، اقسام و احكام آن، قرائت كرد. بررسى اين فرضيه، فرصتى فراخ مى‌طلبد؛ اما از مقدمات لازم آن، كاوش كليات حق و حكم در آرا و فتواهاى فقهاى برجسته‌اى است كه در يكصد و پنجاه سال اخير، كم و بيش به اين كليات، توجه منظم‌ترى داشته‌اند. اين كار مى‌تواند در مسير شكل دادن فرضيه مزبور و تحقيق در اثبات و نفى آن قرار گيرد. ضمن اين‌كه بازخوانى فقه گرانسنگ اماميه بر اساس حق، مى‌تواند راه تعامل آن را با نظام‌هاى حقوقى معاصر كه مدعى حق‌محورى هستند، بازتر كند و گوهرهاى، بعضاً پنهان آن را بهتر بنماياند.
فقيه بلندمرتبه و شاخص، مرحوم آية الله سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى، معروف به صاحب عروه (م ۱۳۳۷ ه. ق. )، به مناسبت طرح حقوق در اوايل كتاب بيع مكاسب شيخ انصارى، در حاشيه مكاسب، به ماهيت حق و تفاوت آن با حكم، پرداخته است. هدف اين نوشتار، تحليل و مقايسه ديدگاه او در ماهيت حق، با برخى از آراى ديگر در اين باره است. به اين منظور ابتدا، به دسته‌بندى ديدگاه‌هاى مختلف در ماهيت حق مى‌پردازيم. سپس توضيحى براى رأى ايشان ارائه مى‌شود. در نهايت، از موضع صاحب عروه، به نقد ساير ديدگاه‌ها در اين باره، خواهيم پرداخت.
۲. دسته‌بندى ديدگاه‌هاى مختلف در ماهيت حق
فقهاى پيشين اماميه، به رغم طرح مسائلى درباره حق، به تعريف دقيق آن نپرداخته‌اند. در اين ميان، شهيد اول كه در بيان مفاهيم كلى فقه سابقه‌اى گسترده‌تر دارد، تنها به ويژگى قابليت اسقاط حق، به عنوان "حق العبد"براى شناسايى آن، تكيه كرده است.(۱۲) شايد اين فقها حق را نزد عرف حاكم در معاملات مفهومى روشن مى‌ديده‌اند كه نيازمند تعريف نيست. اما در ميان متأخران از شيخ انصارى كه اشاراتى به تعريف حق دارد، تا دوره معاصر، به اين مهم پرداخته‌اند. شايد گستردگى و پيچيدگى بيش‌تر در قلمرو فقه و پى بردن به اهميت بيش‌تر كاركرد حق و تفاوت آن با حكم، براى نظم بخشيدن هر چه بهتر مسائل فقهى، دست كم در حوزه معاملات، زمينه‌ساز پرداختن به تعريف دقيق حق بوده است.
با مطالعه ديدگاه‌هاى مختلف در تعريف حق، به چهار رأى عمده در اين باره دست مى‌يابيم:
اول، رأى شيخ انصارى و دسته‌اى ديگر از فقها است كه حق را از جنس ملك و سلطنت مى‌دانند. صاحب عروه از اين دسته است. پس از بيان ساير آرا، با تفصيل بيش‌ترى، به ديدگاه صاحب عروه خواهيم پرداخت. شيخ انصارى، در آغاز كتاب خيارات، تعريف خيار به "ملك فسخ عقد"را مطرح مى‌كند. آن‌گاه داخل شدن اختيار فسخ در پاره‌اى عقود، مانند عقود جايز و عقد فضولى را در اين تعريف، خرده‌اى بر آن مى‌داند؛ اما در ادامه، با اشاره به تعريف حق و تفاوت آن با حكم، راهى براى دفع اشكال، مى‌گشايد. وى مى‌گويد: "شايد كاربرد ملك (در تعريف)، براى آگاهى دادن به اين نكته باشد كه خيار از قبيل حق است، نه حكم. در اين صورت، اختياراتى مانند اجازه و رد عقد فضولى و يا تسلط بر فسخ عقود جايز، از تعريف خارج مى‌شوند؛ زيرا اين موارد، در شمار احكام شرعى هستند، نه حقوق؛ از همين رو است كه به ارث نمى‌رسند و با اسقاط، ساقط نمى‌شوند.(۱۳) از اين بيان، به خوبى مى‌توان فهميد كه حق از جنس "ملك"است و از ويژگى‌هاى آن اين است كه به اسقاط كسى كه داراى حق است، ساقط مى‌شود در مقابل حق، حكم قرار دارد كه در نوعى از آن، "توانستن"به كار مى‌رود، اما نسبت ملكى، براى كسى كه از رهگذر حكم "مى‌تواند"، برقرار نمى‌شود؛ از اين رو ويژگى "به ارث رسيدن"يا سقوط به واسطه اسقاط را هم ندارد.
توضيح بيش‌تر اين تعريف را مى‌توان در آثار برخى ديگر از فقهاى طرفدار رأى اول، از جمله محقق نائينى ديد. وى مى‌گويد:
"جامع بين حق و ملك، يك چيز مى‌باشد و آن اضافه‌اى است كه مالك حقيقى (يعنى همان شارع مقدس)، براى صاحب اضافه، جعل مى‌كند و از آن به "واجديت"تعبير مى‌شود و طى آن، زمام امر چيزى به دست كسى خواهد بود كه حق براى او جعل شده است. همچنين او (در محدوده جعل حق) داراى سلطنت و قدرت است. اين اضافه، اگر از ناحيه خود و متعلق خود، تام، يعنى قابل انواع تصرفات باشد، ملك ناميده مى‌شود. اما اگر ضعفى در آن باشد، يا از ناحيه خود اضافه، مانند حق مرتهن نسبت به عين مرهونه، يا از ناحيه متعلق اضافه، مانند حق تحجير، حق خيار، بنا بر اين كه به عقد تعلق مى‌گيرد و غير از فسخ و اجازه، كاركرد ديگرى ندارد و حق اختصاص نسبت به اشياء غير قابل ماليت، مانند خمر كه فقط قابل سركه كردن هست، حق ناميده مى‌شود.(۱۴)
دوم، رأى آخوند خراسانى صاحب كفايه است. وى حق را اعتبارى خاص غير از ملك و سلطنت مى‌داند كه براى آن آثار مخصوصى است. از جمله آثار اين اعتبار خاص، سلطنت است؛ همچنان كه سلطنت از آثار ملك هم هست.(۱۵) مرحوم خوانسارى (صاحب جامع المدارك) نيز توضيحاتى در مفهوم حق دارد كه مى‌تواند در دنباله و توضيح رأى مرحوم آخوند خراسانى دسته‌بندى شود. وى پس از نقد رأى اول در تعريف حق، مى‌گويد: "ظاهراً حق خودش سلطنت نيست، بلكه اعتبارى است عقلايى كه سلطنت به آن تعلق مى‌گيرد؛ مانند اعيان و منافع (كه سلطنت مالكانه به آن‌ها تعلق مى‌گيرد). (۱۶) بنا بر اين بيان، همچنان كه مالكِ عين، بر عين سلطنت دارد، يا مالك منفعت، بر منفعت سلطنت دارد، حق هم چيزى است كه صاحب آن، بر آن سلطنت دارد. از آن جا كه حق ممكن است به عين تعلق گيرد - مانند حق رهن كه به عين مرهونه تعلق مى‌گيرد - بنابراين بايد گفت سلطنت در اين‌گونه موارد، به يكى از متعلقات عين كه همان حق رهن نسبت به عين است، تعلق گرفته است. مفهوم تعلق به متعلق، در اين جا، اين خواهد بود كه مرتهن، بر عين مرهونه، از تسلط همه جانبه، آن چنان كه مالك عين دارد، برخودار نيست؛ بلكه تسلط او بر جانبى از جوانب عين است. اين تسلط، در مورد رهن، عبارت از امكان فروش آن، در محدوده اخذ دين خود، در شرايط معين است."سخنى طولانى از امام خمينى هم درباره ماهيت حق وجود دارد كه مى‌تواند، موافق با همين رأى دوم قلمداد شود. وى حق را ماهيتى اعتبارى نزد عقلا يا شارع مقدس مى‌داند كه به صورت مشترك معنوى، يعنى با معنايى يكسان در همه موارد حقوق، وجود دارد و غير از ماهيت اعتبار ملك يا سلطنت است؛ هرچند نزد عقلا، سلطنت به آن تعلق مى‌گيرد.(۱۷)
سوم، رأى شيخ محمد حسين اصفهانى است. وى پس از نقد ملك بودن حق، مى‌گويد: "ممكن است گفته شود - هرچند موافق صريحى براى اين گفته نيافتم - حق در هر موردى، به لحاظ مصداق، اعتبار خاص همان مورد را دارد و آثار خاص همان اعتبار هم بر آن بار مى‌شود. مثلاً حق ولايت چيزى جز اعتبار ولايت براى حاكم، پدر و جد نيست. لكن از آثار اين اعتبار، جواز تصرف در مال مولى‌عليه است؛ چه تكليفاً و چه وضعاً و اعتبار ديگرى نياز نيست. بنابراين، اضافه حق به ولايت، اضافه بيانيه است.(۱۸) بر خلاف رأى اول و دوم، اطلاق حق در اين رأى بر مصاديق خود، به صورت مشترك لفظى است. از همين رو امام خمينى، در رأى دوم در مقابل رأى سوم، بر مشترك معنوى بودن حق، تأكيد كرد.
چهارم، رأى فقيهانى است كه جداى از اصل مجعول بودن حق نزد شارع مقدس يا عقلا، اساساً منكر ماهيتى متفاوت براى آن هستند و به عبارت ديگر، تفاوت حق و حكم را باور ندارند. "ميرزا فتاح شهيدى"در حاشيه مكاسب شيخ انصارى، چنين نظرى دارد. وى پس از توضيحاتى، حاصل مراد خود را چنين بيان مى‌كند: "احكام شرعى بر دو قسم هستند: قسم اول آن كه غرض از جعل آن، وجود پيدا كردن يا معدوم شدن خود متعلق حكم است و كارى به غير از مكلف مخاطب حكم ندارد. اوامر و نواهى شرعى كه مرتبط به غير نيستند، مانند وجوب نماز و حرمت شرب خمر، چنين هستند. قسم دوم آن كه غرض از جعل آن، رسيدن به حفظ خصوصيتى موجود در غير است كه اين حفظ، به وجود و عدم متعلق حكم مربوط مى‌شود. قسم اول را حقوق الله و قسم دوم را حقوق الناس مى‌نامند... . پس مراد از "حق الناس"همانا حكم الاهى است كه بر شخصى، براى مراعات حال غير، ثابت شده است."(۱۹) به اين ترتيب، نتيجه مى‌گيرد كه تفاوتى بين حق و حكم نيست و هر دو احكام الاهى هستند.(۲۰) به نظر او، حتى مهم‌ترين ويژگى‌اى كه براى حق گفته مى‌شود، يعنى قابليت سقوط به واسطه اسقاط صاحب حق، نيز چيزى جز تبعيّت حكمى شرعى از موضوع شرعى نهاده شده براى آن نيست. اگر علت تامه شرعى حكمى كه حق ناميده مى‌شود، وجود داشته باشد، آن حكم موجود است؛ و اگر وجود نداشته باشد، آن حكم وجود نخواهد داشت.(۲۱) برخى فقهاى ديگر هم، با بيانى نزديك به بيان مرحوم شهيدى، همين رأى چهارم را اختيار كرده‌اند.(۲۲)
۳. توضيح رأى صاحب عروه در تعريف حق
قبلاً اشاره شد كه رأى صاحب عروه درباره تعريف حق در دسته اول از چهار دسته ياد شده قرار مى‌گيرد. وى مى‌گويد:
الحق نوع من السلطنة على شى متعلق بعين كحق التحجير و حق الرهانة و حق الغرماء فى تركة الميت او غيرها كحق الخيار المتعلق بالعقد او على شخص كحق القصاص و حق الحضانة و حق القسم و نحو ذلك. فهو مرتبة ضعيفة من الملك بل نوع منه و صاحبه مالك لشى‌ء يكون امره اليه كما ان فى الملك مالك لشى من عين او منفعة"؛ حق نوعى سلطنت است، يا بر چيزى كه (آن چيز) يا متعلق به عين است؛ مانند حق تحجير و حق رهن و حق طلبكاران درماترك ميت؛ و يا (آن چيز متعلق) به غير عين است؛ مانند حق خيار كه متعلق به عقد است. يا (اين‌كه سلطنت است) بر شخصى، مانند حق قصاص، حق حضانت و حق قسم و مانند آن. بنابراين، حق مرتبه ضعيفى از ملك است؛ بلكه نوعى از ملك است و صاحب آن، مالك چيزى است كه امر آن به او واگذار شده است، كما اين‌كه در ملك، (صاحب ملك) مالك چيزى است كه عين يا منفعت است.(۲۳)
چند نكته در توضيح اين تعريف لازم به نظر مى‌رسد:
۱. خاستگاه اين تعريف، تفاوت‌گذارى بين حق و حكم است. انگيزه "صاحب عروه"در اين تفاوت‌گذارى، اين است كه امكان معامله، به ويژه معامله بيع روى حقوق را بررسى كند. اين مسأله‌اى است كه شيخ انصارى در ابتداى كتاب بيع طرح كرده است و صاحب عروه در مقام تعليقه بر آن، بحث خود را با تعريف حق آغاز كرده است. با وجود اين، محتواى تعريف را نمى‌توان در خاستگاه و انگيزه ارائه آن، محصور كرد. براى مثال، اگر كسى در مقام تحقيق در منشأ حق، منابع حق و طرق اثبات حق در فقه صاحب عروه يا هر كس ديگرى كه اين تعريف را بپذيرد، برآيد، مى‌تواند بر اساس همين تعريف، گام بردارد.
۲. در تعريف فوق، ابتدا حق را نوعى از جنس سلطنت قلمداد كرده‌اند. سپس اين نوع را در سه موضع كه مى‌تواند سه صنف از حق را رقم زند، بازخوانده‌اند: اول، سلطنت بر چيزى كه تعلق به يك شى‌ء خارجى دارد؛ مانند حق تحجير كه در آن سلطنت بر تحجير وجود دارد و تحجير به زمين تعلق گرفته است. دوم، سلطنت بر چيزى كه تعلق به شى‌ء خارجى ندارد؛ مانند حق خيار كه در آن سلطنت بر خيار يعنى فسخ يا امضاى عقد وجود دارد و خيار به عقد كه شى‌ء خارجى نيست، تعلق گرفته است. سوم، سلطنت بر شخص است؛ مانند حق قصاص كه در آن سلطنت بر جانى، از سوى مجنى‌عليه يا اولياى دم او وجود دارد.
۳. به نظر مى‌رسد در صنف سوم از اصناف سه گانه فوق نيز مناسب بود چنين گفته شود: سلطنت بر چيزى كه به يك شخص تعلق دارد؛ زيرا اولاً سلطنت بر شخص، با توجه به اين‌كه سلطنت را در همين عبارت نقل‌شده نوعى از ملك مى‌دانند و براى آن به كار مى‌برند،(۲۴) مالكيت بر آن شخص را تداعى مى‌كند كه قطعاً مراد نيست. ثانياً، حقيقت چيزى كه در مثال‌هاى ارائه شده براى اين صنف وجود دارد، سلطنت بر شخص نيست، بلكه سلطنت بر شأنى از شؤون متعلق به اوست. مثلاً در حق قصاص، سلطنت بر قطع عضو يا كشتن جانى وجود دارد و نمى‌توان على الاطلاق، بلكه به نحوى حقيقى، سلطنت بر شخص را ياد كرد. در حق حضانت نيز، سلطنت بر تربيت، نگهدارى و مانند اينها است، نه بر خود شخص. همين طور است در حق قسم كه سلطنت بر حضور شوهر نزد زن، به نحو مقرّر وجود دارد، نه بر خود شوهر.
۴. نقد آراى ديگر بر اساس رأى صاحب عروه
صاحب عروه به نقد آراى ديگرى كه در اين جا براى تعريف حق نقل شد - به دليل عدم طرح آن‌ها در زمان او يا به هر دليل ديگرى - نپرداخته است. اما مى‌توان بر مبناى رأى او و با تأمل در آن، به نقد ساير آرا پرداخت.
۱. رأى چهارم، مبنى بر عدم تفاوت‌گذارى بين حق و حكم، با بيانى كه در تفاوت حق و حكم دارند، قابل نقد است. در اين بيان مى‌توان از نظر او، وجه توهم يكى بودن حق و حكم را هم به‌دست آورد. ابتدا بايد توجه داشت كه مراد از حكم در اين جا حكم ترخيصى، بلكه به طور خاص، حكم اباحه است. زيرا در ساير احكام، حتى استحباب و كراهت، چيزى از مكلف اگرچه به نحو غيرالزامى، خواسته مى‌شود؛ و رها و به ميل خود واگذار نمى‌شود. بنابراين، آنچه گمان مى‌رود با حق تفاوتى ندارد، حكم اباحه است. در حقيقت، كسى كه مى‌گويد حق با حكم تفاوتى ندارد و نبايد به دنبال تعريف حق در مقابل حكم رفت، حق را يك حكم مباح مى‌داند كه مكلف مى‌تواند آن را انجام دهد و مى‌تواند انجام ندهد.
صاحب عروه مى‌گويد: "حكم در برابر حق، مجرد جعل رخصت در انجام يا انجام ندادن كارى است؛ ولى در حق، سلطنت جعل شده است كه چيزى غير از مجرد رخصت است.(۲۵) اين تفاوت را در امكان فسخ عقود جايز و عقود لازم خيارى، تطبيق مى‌دهد و مى‌گويد:
در عقود لازم خيارى، بر اساس ادله خيار، شارع براى صاحب خيار، سلطنت بر فسخ يا امضاى عقد، جعل كرده است؛ از اين رو خيار در اين عقود، از قبيل حقوق است. اما در عقود جايز، سلطنت جعل نشده است، بلكه صرفاً حكم شرعى است كه يكى يا هر دو طرف عقد مى‌توانند آن را برهم زنند. جواز در اين جا، مانند جواز نوشيدن آب است كه در آن سلطنتى جعل نشده است. البته عقلاً، بلكه عرفاً ممكن است در موارد عقود جايز هم، سلطنت جعل شود؛ يا در موارد عقود لازم خيارى، فقط حكم جواز وجود داشته باشد. اما، سخن اين است كه مفاد ادله موجود، در عقود جايز، صرف رخصت است و در عقود لازم خيارى، جعل سلطنت است.(۲۶)
پس از بيان فوق، به نكته جالبى توجه مى‌دهد كه مى‌تواند روشن كننده وجه توهم يكى پنداشتن حق و حكم باشد. مى‌گويد: "نعم حكمه بكونه مالكاً لذلك الامر من جملة الاحكام، كما ان حكمه بكون الشخص مالكاً لعين او منفعة كذلك. فجعل الشارع الخيار من باب الحكم، لكن نفس الخيار الذى هو المجعول حق"؛ "آرى، حكم شارع به اين‌كه (صاحب حق) مالك فلان امر است، در شمار احكام است؛ چنان كه حكم او به اين‌كه شخصى مالك عين يا منفعتى مى‌باشد، چنين است (يعنى از احكام به شمار مى‌رود). بنابراين، جعل كردن خيار از سوى شارع، از باب حكم است؛ اما، خود خيار كه مجعول (اين جعل است) حق مى‌باشد."(۲۷) اين بيان مى‌تواند گلوگاه رأى چهارم را هدف بگيرد و بحث آن را در حد بحث لفظى تنزل دهد؛ زيرا، حاصل رأى چهارم چيزى جز اين نبود كه حق هم نوعى حكم است كه مثلاً، با فراهم شدن شرايطى، مانند اسقاط كردن صاحب حق، طبق دليل شرعى ساقط مى‌شود. طبق بيان صاحب عروه، پذيرش اين حاصل، ضررى به تفاوت حق و حكم نمى‌زند؛ زيرا، غاية الامر، توضيح مى‌دهد كه حق هم مانند حكم، نيازمند دليل شرعى‌اى است كه آن را جعل كند و جعل آن هم نوعى حكم است. به عبارت ديگر، صاحب رأى چهارم، بحث در حق و حكم را به مرحله جعل مى‌برد و مى‌گويد در هر دو، جعل و حكم شرعى وجود دارد. صاحب عروه روى مجعول انگشت مى‌گذارد و مى‌گويد:
درست است در هر دو، جعل و حكم وجود دارد، اما مجعول‌ها تفاوت مى‌كند. از همين رو است كه برخى به درستى، تصريح كرده‌اند كه حقوق از احكام وضعى است.(۲۸)
۲. رأى دوم كه حق را اعتبارى عقلايى با ماهيتى غير از ملك و سلطنت مى‌داند، با تأمل در توضيح رأى صاحب عروه، قابل خدشه به نظر مى‌آيد. امام خمينى كه رأى دوم را اختيار كرده‌اند، توضيح بيش‌ترى ارائه داده‌اند و در آن به نقد رأى اول كه صاحب عروه طرفدار آن است، پرداخته‌اند. از اين رو، توضيحات و عبارات ايشان را براى اين قسمت، مدّ نظر قرار مى‌دهيم. اشكال اصلى اين است كه مراد از اعتبار خاص براى حق چيست؟ صاحب عروه مى‌گويد اين اعتبار مرتبه‌اى از سلطنت است كه ضعيف‌تر از آن مرتبه‌اى است كه در ملك وجود دارد. اما صاحبان رأى دوم، فقط مى‌گويند "اعتبار خاص"؛ و جنس و ماهيت آن را بيان نمى‌كنند. روشن است كه صاحب عروه مستند به فهم عرفى و عقلايى خود از مفهوم حق و كاربردهاى آن، حق را مرتبه‌اى از سلطنت مى‌داند؛ زيرا در اين گونه مفاهيم در معاملات، خاستگاه اصلى، ارتكازات عرفى و عقلايى است. صاحب عروه هم به عنوان فقيهى آگاه به چنين خاستگاهى در معاملات، درباره ماهيت حق اظهارنظر مى‌كند. پس احاله به عرف عقلا براى اثبات غيريت ماهيت حق از جنس جامع ملك و سلطنت، در مقابل صاحب عروه، حاصلى جز اين ندارد كه او را در فهمش از عرف و ارتكاز عقلا در اين مورد، تخطئه مى‌كند. طبعاً صاحب عروه هم با ارائه فهم خود، فهم مقابل را تخطئه مى‌كند.
براى خروج از بن‌بست تخطئه در مقابل تخطئه، چاره‌اى جز بررسى شواهد تخطئه‌ها نيست. در اين مورد شواهدى كه امام خمينى براى تخطئه صاحب عروه آورده، در دست است كه به اختصار بررسى مى‌شود. شاهد اول ايشان، پس از اصل فهم عرف و ارتكاز عقلا كه وضع آن را در چند سطر قبل روشن كرديم، صدق حق در مواردى است كه ملك و سلطنت، به هيچ مرتبه‌اى از مراتب آن صدق نمى‌كند و وجود ندارد؛ مانند سبقت گرفتن به مكانى در مسجد يا اراضى بزرگ و موقوفات. در اين موارد، شخص به هيچ مرتبه‌اى از ملكيت و سلطنت، مالك مكانى كه به آن سبقت گرفته نيست؛ با وجود اين‌كه حق او به آن مكان تعلق گرفته است.(۲۹)
به نظر مى‌رسد شاهد فوق با تأمل در بيان صاحب عروه، از رد رأى او قاصر است. آنچه در اين شاهد، روى آن انگشت گذاشته شده از مصاديق صنف اول از اصناف سه گانه‌اى است كه در بيان صاحب عروه توضيح آن گذشت. در صنف اول، سلطنت بر چيزى است كه آن چيز به يك عين خارجى تعلق دارد كه حق تحجير مثال آن بود. در اين صنف، سلطنت، روى خود شى‌ء خارجى نيست تا در مثال مسجد و اراضى بزرگ و موقوفات، گفته شود هيچ سلطنتى روى اينها وجود ندارد. روشن است كه صاحب عروه هرگز قائل به مالكيت عين مكان مسجد و مانند آن نيست. وى، در اين موارد، جنس و جامع مالكيت و سلطنت را به چيزى متعلق مى‌داند كه آن چيز با مسجد تعلق و رابطه‌اى دارد؛ مانند بودن در آن مكان تا وقتى كه خودش از آن‌جا نرفته است. جالب است كه امام خمينى توجيهى نزديك به همين توجيه را براى رد شاهد فوق، سخنى شعرى قلمداد كرده‌اند!(۳۰)
شاهد دوم امام خمينى، تخلف حق از سلطنت يا عدم صدق سلطنت، با وجود صدق حق، در برخى از مواردى است كه حق از آن صغير يا سفيه و ساير محجوران است؛ مانند حق تحجير كه از طريق ارث به صغير رسيده است. ايشان مى‌گويند با وجودى كه - مثلاً - صغير غيرمميز يا مجنون، داراى حق است، بلا شبهه، سلطنتى براى او حتى نزد عقلا وجود ندارد. سلطنت براى ولى قانونى عرفى يا شرعى اوست.(۳۱) به نظر مى‌رسد در اين شاهد نيز سلطنت و اعمال آن، خلط شده‌اند. ولى و مانند او نسبت به اموال مولى‌عليه خود، سلطنت مستقل ندارد. بلكه سلطنتى دارد كه در حمايت از اموال مولى‌عليه خود، بر اساس سلطنت خود مولى‌عليه، به كار مى‌گيرد. اين سلطنت غيرمستقل او را مى‌توان همان اعمال سلطنت مولى‌عليه دانست كه خود او از اعمال آن ممنوع است. شاهد روشن اين‌كه در اعمال سلطنت، ولى و مانند او، بايد مصلحت يا دست كم عدم مفسده مولى‌عليه را لحاظ كنند و بدون اين لحاظ، سلطنت ندارند. عجيب است كه ايشان تعبير سلطنت مستقل را براى ولى و مانند او، در اين جا به كار مى‌برد۳۲ كه اگر مراد ايشان سلطنتى باشد مستقل از مصالح مولى‌عليه، پذيرفتنى نيست. بنابراين همراه با صاحب عروه، مى‌توانيم ادعا كنيم كه در اين موارد كه به عنوان شاهد دوم ارائه شد، همان طور كه حق هست، سلطنت هم هست. ولى اعمال آن براى صاحب حق، ممنوع است و در محدوده مصلحت او، به ولى و مانند آن سپرده شده است.
۳. پس از نقد رأى دوم بر اساس رأى صاحب عروه، نقد رأى سوم، چندان دشوار نيست. تنها برترى رأى سوم نسبت به رأى دوم، به لحاظ نقدى كه گذشت، بيان و تعيين اعتبار خاص براى حق در رأى سوم است. رأى دوم، در همين حد مى‌ماند كه حق اعتبار خاصى است غير از ملك و سلطنت؛ اما در اين‌كه ماهيت و جنس آن چيست، سخنى نمى‌گويد. رأى سوم، تصريح مى‌كند كه اين اعتبار خاص، بر حسب آنچه مصاديق حق قلمداد مى‌شود، ماهيات اعتبارى مختلف دارد. مانند ماهيت اعتبارى حق حضانت كه با ماهيت اعتبارى حق تحجير فرق مى‌كند و هكذا.(۳۳) نقدى كه مى‌توان از سوى صاحب عروه بر اين رأى وارد كرد، اين است كه متعلق حق را نبايد با خود حق، خلط كرد. اين نقدى است كه امام خمينى هم بر اين رأى، در مقام رد مشترك لفظى بودن اطلاق حق بر موارد آن، وارد كرده است.(۳۴) البته ايشان نقد ديگرى هم دارد كه مى‌گويد مثال‌هاى حق ولايت، حق توليت، حق نظارت و غير اينها كه در سخن محقق اصفهانى (صاحب رأى سوم) ذكر شده،(۳۵) اساساً از قبيل حقوق نيستند؛ بلكه اعتبارات عقلايى ديگرى هستند غير از حق، ملك و سلطنت.(۳۶) ولى اين نقد، درست به نظر نمى‌رسد كه در اين جا فرصت ورود به آن فراهم نيست.
به هر حال، تفاوت در اشتراك معنوى يا لفظى اطلاق حق بر موارد آن، در رأى دوم و سوم، مانع از ورود اشكالات پيش‌گفته براى رأى دوم، بر رأى سوم نيست. به طور خلاصه با توجه به استظهار عرفى و عقلايى سلطنت از ماهيت حق و با تفكيك سلطنت بر متعلق شى‌ء از سلطنت بر خود آن، مى‌توان اين رأى را هم، از سوى صاحب عروه به نقد كشيد.
(۱) شيخ طوسى، المبسوط، المكتبة المرتضوية لاحياء آثار الجعفريه، بى‌جا، بى‌تا، ج۷، ص۲۴۸.
(۲) محقق حلى، شرايع الاسلام، انتشارات استقلال، تهران، ۱۴۰۹ ه. ق. ، ج۴، ص۹۲۰. ابن ادريس، سرائر، ج۲، ص۱۱۴. ابن ادريس، سرائر، ج۲، ص۱۶۳.
(۳) علامه حلى، تذكرة الفقها، آل‌البيت، قم، ۱۴۲۵ ه. ق. ، ج۱۴، ص۳۱۵.
(۴) شيخ طوسى، الاقتصاد، ص۹۲. المبسوط، ج۶، ص۲۱۴. فاضل آبى، كشف الرموز، ج۲، ص۳۹۵. علامه حلى، تحرير الاحكام، ج۴، ص۵۷۰.
(۵) شيخ طوسى، المبسوط، ج۵، ص۹۰. علامه حلى، تذكرة الفقهاء، ج۱۱، ص۱۷۷. علامه حلى، تذكرة الفقهاء، ج۱۴، ص۴۱۲.
(۶) علامه حلى، ، تذكرة الفقهاء، ج۱۴، ص۲۰۸.
(۷) علامه حلى، منتهى المطلب، ج۲، ص۹۸۲.
(۸) شهيد اول، القواعد و الفوائد، ج۱، ص۳۲۴.
(۹) شهيد ثانى، شرح لمعه، ج۵، ص۳۹۲.
(۱۰) شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج۱۲، ص۳۶۰.
(۱۱) مقدس اردبيلى، مجمع الفائده، ج۱۰، ص۴۴۳.
(۱۲) شهيد اول، القواعد و الفوائد، ج۲، ص۴۳.
(۱۳) شيخ انصارى، كتاب مكاسب، ج۵، ص۱۱.
(۱۴) منية الطالب، ج۱، ص۱۰۶.
(۱۵) آخوند ملا محمد كاظم خراسانى، حاشيه كتاب مكاسب، وزارت ارشاد، تهران، ۱۴۰۶ه. ق. ، ص۴.
(۱۶) سيد احمد خوانسارى، جامع المدارك، مكتبة الصدوق، تهران، ۱۳۶۴، ج۳، ص۷۰۶۹.
(۱۷) امام خمينى، كتاب البيع، ج۱، ص۴۷۳۹.
(۱۸) شيخ محمد حسين اصفهانى، حاشيه مكاسب، طبع قديم، ص۱۰.
(۱۹) ميرزا فتاح شهيدى، هداية الطالب، طبع قديم، ص۸۵، "و الحاصل ان الغرض الداعى. . . . "
(۲۰) ميرزا فتاح شهيدى، هداية الطالب، طبع قديم، ص۸۶، "و من التأمل فيما ذكرنا تعرف ان القول. . . . "
(۲۱) ميرزا فتاح شهيدى، هداية الطالب، طبع قديم، ص۸۶، "و حينئذً نقول ان شيئاً من الحقوق التى عرفت. . . . "
(۲۲) سيد ابوالقاسم خويى، مصباح الفقاهه، تقرير محمدعلى توحيدى از درس آية الله خويى، ج۲، ص۴۵.
(۲۳) سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى، حاشيه مكاسب، چاپ قديم، ص۵۵.
(۲۴) و صاحبه مالك الشى‌ء. . . .
(۲۵) حاشيه مكاسب، ص۵۵، "بخلاف الحكم فانه مجرد جعل الرخصة فى فعل شى‌ء. . . . "
(۲۶) حاشيه مكاسب، ص۵۵، "مثلاً فى الحق الخيار فى العقود اللازمه. . . . "
(۲۷) . حاشيه مكاسب، ص۵۵.
(۲۸) امام خمينى (ره)، كتاب البيع، ج۱، ص ۳۹.
(۲۹) امام خمينى، كتاب بيع، ج۱، ص۴۰.
(۳۰) امام خمينى، كتاب بيع، ج۱، ص۴۰.
(۳۱) امام خمينى، كتاب بيع، ج۱، ص۴۱.
(۳۲) امام خمينى، كتاب بيع، ج۱، ص۴۱.
(۳۳) محقق اصفهانى، حاشيه مكاسب، رساله حق و حكم، ص۱۰.
(۳۴) امام خمينى، كتاب بيع، ج۱، ص۴۱.
(۳۵) اصفهانى، حاشيه مكاسب، رساله حق و حكم، ص۱۰.
(۳۶) امام خمينى، كتاب بيع، ج۱، ص۴۱.
