احوال شخصیه در فقه (خام)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
(احوال) در لغت به دو معنا به کار مى‌رود: یکى به معناى سال‌ها و دیگرى حال‌ها که امروز در معناى دوم رایج است و معناى اول متروک. (شخصیت) نیز مصدر جعلى از (شخص) است و شخصى عضو اجتماعى است که بتواند در جامعه صاحب حق و تکلیف شود. و شخصیت نیز به شایستگى شخص براى دارا شدن حق و تکلیف اطلاق مى‌گردد. در فقه از شخص به مکلّف تعبیر مى‌شود و هرچند غیر از مکلّف کسانى هستند که داراى حق مى‌شوند تکلیف ندارند.
شخص در حقوق به دو قسم حقیقى و حقوقى تقسیم مى‌شود. در مبحث احوال شخصیه از احوال مربوط به شخص حقیقى بحث مى‌شود. احوال شخصیه اصطلاحى است وارداتى که برخاسته از حقوق غرب است و از طریق ترجمه وارد حقوق کشورهاى اسلامى و فقه شد. حدود یک قرن از ورود این اصطلاح به حوزه حقوق کشورهاى اسلامى مى‌گذرد و تألیفاتى هم که در این موضوع شده است بیشتر بدون توجه به ماهیت و عناصر تشکیل‌دهنده آن و صرفاً از چند مصداق احوال شخصیه بحث شده است. ممکن است یکى از دلایل آن عدم آشنایى فقها به حقوق رم به عنوان خاستگاه اولیه آن باشد. دلیل دیگرى که مى‌توان برشمرد متفاوت بودن تقسیم‌بندى در حقوق که احوال شخصیه یک شاخه آن است با تبویب رایج فقه است. هرچند غالب مصادیق احوال شخصیه در فقه وجود دارد اما اختلاف در شیوه تقسیم‌بندى باعث شده که فقها احوال شخصیه را در معناى حداقل به کار ببرند.
دلیل دیگر بر اهمیت شناخت ماهیت احوال شخصیه جایگاه آن در حقوق بین الملل خصوصى است، زیرا تعارض قوانین که از سرفصل‌هاى اصلى حقوق بین الملل خصوصى است بیش از هر چیز در احوال شخصیه نمود پیدا مى‌کند.
تحقیق حاضر بر آن است تا با نگاهى مقایسه‌اى پرسش‌هاى ذیل را مورد بررسى قرار دهد و هدف تنها فتح باب در موضوع است:
احوال شخصیه چیست و عناصر تشکیل‌دهنده آن کدام است؟
مصادیق و مسائل احوال شخصیه چیست؟ تاریخچه احوال شخصیه به چه زمان و مکانى برمى‌گردد؟
احوال شخصیه در فقه و حقوق از چه جایگاهى برخوردار است؟ و چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان و مذاهب دیگر حاکم است؟ آیا میان رویکرد مذاهب خصوصاً مذهب امامیه و مذاهب اهل تسنن تمایز وجود دارد؟ و کشورهاى مختلف از جمله کشورهاى اسلامى از چه روش یا روش‌هایى پیروى کرده‌اند؟
احوال شخصیه:
۱. تعریف احوال شخصیه: برخى صاحب نظران معتقدند که (احوال شخصیه) تعریف روشنى ندارد،(محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، ج۱، ص۱۹۳) اما حقوق دانان کوشیده‌اند با ذکر مصادیق و نمونه‌هایى، آن را تعریف نمایند. تعریفى که از احوال شخصیه ارائه داده‌اند عبارت است از این که: احوال شخصیه یا احوال شخصى در اصطلاح حقوقى به معناى اوصاف و خصوصیاتى است که وضع و هویت شخصى و حقوقى و تکالیف فرد را در خانواده و اجتماع معین مى‌کند.(ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج۲، ص۴؛ روحى بعلبکى و دیگران، القاموس القانون الثلاش، ص۹۰) این تعریف مورد قبول حقوقدانان بسیارى از کشورها مى‌باشد و دیوان عالى کشور مصر این گونه تعریف نموده است:
احوال شخصیه مجموعه‌اى از صفات طبیعى یا خانوادگى است که موجب تمییز شخصى از غیرش شده و قانون بر آن ترتیب اثر مى‌دهد. مثل این که شخص مرد است یا زن، مجرد است یا متأهل یا مطلق، یا مثل این که ولد مشروع است یا نامشروع، اهلیت دارد یا به دلیل صغر، جنون و سفه فاقد اهمیت مطلق است.(معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ج۱، ص۲۶؛ محمد عزمى البکرى، موسوعه الفقه والفضاء فى الاحوال الشخصیه، ص۱۴)
همچنین گفته‌اند که احوال شخصیه مجموع صفات انسان که به اعتبار آن‌ها یک شخص در جامعه داراى حقوقى شده و آن حقوق را اجرا نماید.(حبیب الله طاهرى، حقوق مدنى، ج۱، ص۳۶) بعضى نیز گفته‌اند که احوال شخصیه مجموعه صفات طبیعى یا خانوادگى است که از ممیزات انسان از غیرش مى‌باشد که معمولاً در اسناد سجلى و اوراق هویت آورده مى‌شود.(معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ص۲۴)
پس از تعبیرات مختلفى که از احوال شخصیه شد باز مى‌گردیم به نظر اول که احوال شخصیه تعریف روشنى ندارد، بلکه در عمل مصادیق آن را برمى‌شمرند. بنابراین پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعریف‌ها امرى غیر لازم است. اما این نکته مسلم است که ویژگی‌هاى احوال شخصیه یکى این است که قابل تقویم و مبادله با پول نمى‌باشد و وابستگى به وضعیت شغلى و موقعیت اجتماعى فرد ندارد.(سید حسین صفایى و سید مرتضى قاسم زاده، اشخاص و محجورین، ص۹) از دیدگاه تحلیل حقوقى، اصطلاح احوال شخصیه در دو معنا به کار رفته است: یکى به معناى اعم و دیگرى به معناى اخص از وضعیت و اهلیت یعنى فقط وضعیت و شامل اهلیت نمى‌گردد.(سیدحسین امامى، حقوق مدنى، ج۴، ص۹۹؛ سید على شایگان، حقوق مدنى ایران، ص۱۹۵) اینک هر یک از این دو اصطلاح که از عناصر تشکیل‌دهنده احوال شخصیه هستند را توضیح مى‌دهیم:
۱ـ۱ وضعیت (Etat): عبارت است از کیفیتى که اشخاص از نظر قوانین جارى یک کشور دارا مى‌باشد.(محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، ج۵، ص۳۸۰۷) به عبارت دیگر، مجموع اوصاف حقوقى انسان مثل نکاح، طلاق، سن، نسب، حجر،… مى‌باشد. وضعیت منشأ حقوق و تکالیف است و امورى را شامل مى‌شود که قانون بر آن ها آثار حقوقى بار مى‌کند، مثل عقد نکاح که براى زن و شوهر هم حق به وجود مى‌آورد و هم تکلیف، حق مانند این که قانون مقرر مى‌کند ریاست خانواده از خصایص شوهر است و در مقابل تکالیفى همانند این که نفقه زوجه بر عهده شوهر است(نجادعلى الماس، تعارض قوانین، ص۱۵۱) در حقوق رم وضعیت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع مى‌شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد یا آزاد شده یا برده بودن فرق مى‌کرد یعنى حقوق و تکالیف او متفاوت بود؛
ب. وضعیت سیاسى شخص، یعنى از نظر این که شهروند رومى از نژاد و لاتینى و یا از رعایاى روم محسوب مى‌شد فرق مى‌کرد. البته شهروند رومى از حقوق و امتیازهاى بیشترى برخوردار بود؛
ج. وضعیت خانوادگى شخص: یعنى وضع حقوقى شخصى در خانواده برحسب این که پدر و سرپرست خانواده یا فرزند تحت ولایت یا غیر این‌ها باشد تفاوت مى‌کرد. علاوه بر این سه وضعیت، افراد از نظر طبقه اجتماعى آن‌ها نیز مورد بحث بود یعنى وضع حقوق آن‌ها برحسب این که از کدام طبقه اجتماعى بودند تفاوت مى‌کرد.(سیدحسین صفایى و سید مرتضى قاسم زاده، اشخاص و محجورین، ص۷)
این نکته قابل توجه است که در اسلام نیز وضع حقوقى آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسى مى‌شد و بندگان از حقوق کمترى نسبت به آزادگان بهره‌مند بودند.(زین الدین بن على العاملى، مسالک الافهام، ج۸، ص۵ به بعد؛ زین الدین بن على العاملى، مسالک الافهام، ج۱۰، ص۲۶۵ به بعد) هرچند این بخش موضوعیت خود را از دست داده است و در حوزه‌هاى علمى دیگر از آن بحث نمى‌شود، زیرا امروزه چه در دنیاى غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهى و حقوقى برده‌اى وجود ندارد.
وضعیت اشخاص از نظر سیاسى نیز در فقه مد نظر بوده است، زیرا وضعیت مسلمان با کافر فرق مى‌کند و کافران بسته به این که در حال نبرد با مسلمانانند یا خیر وضعیت آن ها تفاوت دارد که به دسته اول کافران حربى و به دسته دوم کافران غیر حربى مى‌گویند که احکام عقد الذمه و استیمان راجع به این کافران ذمى است و احکام مهادنه و معاهد در مورد ترک جنگ با کافران حربى است که در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.(زین الدین بن على العاملى، مسالک الافهام، ج۳، ص۶۵_۹۵؛ علامه حسن بن یوسف بن مطهر حلى، مختلف الشیعه، ج۴، ص۴۰۹؛ شیخ طوسى، المبسوط، ج۲، ص۱۴_۶۹؛ عباسعلى عمید زنجانى، حقوق اقلیتها، ص۵۷ به بعد)
وضعیت اشخاص از نظر سیاسى در حقوق نیز از اهمیت ویژه‌اى برخوردار است، زیرا وضعیت اتباع یک کشور با اتباع بیگانه یکسان نیست و اتباع خارجى از برخى حقوق سیاسى و مدنى محروم‌اند، بررسى وضعیت بیگانگان در رشته حقوق بین الملل خصوصى و وضعیت سیاسى اشخاص در حقوق عمومى صورت مى‌گیرد که هر دو از حیطه حقوق مدنى خارج است. اما وضعیت افراد از نظر خانوادگى بخش مهمى از مباحث فقهى را به خود اختصاص داده است و این بخش از مباحث حقوق مدنى نیز مى‌باشد و کلمه وضعیت در حقوق مدنى بیشتر به این معنا به کار مى‌رود،(سیدحسین صفایى و سید مرتضى قاسم زاده، اشخاص و محجورین، ص۸) پس وضعیت مدنى عبارت است از وضع حقوقى اشخاص در روابط حقوق خصوصى و به ویژه روابط خانوادگى که البته جزء شخصیت انسان بوده و جنبه مالى و اقتصادى نداشته باشد و اوصاف و امتیازهاى مالى شخص خارج از وضعیت است.
۱ـ۲. اهلیت (capacity): به فارسى سزاوارى و شایستگى است، در علم حقوق عبارت است از صلاحیت قانونى براى دارا بودن حق (اهلیت استحقاق) و اعمال حق (اهلیت استیفا یا اهلیت اعمال حق) است و فقدان اهلیت را حجر گویند.(محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، ج۱، ص۷۳۹)
بنابراین اهلیت به دو قسم است: یکى اهلیتِ استحقاق که به آن اهلیتِ تمتع نیز گفته‌اند و دیگرى اهلیت استیفا که به آن اهلیت اجرا گفته‌اند. به نظر برخى استادان فن، واژه اهلیتِ استحقاق که در فقه به کار رفته است از واژه اهلیت تمتع که التقاطیون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته‌اند بهتر است، زیرا لغت (تمتع) در بادى امر ذهن شنونده را به اجراى حق مى‌کشاند و گمراه کننده است.(محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، ج۱، ص۷۴۰)
اهلیتِ استحقاق عبارت است از: صلاحیت دارا شدن حق ؛ مثلا شخصِ حقیقى مى‌تواند حق نکاح داشته باشد اما شخصِ حقوقى اهلیت آن را ندارد. البته هرکس اهلیتِ استحقاق داشته باشد معلوم نیست بتواند آن را اجرا کند چه این که در مرحله دوم اهلیت دیگرى لازم است که به آن اهلیتِ استیفا گویند.(ناصر کاتوزیان، عقود معین، ص۵) به افراد فاقد اهلیت استیفا الزاماً محجور اطلاق نمى‌گردد، چون ممکن است کسى مثل تبعه خارجى حق رأى دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اکثر موارد کسانى را که فاقد اهلیت هستند محجورین تشکیل مى‌دهد. از طرف دیگر، کسانى که به سن بلوغ و رشد رسیده‌اند و رشد آن‌ها محرز است اصل این است که واجد اهلیت استیفا باشند که قانون مدنى نیز در ماده ۱۲۱ سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى قرار داده است و در تبصره ۲ماده ۱۲۱۰ مقرر شده است که اموال صغیرى که بالغ شده در صورتى مى‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.
به تعبیر شیخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: یکى حجر انسان به خاطر حق دیگران همانند مفلس که به خاطر حق طلبکاران و مریضى که به بیش از ثلث مالش نمى‌تواند وصیت کند نسبت به حق ورثه و دیگرى که به خاطر حق خود محجور است همانند صبى، مجنون و سفیه.(شیخ طوسى، المبسوط، ج۲، ص۲۸۱) منظور شیخ از این که به خاطر حق خود محجور است این مى‌باشد که حجر براى کسانى مثل صبى، مجنون و سفیه جنبه حمایتى دارد تا این افراد اموال و حقوق خویش را از طریق انجام معاملات و اجراى حقوق ضایع نسازند. بنابراین کسانى که اهلیت استیفا ندارند همانند صغار، مجانین و اشخاص غیر رشید (سفیه) نمى‌توانند حقوق مدنى خود را اجرا نمایند.
اما اهلیت استحقاق ملازم با شخصیت افراد است بنابراین انسان به فرض زنده متولد شدن اصل این است که واجد اهلیت استحقاق است. ماده ۹۵۶ق.م در این باره مقرر داشته است: اهلیت براى دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مى‌شود. این مفهوم در مواد ۹۵۷ و ۸۷۵ ق.م به نوعى مورد تأکید قرار گرفته است. صاحب جواهر در این‌باره مى‌فرماید:
الحمل یرث بشرط انفصاله حیا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث مى‌برد.(محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج۳۰، ص۷۰)
خلاصه آن که اهلیت استحقاق با اهلیت تصرف ملازمه قانونى ندارد یک طفل مى‌تواند مالک هر نوع مالى بشود اما براى اجراى حق مالکیت خود تا زمانى که به سن رشد نرسیده اهلیت ندارد.
بین اهلیت و وضعیت رابطه نزدیک وجود دارد، ولى این به آن معنا نیست که آن دو هیچ تفاوتى با هم ندارند و به عنوان مثال سن که از مصادیق وضعیت است. در اهلیت نیز اثر مى‌گذارد و اهلیت تا حدى تابع وضعیت است، زیرا صغیر چون حالت صغر دارد فاقد اهلیت است، از طرف دیگر گاهى اهلیت در وضعیت تأثیر مى‌کند؛ مثلاً براى بعضى از امور نکاح وجود اهلیت لازم است لذا وضعیت طفل تابع اهلیت اوست. بنابراین آنچه برخى حقوقدانان گفته‌اند که در احوال شخصیه توجهى به اهلیت نمى‌شود و اهلیت هرگز در احوال شخصیه تأثیرى ندارد،(سید على شایگان، حقوق مدنى ایران، ص۱۹۶) لغزشى آشکار است.
نکته آخر این که هیچ کس نمى‌تواند به طور کلى حق استحقاق و یا حق اجراى تمام یا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب کند.(ماده ۹۵۹ قانون مدنى) اهلیت استحقاق چون ملازمه با شخصیت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگى است و تعبیر برخى از نویسندگان که مى‌گویند: رمزى است که خداوند در طبیعت انسان به ودیعت گذارده و با مرگش نابود مى‌شود،(حبیب الله طاهرى، حقوق مدنى، ص۴۷) و بعضى نیز آن را تشبیه به سایه نموده‌اند که مثل سایه هر کجا شخص برود قوانین مزبور هم او را تعقیب مى‌نماید،(مصطفى عدل، حقوق مدنى، ص۳۷) بنابراین کسى نمى‌تواند از خود حق ازدواج را به طور کلى سلب کند، اما در اهلیت استیفا صرفاً سلب جزئى حق امکان‌پذیر است. به خاطر وجود حکمت ممنوعیت سلب حق استحقاق از خود، دایره قاعده (لکل ذى حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استیفا آن هم به صورت جزئى مى‌شود.
۲. مصادیق احوال شخصیه: مهم‌ترین موضوعات و مصادیق احوال شخصیه عبارتند از: ازدواج، وضع اموال زن و شوهر، طلاق، افتراق، جهیزیه، مهر، ابوّت، نسب، فرزند خواندگى، اهلیت، ولایت قیمومت، ارث، وصیت، تصفیه ترکه و حجر،…(محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، ج۱، ص۱۹۳)
از میان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگى در فقه شیعه وجود ندارد و بقیه موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل بررسى شده‌اند.
حقوق دانان در مورد این که تمامى موارد از مصادیق احوال شخصیه باشند، تشکیک کرده‌اند و عده‌اى در مورد مهریه، ارث، وصیت، اهلیت، هبه و وقف تردید کرده‌اند.(دایره‌المعارف بزرگ اسلامى، ج۱، ص۱۳۱؛ معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ص۲۳) بعضى از ایشان موارد فوق را جزئى از احوال شخصیه مى‌دانند و این گونه استدلال کرده‌اند که توارث تأسیسى است که به اعتبار خویشاوندى بین وارث و مورث است و وصیت نیز تأسیسى است که به اعتبار شخصیت وصى برقرار شده است. پس جنبه غیر مادى آن‌ها بر جنبه مالى غلبه دارد.(سیدحسین امامى، حقوق مدنى، ص۱۰۰) خصوصاً هبه و وصیت که از عقود تبرعى هستند با توجه به این که شخصیت طرفى که به او هبه و وصیت مى‌شود مورد توجه است، از احوال شخصیه مى‌داند.(محمد مصطفى شبلى، احکام الاسره فى الاسلام، ص۱۲)
مخالفین این نظر استدلال کرده‌اند که احوال شخصى در مقابل احوال عینى قرار دارد پس هر چیزى که جنبه مالى داشته باشد از جرگه احوال شخصیه خارج است.(سیدحسین صفایى و سید مرتضى قاسم زاده، اشخاص و محجورین، ص۱۱؛ سیدحسین امامى، حقوق مدنى، ص۱۰۰) آنان براى تشخیص مصادیق احوال شخصیه از این مدارک استفاده کرده‌اند که موضوعاتى که در مورد آن نوعاً قوانین به اعتبار شخصیت فرد وضع شده است از مصادیق احوال شخصیه و در برابر آن قوانین که به اعتبار طبیعت مال وضع شده‌اند از مصادیق احوال عینى مى‌باشد.(وهبه زحیلى، الفقه الاسلامى وادلته، ج۹، ص۶۴۸۸)
معمولاً موضوعاتى مورد تردید قرار مى‌گیرد که از یک طرف با شخصیت فرد مرتبط است و از طرف دیگر جنبه مالى پیدا مى‌کند، توافق روى آن‌ها که جزء احوال شخصیه هست یا نه مشکل است مثل وقف و هبه که به خاطر ماهیت دوگانه شان مورد اختلاف است (حسین توفیق رضا، الاحوال الشخصیه للمصریین غیر المسلمین، ص۱۳) و به همین دلیل مصادیق احوال شخصیه در همه کشورها یکسان نیست و البته دو چیز باعث خلط موضوعات احوال شخصیه و عینیه شده است:
۱. تحدید دایره موضوعات محاکم شرعى و عرفى.
۲. ابقاى امورى مثل وصیت، هبه و وقف که جنبه دینى دارند یا مرتبط با امور دینى است مثل نفقه و مهر در حکومت محاکم شرعى که به احوال شخصیه رسیدگى مى‌کند، پس مسائل احوال شخصیه شامل این مجموعه هاست:
۱. مسائل مربوط به حالت، اهلیت، ولایت بر مال.
۲. مسائل متعلق به خانواده.
۳. مسائل متعلق به وصایا و مواریث(محمد مصطفى شبلى، احکام الاسره فى الاسلام، ص۱۴؛ دکتر حسن گیره، احوال القانون، ص۳۲۲) از آن جا که مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ قانون مدنى از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومى سخن مى‌گوید پس این گونه حقوق به گروه حقوق غیر مالى نزدیک است.(ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج۳، ص۲۴۹)
و با عنایت به بحث‌هایى که در فقه درباره نهاد وقف و وصیت و هبه انجام شده است و اهمیتى که به شخصیت و صفات موقوف علیهم و موصى له و موهوب له داده شده است این باب‌ها را از ابواب مالى صرف خارج مى‌کند و به مباحث مربوط به اشخاص نزدیک مى‌سازد و به خصوص که در فقه براى نهاد وقف (شخصیت حقوقى) قائل شده است که وجودى مستقل از وجود واقف و موقوف علیهم دارد.(محمد بن مکى، لمعه دمشقیه، ج۳، ص۱۶۰)
۳. تاریخچه احوال شخصیه: احوال شخصیه چون جزئى از حقوق مدنى است بنابراین تاریخ آن، با تاریخ حقوق مدنى مشترک است ولى سؤالى که در این جا مطرح مى‌شود این است که احوال شخصیه از چه زمانى با عنوان مستقل مطرح شده و کدام نظام حقوقى تقسیم احوال شخصى و عینى را براى اولین بار به وجود آورد؟ محققان بر این باورند که اصطلاح احوال شخصیه اولین بار در حقوق ایتالیا و در قرون ۱۲و۱۳ میلادى به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتى رم فراگیر بود و قانون‌هاى محلى دیگر نیز وجود داشت. براى این که این دو با هم مشتبه نشوند، قانون عمومى رم را (قانون) نامیدند و قانون محلى را (حال) که به (احوال) جمع بسته مى‌شود. احوال هم به دو دسته تقسیم شد: احوالى که به اشخاص تعلق دارد و احوالى که به اموال تعلق مى‌گیرد. حقوق ایتالیا این اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنى را به دو بخش تقسیم نمود: یکى روابط اشخاص، اهلیت و جنسیت شان و دیگرى اموال، خلاصه، اوّلى را (احوال شخصى) و دومى را (احوال عینى) نامیدند.(معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ص۲۱) بعضى هم گفته‌اند که احوال شخصیه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نویسندگان کدسیوبل (مجموعه قوانین مدنى فرانسه) آن را وضع کرده‌اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسى شده است.(دایره‌المعارف بزرگ اسلامى، ص۱۲۹؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، ص۱۹۳)
اصطلاحات احوال شخصیه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدرى پاشا) وقتى که کتاب (احکام الشرعیه فى الاحوال الشخصیه) را نوشت وارد فقه اسلامى شد.(احمد غندور، الاحوال الشخصیه فى التشریع الاسلامى، ص۸) احتمالاً اولین بارى که این اصطلاح در فقه شیعه به کار گرفته شد، برمى‌گردد به تألیف کتاب (الاحوال شخصیه فى فقه اهل بیت(ع)) که در سال ۱۳۷۰هـ.ق./ ۱۹۵۱م توسط (شیخ یوسف فقیه) رئیس وقت محکمه عالى شرع جعفرى در بیروت لبنان نگاشته شد. که از نظر تبویب و شیوه نگارش از روش کدنویسى قانون بهره گرفته شده است. این اثر با کتاب حجر آغاز و با کتاب ارث پایان مى‌پذیرد.
البته آنچه گفتیم به این معنا نیست که در فقه اسلامى قبل از آن اصلا درباره احوال شخصیه بحث نشده است. بلکه مهم‌ترین مصادیق احوال شخصیه از قبیل ازدواج و توابع آن، وصایت، ارث، قیمومت، حجر و… در میان فقهاى مسلمان سابقه دیرینه دارد.
و قوانین مربوط به احوال شخصیه در مجموعه‌هاى قانون مدنى کشورهاى اسلامى ملهم از نظرات گرانبهاى فقهاى اسلامى مى‌باشد. البته دلیل این که فقها از میان مباحث احوال شخصیه بیشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته‌اند این است که احوال شخصیه و ماهیتش، آن چنانکه باید، براى ایشان ناشناخته بوده است.(معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه، ص۲۳) این مطلب را در بحث بعدى مفصل‌تر تحقیق خواهیم کرد.
۴. جایگاه احوال شخصیه در فقه و حقوق: احوال شخصیه بخشى از حقوق مدنى بلکه مهم‌ترین بخش آن است، چرا که حقوق مدنى به دو بخش احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى‌گردد. احوال شخصى متعلق به شخص انسان و ذاتش مى‌باشد و جداى از موقعیت اجتماعى او نیست و نیز غیر قابل مبادله و تقویم به پول است، مانند زوجیت و توابعش مثل طلاق و… به تعبیر دیگر هر چیزى که رابطه فرد را با خانواده‌اش محکم‌تر کند از احوال شخصیه و هرچه به روابط مالى مربوط شود احوال عینى یا قواعد معاملات است. قوانین مدنى کشورهاى اسلامى نوعا از این تقسیم بندى تبعیت کرده‌اند؛ مثلا قانون مدنى ایران از یک مقدمه و سه کتاب تشکیل شده که کتاب اول راجع به حقوق اموال و کتاب دوم درباره حقوق اشخاص و کتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث مى‌کند. اما این تقسیم‌بندى در فقه سابقه ندارد و اساساً تبویب فقهى با تقسیم‌بندى حقوقى متفاوت است. در فقه عنوان احوال شخصیه وجود ندارد، زیرا عرف اکثر فقهاى اهل سنت بر این است که احکام فقه اسلامى را به دو قسم کلى تقسیم مى‌کند: ۱. عبادات که رابطه انسان را با خدا تنظیم مى‌کند و به قصد تقرب به خداوند انجام مى‌شود، مثل نماز، روزه، حج و… ۲. معاملات یا عادات که روابط افراد و اجتماعات را با برخى دیگر تنظیم مى‌کند همانند این عنوان‌ها نکاح، طلاق، بیع، جنایات، وصایا و….
برخى دیگر از فقهاى اهل سنت احکام را به چهار قسم تقسیم مى‌کنند: ۱. عبادات ۲. مناکحات ۳. معاملات ۴. عقوبات. اولى در رابطه با آخرت انسان و سه تاى دیگر راجع به دنیاى اوست. آنچه مربوط به دنیاست یا درباره انتظام عالم است که به آن مناکحات گفته مى‌شود و یا راجع به ایجاد تمدن و تعاون است که به آن معاملات مى‌گویند و یا راجع به استقرار تمدنى است که به آن عقوبات گفته مى‌شود.(محمد مصطفى شبلى، احکام الاسره فى الاسلام، ص۱۱؛ محمد عزمى البکرى، موسوعه الفقه والفضاء فى الاحوال الشخصیه، ص۱۵)
اما تقسیم رایج و مشهور در میان فقهاى شیعه تقسیمى است که علامه در شرایع الاسلام آورده‌اند که احکام را به چهار دسته تقسیم کرده‌اند(علامه حلى، شرائع الاسلام، ج۱، ص۳): ۱. عبادات ۲. عقود ۳. ایقاعات ۴.احکام.
فاضل مقداد در (التنقیح الرائع) سه راه بر حصر تقسیم فوق بیان کرده‌اند و نیز شهید اول از حصرى بودن انقسام فوق دفاع مى‌کند و مى‌فرماید: وجه حصر این است: مقصد حکم شرعى یا آخرت است یا دنیا، اگر اول باشد مى‌شود عبادات و اگر دنیا باشد یا نیازمند لفظ است یا نیست، اگر نیازمند لفظ نباشد احکام است و اگر نیازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقیقا یا تقدیرا) مى‌شود عقود. اگر فقط از یک طرف لفظ کافى باشد مى‌شود ایقاعات.(شهید اول، القواعد والفوائد، ج۱، ص۳۰) برخى محققان بر انقسام حصرى شهید اول ایراد گرفته‌اند که این تشقیق خالى از مسامحه نیست، زیرا در احکام اسلامى حکمى یافت نمى‌شود که دنیوى یا اخروى محض یا فردى یا اجتماعى صرف و جسمى و یا روحى خالص باشد بلکه معتقد است در هر یک از احکام اسلام همه این موارد رعایت شده است و از راه توجه به همین نکته است که قوانین بشرى را ـ هرچه و از هر که باشد ـ وافى به غرض و کافى براى نیل به سعادت حقیقى و کمال نهایى نمى‌داند.(محمود شهابى، ادوار فقه، ج۱، ص۲۵_۲۶)
در پاسخ به ایراد مذکور مى‌توان گفت که تقسیم شهید اول بیشتر ناظر به تقسیمات شکلى و صورى احکام است نه تقسیمات ماهوى و ذاتى آن. در تقسیمات شکلى چون تقسیم هدف دستیابى آسان به مطالب و موضوعات صورت مى‌گیرد و صرفاً جنبه غالبى و ظاهرى احکام لحاظ مى‌شود وگرنه پیوستگى دنیا و آخرت از بدیهیات اعتقادی مسلمان عادى است چه رسد به بزرگان و فرزانگانى چون شهید اول و فاضل مقداد. به جز تقسیم فوق طرح‌هاى دیگرى نیز توسط فقهاى بزرگ چون محقق نائینى، صاحب مفتاح الکرامه، فیض کاشانى و در این اواخر شهید صدر ارائه شده است.(محمدباقر صدر، الفتاوى الواضحه، ج۱، ص۱۳۲) در هیچ یک از این طرح‌ها احوال شخصیه عنوان مستقلى ندارد. اما در جدیدترین تقسیم‌هاى ابواب فقهى به این مسأله تا حدى توجه شده است. مرحوم شهید صدر احکام را این گونه تقسیم مى‌کند: ۱. عبادات ۲. اموال (در دو بخش، اموال خصوصى و عمومى) ۳. سلوک و آداب و رفتار شخصى (در دو بخش خانوادگى و غیر خانوادگى، اطعمه و اشربه و آداب معاشرت، نذر و…) ۴. آداب عمومى، سلوک و رفتار عمومى ولى امر در امر قضا، حکومت و… مى‌باشد.
این تقسیم‌بندى به شهادت اهل تحقیق بهترین طرحى است که تاکنون ارائه شده است، در این طرح، کم و بیش جایگاه احوال شخصیه مشخص شده است، اما این طرح میان فقها تاکنون آن طور جاى خود را باز نکرده است.
با توجه به مطالب فوق چند نکته قابل ذکر است:
۱. تقسیم ابواب فقهى توسط فقهاى سلف با عنایت به روح کلى حاکم بر احکام شرعى ارائه شده است و امکان ارائه طرح‌هاى جدید توسط فقهاى معاصر خصوصاً در فقه اهل بیت(ع) که راه استنباط و اجتهاد گشوده است، وجود دارد. و اهل سنت براى سازگارى فقه با تحولات اجتماعى و مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب‌شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شکستند و از نظریات مذاهب دیگر نیز بهره گرفتند. این مطلب در سیر تطور قانون احوال شخصیه در این کشورها خصوصاً کشور مصر کاملاً مشهود است.(محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیه، ص۱۵_۱۶)
۲. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصیه در کشورهاى اسلامى توسط فقها قبل از هر چیز معلول شرایط خاص اجتماعى و سیاسى حاکم بر این کشورها بود. پس از این که ممالک اسلامى به اشغال بیگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاکم شرع که قبلاً به تمام دعاوى رسیدگى مى‌کرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوى احوال شخصیه شد و در کنار آن دادگاه دیگرى تحت عنوان دادگاه عرفى به وجود آمد، روز به روز از صلاحیت محاکم شرع کم مى‌شد. این کار را از طریق محدود نمودن دایره احوال شخصیه انجام مى‌دادند تا جایى که این محاکم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.(محمد مصطفى شبلى، احکام الاسره فى الاسلام، ص۱۴) به تبع این تغییرات، کتاب‌هایى که در این زمینه نوشته مى‌شد از این روند پیروى نموده‌اند. کتاب‌هایى که اوایل، در زمینه احوال شخصیه نوشته مى‌شد تقریباً تمام موضوعات و مصادیق احوال شخصیه را مورد بحث قرار مى‌داد، اما امروزه فقها و شارحان متون قانونى وقتى از احوال شخصیه بحث مى‌کنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده مى‌نمایند. البته این روند در میان فقهاى اهل سنت بسیار وسیع و گسترده است، اما در میان فقهاى اهل بیت(ع) به تازگى کتاب‌هایى تحت عنوان احوال شخصیه و با مباحث نکاح و طلاق تألیف شده است.
۳. استفاده کنندگان از اصطلاح احوال شخصیه اگر مى‌خواهند در ورطه تقلید بى هدف گرفتار نیایند اول باید تکلیف شان را با طرح تقسیم‌بندى حقوق به احوال شخصى و عینى معلوم کنند پس از آن اگر تقسیم مذکور را پذیرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصیه بپردازند.
۴. این تقسیم ویژگی‌هایى دارد که به آن‌ها اشاره مى‌شود: یکى از مزایاى تقسیم‌بندى مذکور این است که با فضیلت و برترى انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان که او را گل سرسبد خلقت مى‌داند سازگار مى‌باشد، زیرا این تقسیم‌بندى روابط اشخاص را از اموال جدا مى‌کند. مزیت دوم تقسیم مذکور عینى‌تر و جزئى‌تر بودن آن است. با توجه به گستردگى دامنه فقه، تقسیمات ملموس‌تر، عینى‌تر و جزئى‌تر براى دستیابى به مسائل و متفرعات آن به آسانى و سهولت تا چه حد مورد نیاز است. بدیهى است که تمام ابواب فقه در این تقسیم‌بندى نمى‌گنجد بلکه آن دسته از احکام فقهى که درباره احوال مدنى است را فقط مى‌توان در این قالب ریخت.
نکته قابل ذکر دیگر این است که بسیارى از موضوعات فقهى ذى وجوه هستند که هم جنبه مالى دارد و هم جنبه غیر مالى همانند وقف، هبه، ارث و وصیت که از یک طرف جنبه مالى دارد، اما از جهت دیگر که شخصیت موقوف علیه و موهوب له و وارث و وصى داراى اهمیت ویژه است برخى آن را جزء احوال شخصى قرار داده‌اند. در مسائل ذى وجوه در فقه باید به وجه غالبى آن تکیه و از وجوه دیگر آن چشم پوشید.
۵. تبویب و فصل‌بندى مباحث فقهى امرى توقیفى نیست بلکه ده‌ها طرح براى تبویب احکام فقهى توسط فقهاى شیعه و سنى ارائه شده است که هر یک داراى نقاط ضعف و قوتى است. تاکنون طرحى که متسالم علیه فقها باشد و نیز با شرایط و تحولات حقوقى روز سازگار باشد ارائه نشده است. اکثر فقهاى شیعه همچنان از طرح مشهور و رایج علامه حلى در (شرائع الاسلام) تبعیت مى‌کند. به نظر مى‌رسد امکان ارائه طرح‌هاى جدیدتر وجود دارد که هم با روح کلى شریعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.
و از همه مهم‌تر ظرفیت و قابلیت کم نظیر فقه شیعه این توانایى را دارد که از قالب‌هاى موجود در حقوق استفاده کند و مسائلى ارائه دهد که به غناى حقوق کمک کند. نمونه این دادوستد علمى، قانون مدنى ایران است که اصول و قواعد و احکام فقه امامیه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپایى ارائه شد و به شهادت اهل فن این قانون بدون این که از فقه شیعه فاصله گیرد از نظر ساختار حقوقى نیز داراى استخوان بندى محکم و استوار است.
قانون حاکم بر احوال شخصیه:
پس از مطالبى که در تعریف، تاریخچه و جایگاه فقهى و حقوقى احوال شخصیه آوردیم، اینک یکى از مباحث مطرح شده در احوال شخصیه را مى‌کاویم و آن، بررسى قانون حاکم بر احوال شخصیه است. این بحث زمانى مطرح مى‌شود که تعارض قوانین در حقوق موضوعه و تعارض احکام مذهبى و دینى در فقه به وجود آید.
تعارض هم زمانى به وجود مى‌آید که پاى یک (عامل خارجى) در حقوق موضوعه و (اقلیت مذهبى یا دینى) در فقه در میان آید. البته در نظام‌هاى دینى تفکیک حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در این جا باید از (قانون فقهى) یا (فقه قانونى) سخن گفت. در چنین حکومت‌هایى (عامل خارجى) و اقلیت دینى با هم نسبت بیشترى پیدا مى‌کند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ایتالیایى در ایران تابع قانون کدام کشور است؟ و دادگاه کدام قانون را باید اجرا کند؟ در پرونده درخواست طلاق زوجه ایرانى از زوج پاکستانى‌اش دادگاه قانون کدام کشور را اجرا کند؟ یا تقسیم میراث ایرانى اهل سنت بر چه مبنایى انجام مى‌شود براساس قانون مدنى ایران یا فقه اهل سنت؟ و…
ما این بحث را ابتدا بر مبناى دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسى مى‌کنیم و در آخر به مقایسه و تطبیق خواهیم پرداخت:
۱) احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه حقوق: حقوق بین الملل خصوصى به تقسیم جغرافیایى اشخاص مى‌پردازد و به همین خاطر از تابعیت و اقامتگاه بحث مى‌کند و این سؤال را مطرح مى‌کند که احوال شخصیه بیگانگان مقیم در کشور تابع اقامتگاه اوست یا تابع قانون کشور متبوع او؟ البته این سؤال زمانى مطرح مى‌شود که اول قانون صلاحیت دارى که آن مسأله مورد تعارض را توصیف مى‌کند، روشن گردد. در پاسخ به این که چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاکم است، کشورها بیشتر از دو نظر پیروى کرده‌اند: ۱. قانون اقامتگاه ۲. قانون ملى.
۱ـ۱. قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه‌اى است حقوقى، همراه با بعضى از خصایص سیاسى که بین اشخاص و حوزه معینى از دولت برقرار مى‌شود.(محمد نصیرى، حقوق بین الملل خصوصى، ص۸۰) شرط اقامت این نیست که حتما تبعه آن کشور باشد. پس اقامتگاه تقسیم مادى اشخاص است. در مقابل تابعیت تقسیم معنوى افراد مى‌باشد. ماده ۱۰۰۲ قانون مدنى مقرر مى‌دارد: اقامتگاه هر شخصى محلى است که شخصى در آن جا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز در آن جا باشد. اگر محل سکونت شخص غیر از مرکز مهم امور او باشد مرکز مهم امور وى اقامتگاهش محسوب مى‌شود. اقامتگاه اشخاص حقوقى مرکز عملیات آن‌ها خواهد بود. سه اصل کلى بر اقامتگاه حاکم است: ۱. هر شخصى باید اقامتگاه داشته باشد ۲. هیچ شخصى نباید بیش از یک اقامتگاه داشته باشد ۳. اقامتگاه یک امر دائمى نیست. کشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده‌اند. بیشتر کشورها از جمله فرانسه، انگلیس و سویس، اصل وحدت اقامتگاه را پذیرفته‌اند، قانون مدنى نیز آن را پذیرفته است (م۱۰۰۳ق.م) اما تعدادى مثل آلمان آن را نپذیرفته‌اند و قانون مدنى افغانستان نیز از این دسته تبعیت نموده(قانون مدنى افغانستان، ماده۵۱، مصوب سال۱۳۵۵) در مورد این که قانون اقامتگاه بر احوال شخصیه افراد حاکم باشد یا قانون ملى، کشورها رویه واحدى اتخاذ نکرده‌اند. سیستم حقوقى انگلوساکسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاکم بر احوال شخصیه برگزیدند. طرفداران این تفکر که بیشتر هماهنگى اجتماعى و سیاسى افراد یک کشور را در نظر دارند، مى‌خواهند قانون واحدى بر تمام افراد یک کشور حاکم باشد تا علاوه بر آن که اصل تساوى حقوق افراد رعایت شود، پیروان عادات و مذاهب مختلف به یکدیگر نزدیک‌تر شده و هماهنگى اجتماعى بیشترى پیدا نمایند.(محمد نصیرى، حقوق بین الملل خصوصى، ص۱۹۷)
ساوینى (savigny) که بنیان‌گذار نظریه اقامتگاه است به منافع دولت‌ها نمى‌اندیشد او مى‌گوید: تابعیت رابطه‌اى سیاسى، حقوقى و معنوى بین فرد و دولت است وقتى که شخصى از کشورى به کشور دیگرى مى‌رود و آن جا را مرکز مهم امور خود و نیز محل سکونت خود برمى‌گزیند هرچه این اقامت طولانى‌تر مى‌شود معمولا پیوندهاى سه گانه مذکور بین فرد و دولت ضعیف‌تر شده و رابطه وى با محل اقامتش قوى‌تر مى‌شود.
در تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجى نمى‌توان واقعیت‌ها را نادیده گرفت و حقوق کشورهاى مثل فرانسه وسویس اخیرا به این نظر گرایش پیدا کرده است.(فرهاد پروین، نگاهى به قانون احوال شخصیه خارجیان، ش۲۴، ص۲۷۲)
۱ ـ ۲.قانون ملى: قاعده صلاحیت (قانون دولت مطبوع) را اولین بار نویسندگان کدسیویل فرانسه در مورد حل تعارض قوانین مطرح کردند. این راه حل را بسیارى از کشورهاى جهان از جمله اروپا پذیرفتند و مؤسسه حقوق بین الملل نیز در نیمه دوم قرن نوزدهم آن را تأیید نمود و همچنین در قراردادهاى سیاسى چندجانبه ۱۹۰۲ م ۱۹۰۵م لاهه مورد قبول واقع گردید. این قاعده استثنائاتى هم دارد که از جمله آن نظم عمومى است. امتیازى که قانون ملى دارد این است که اولاً با هدف قوانین شخصى همخوانى دارد، زیرا این قوانین اصولاً براى حمایت افراد وضع مى‌شوند که مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغییر نمى‌کند و در نتیجه، از این طریق تزلزلى در ارکان خانواده و ثبات و استقرار آن که هدف اساسى قوانین شخصى است روى نمى‌دهد.(محمد نصیرى، حقوق بین الملل خصوصى، ص۱۹۸) ثانیاً با قاعده معروف حقوق بین الملل (نزاکت بین المللى) که مبتنى بر رعایت عدالت در صحنه بین الملل و احترام به دیگران است، سازگار مى‌باشد.(سیدحسین امامى، حقوق مدنى، ص۱۰۱)
نکته آخر این که قانون مدنى ایران، از قاعده دولت متبوع پیروى نموده است و در ماده ۷قانون مدنى به صراحت این مطلب را بیان مى‌کند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط، وجود معاهده را با دولت خارجى که شخص تابع آن است لازم نمى‌دانند.(نجادعلى الماس، تعارض قوانین، ص۱۵۱؛ سیدحسین امامى، حقوق مدنى، ص۱۰۱) حتى برخى از استادان فن مى‌گویند: اگر کشورى احوال شخصیه بیگانه را تابع قانون کشور محل اقامت کند و اعمال قانون خارجى را موکول به داشتن معاهده و رفتار متقابل کند این امر نشانه عقب ماندگى است.(جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ص۹۴)
۲. احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه فقه: این مطلب مسلّمى است که مفهوم اصطلاح (بیگانه) در فقه غیر از حقوق است، چرا که بیگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهیم جدیدى چون (تابعیت) و (ملیت) و (مرزهاى جغرافیایى) و… مى‌باشد.
بیگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (کافر) اطلاق مى‌گردد. کافران خود به دو دسته تقسیم مى‌شوند: کافران حربى و کافران ذمى، چرا که در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسان‌هایى است که به خدا و پیغمبر و روز جزا ایمان دارند کسانى که به این امر اعتقاد ندارند بیگانه محسوب مى‌شوند. این مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذیرش همه فرق اسلامى مى‌باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها این است که اسلام آیا تابعیت‌هاى سیاسى و پدیده ملت را به عنوان واقعیت غیر قابل انکار جامعه معاصر مى‌پذیرد یا خیر این پدیده‌ها با آموزه‌ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن‌ها را به رسمیت نمى‌شناسد بلکه با آن‌ها مبارزه کرده است؟
برخى فقهاى روشن بین همچون امام خمینى(ره) بر این باورند تا زمانى که شرایط براى تحقق آن حکومت آرمانى مهیا نشده است، واقعیت‌هاى موجود را باید پذیرفت،(زهرا رهنورد، امام خمینى و اندیشه دولت بزرگ اسلامى و…، ج۱۳، ص۶۳) این تابعیت‌ها را به عنوان تابعیت ثانوى بپذیریم. تذکر این نکته لازم است که طرح مسأله قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نیست که حتماً بیگانه را به معناى حقوقى آن اخذ کنیم و تابعیت ثانوى را پذیرفته شده تلقى کنیم، زیرا این بحث از دیرباز در میان مسلمانان مطرح بوده است: دین مبین اسلام براساس آموزه‌هاى قرآن کریم و سنت نبوى کافران ذمى که در سرزمین اسلامى زندگى مى‌کنند و کسانى که به سرزمین اسلامى پناهنده مى‌شوند از بسیارى حقوق از جمله استقلال قضایى و آزادى پیروى آن‌ها از دین‌شان به ایشان اعطا شده است.(عباسعلى عمید زنجانى، حقوق اقلیتها، ص۱۸۷) تسامح بر بیگانگان مقیم در مملکت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است؛ به عنوان مثال در زمان خلیفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص، مصر به چند بخش تقسیم شد و براى هر قسمت، یک قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شریعت خود آن‌ها حل و فصل نماید. در دعاوى بین یک قبطى و یک عرب دو قاضى از هر دو طرف یکى قبطى و دیگرى عرب مسأله را حل مى‌نمود.(عطیه مصطفى مشرفه، القضاء فى الاسلام، ص۱۳۲)
جداى از نمونه‌هاى تاریخى و توصیه‌هاى کلى که در دین مبین اسلام وجود دارد و نویسندگان اهل تسنن روایات و عبارت‌هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر دیگران از بزرگان و پیشوایان آن ها نقل شده است در کتاب (اعلام الموقعین) از خلیفه دوم نقل شده است:
والرأى مشترک: ارزش و میزان سنجش نظرها و رأى‌ها همانند هم هستند(محمد بلتاجى، دراسات فى الاحوال الشخصیه، ص۵)
از ابوحنیفه نعمان نیز منقول است که پس از بیان فتوایش مى‌گفت: این نظر ماست که کسى را به پذیرش آن مجبور نمى‌سازیم به کسى نمى‌گوییم کارى واجب است و حال آن که از پذیرش آن اکراه دارد هرکس نظر بهتر دارد بیاورد.(محمد بلتاجى، دراسات فى الاحوال الشخصیه، ص۶)
اما در مذهب شیعه جعفرى مسأله فرق مى‌کند؛ دو ویژگى بسیار مهم روش مذهب شیعه را در توجیه شرعى رعایت احوال شخصیه پیروان مذاهب و ادیان دیگر و نیز بیگانگان به مفهوم حقوقى و سیاسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى‌کند. آن دو ویژگى: یکى مفتوح بودن باب اجتهاد است و دیگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود این دو خصیصه فقهاى شیعه آن دغدغه‌اى که فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احکام شرعى گرفتار آنند، ندارند، زیرا با ملاحظه سیر تاریخى این موضوع درمى‌یابیم که فقهاى اهل سنت به دلیل این که باب اجتهاد از نیمه قرن چهارم منسد شده بود، براى سازگارى احکام شرعى با مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پیشین رفتند پس از آن که متوجه شدند با تقلید از نظریات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نیازهاى مذهبى رفع نمى‌گردد و با عنایت به این که چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نویسندگان این مذاهب از عظمت اجتهاد و گشایش باب آن سخن مى‌گویند.(محمد بلتاجى، دراسات فى الاحوال الشخصیه، ص۴)به تعبیر بعضى از استادان، عصر حاضر را باید پایان ادوار فقهى اهل سنت دانست.(ابوالقاسم گرجى، تاریخ فقه و فقها، ص۱۱)
قاعده‌هاى الزام و التزام:
این دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرک و مستند این دو قاعده، روایاتى در کتاب طلاق و ارث مى‌باشد و نیز اجماع فقهاى امامیه بر صحت آن‌ها است. با توجه به متن روایات فوق و عمل اصحاب آن‌ها انصاف این است که اگر ادعاى قطع به صدور این کلام از معصوم(ع) بنماید گزافه گویى نکرده است.(محمدحسن بجنوردى، قواعد الفقهیه، ج۳، ص۱۷۹_۱۸۱) اما در مفاد این قاعده، مطلب فراوان گفته شده است که تفصیل آن را باید در کتاب‌هاى مربوطه جست.
هرچند روایات قاعده درباره طلاق و میراث است اما تعبیراتى که مشعر بر علیت حکم است تقریباً در پایان اکثر روایت‌ها وجود دارد و بنابراین از آن‌ها الغاى خصوصیت فهمیده مى‌شود. تعبیراتى از قبیل: (خذوا منهم کما یأخذون منکم فى سنتهم وقضایاهم) و (خذهم بحقک فى احکامهم وسنتهم کما یأخذون منکم فیه) یا (تجوز على اهل کل ذوى دین ما یستحلون) یا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).
با عنایت به این تعبیرات مى‌توان گفت که موضوعات مطرح شده در احادیث خصوصیت ندارد و مى‌توان از آن الغاى خصوصیت کرد و در هر مورد اعم از عقود، ایقاعات و احکام به آن تمسک نمود؛ به عبارت دیگر، عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده‌اى گسترده و فراگیر است؛ به گونه‌اى که در تمام ابواب فقه مى‌تواند جارى شود.(محمد رحمانى، قاعده الزام و همزیستى مذاهب، مجله طلوع، ش۳و ۴)
از سوى دیگر، مقیدات و شرایطى در این روایات وجود دارد و فقها از آن‌ها استنباط فرموده‌اند که محدوده شمول قاعده را با اشکال مواجه مى‌کند؛ مثلاً موارد روایات جایى است که فقه اهل سنت حاکم و شیعه به عنوان اقلیت مذهبى در آن جا به سر مى‌برد کما این که صاحب وسائل روایات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذکور را بر موارد تقیه حمل فرموده‌اند.
همچنین موارد روایت در جایى است که یک طرف قضیه سنى باشد و طرف دیگر شیعه، شخصِ شیعه بهره‌مند باشد و طرف مقابل متضرر و نیز حکم به نفع بهره‌مند صادر شود.(محمدمهدى آصفى، همزیستى فقهى ادیان و مذاهب، مجله فقه اهلبیت(ع)، ش۲)
در غیر موارد فوق در مواردى که دو طرف بهره‌مند و زیان دیده هر دو شیعى نباشند یا فقه شیعه حاکم و اهل سنت به عنوان اقلیت مذهبى زندگى کند، اجراى قاعده فوق نیازمند تأمل بیشتر است. از همه مهم‌تر این که آیا مى‌توان از این قاعده این مطلب را استفاده کرد که قانون حاکم براحوال شخصیه پیروان ادیان و مذاهب دیگر تابع قانون دین و مذهب خودشان است؟ استنباط چنین قاعده کلى از قاعده الزام، نیازمند دلیل و تحقیق بیشتر است. براى یافتن جواب سؤال فوق از نظریات یکى از محققان معاصر بهره مى‌بریم:
حق این است که روایات و تحقیقات نشان مى‌دهد که در این جا دو قاعده وجود دارد: یکى قاعده (الزام) و دیگرى قاعده (التزام) که خلط این دو قاعده منشأ ابهام بسیارى شده است؛ از جمله این که مفاد قاعده الزام حکم واقعى ثانوى است یا اباحه شرعى؟ قاعده‌هاى مذکور هم از نظر موضوع و هم از نظر حکم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور که اشاره شد که دو طرف یکى امامى و دیگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره‌مند باشد و بهره‌ورى و زیان دو طرف به موجب حکم الزامى در مذهب فقهى طرف زیان دیده است نه طرف بهره‌مند؛ به خلاف موردى که زیان و سود به موجب حکم غیر الزامى باشد و فقه اهل سنت حاکم باشد و فقه امامى در حال تقیه.
حکم قاعده الزام، عبارت است از الزام طرف دوم به پذیرش نیازى که از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى‌باشد.
موضوع قاعده التزام:
عبارت از این است که دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهى واحدى باشند و حکم این مذهب از جهت درستى یا نادرستى و سلب و ایجاب غیر از حکم مذهب فقهى امامى باشد مانند این که دو طرف عقد یا طلاق و ارث پیرو مذهب اهل سنت باشند.
حکم قاعده التزام:
به حکم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى آن‌ها همان آثارى که از نظر مذهب‌شان بر آن بار مى‌شود از نظر ما نیز ثابت است. تفاوت این حکم با حکم قاعده اولى در این است که در قاعده اولى صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روایتى که زنى براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در یک مجلس واقع نماید امام فرمود که: شما مجازید با آن زن ازدواج کنید. این مثال مفاد قاعده الزام است که فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت مى‌کند نه این که صحت طلاق سابق را نیز ثابت کند اما قاعده دوم حکم واقعى ثانوى را اثبات مى‌کند.
آنچه در بحث قانون حاکم بر احوال شخصیه بیش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتایج فقهى که حضرت استاد از این قواعد گرفته‌اند با اصول و مبانى حقوق بین الملل خصوصى در فرق تعارض قوانین و قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان بسیار نزدیک است.
این قاعده سه نتیجه مهم فقهى را دربردارد:
۱. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود، ایقاعات و احکام فردى که در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نیز اعتراف به مشروع بودن شرایع دیگر و ردِّ مواردى که دو طرف قضیه پیرو یک دین و مذهبند. از این روى نکاح، طلاق و بیع و میراث آن‌ها براساس مذهب و شریعت آنان جریان مى یابد و جلوگیرى از تنفیذ احکام فقهى آنان جایز نیست مگر در موارد خاص. در حقوق، مهم‌ترین مورد خاص که جلوى اجراى قانون خارجى را سد مى‌کند مقررات مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه مى‌باشد.
۲. درستی عقود و ایقاعات و احکامى که بین پیروان یک مذهب فقهى غیر امامى انجام مى‌شود نمایانگر امکان ترتیب اثر بر مشروع بودن این معاملات است.
۳. امکان قضاوت براساس شرایع و احکام ادیان دیگر در موارد اختلاف بین پیروان آن ادیان از طریق رضایت آن‌ها.(محمدمهدى آصفى، همزیستى فقهى ادیان و مذاهب، مجله فقه اهلبیت(ع)، ش۲)
۳. قانون حاکم بر احوال شخصیه از دیدگاه حقوق بین الملل خصوصى اسلامى: پیش از این، روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان بررسى کردیم و اکنون بحث را از منظر دیگر طرح مى‌کنیم: این بحث بر این فرض مبتنى است که فقه و فقها پدیده‌هاى نوظهور ملت و تابعیت و مرزهاى جغرافیایى را هرچند به عنوان ثانوى ـ به رسمیت بشناسند و آن‌ها را ناقض اصول مسلم دین نشمارند. بر این اساس عنوان حقوق بین الملل خصوصى اسلامى طرح مى‌شود. هرچند برخى حقوق دان‌ها عنوان حقوق بین المللى خصوصى اسلامى را یادآور عنوان حقوق بین الملل مسیحى در قرون وسطا مى‌دانند. و از طرفى آن را جمع متناقضین مى‌دانند.(محمدرضا ضیایى بیگدلى، اسلام و حقوق بین المللى، ص۲۰)
در مقابل، برخى از نویسندگان از این عنوان دفاع مى‌کنند و مى‌گویند: طرفدارى اسلام از تشکیل امت واحد به معناى الغاى تمام مرزها و تفاوت‌ها نیست. تشکیل چنین دولتى علاوه بر آن که ایده آلیستى است با واقع گرایى اسلام سازگارى ندارد و بنابراین، تابعیت اصلى یک فرد مسلمان بر این اساس، فردى از افراد امت است و فرد تابعیت ثانوى نیز دارد که براساس ملیت شکل گرفته است.(عباسعلى عمید زنجانى، فقه سیاسى، ج۳، ص۵۸)بنابراین، رهیافتِ حقوق بین الملل خصوصى اسلامى به عنوان بخشى از یک سیستم حقوقى زنده دنیا، با توجه به مباحثى که در بحث فقهى و به خصوص فقه شیعه ارائه دادیم، این مى‌شود که در موارد تعارض قوانین چه به مفهوم حقوقى آن و چه به مفهوم فقهى آن قانون حاکم بر احوال شخصیه فرد خارجى همان قانون دولت و دین متبوع اوست.
لذا یک شخص مسلمان تبعه کشور خارجى در احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع خویش است مگر آن که قانون دولت متبوع او یکى از قوانین ضرورى دین را نادیده بگیرد؛ مثلاً حق نفقه را به زوجه نمى‌دهد یا زوج را از طلاق محروم مى‌کند که از اجراى این قانون به این دلیل که مخالف نظم عمومى یک کشور اسلامى است جلوگیرى مى‌شود.(سید جلال الدین مدنى، حقوق بین الملل خصوصى، ص۱۳۳) این چنین موارد به موارد تعارض دو رویکرد حقوق بین الملل خصوصى و حقوق بین الملل خصوصى اسلامى یاد مى‌شود در چنین فرض‌هایى هم به استناد نظم عمومى و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحیت ادارى) حاکم مسلمان از اجراى قوانین معارض با حقوق اسلامى جلوگیرى مى‌کند. (صلاحیت ادارى) اصلى پذیرفته شده در حقوق است که مقامات ادارى براى مصلحت اتباع کشورش دستورهایى صادر مى‌کند این دستورها هرچند قانون نامیده نمى‌شود، اما از لحاظ ادارى جنبه فرمان و دستور دارد.
۴. رویکرد کشورهاى اسلامى: کشورها اکثراً در مسأله قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان دیگر از رهیافت قانون دولت متبوع پیروى کرده‌اند و این امر هم با برخورد ملاطفت آمیز اسلام با بیگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسیارى از کشورهاى جهان.
ماده ۶ قانون شماره ۴۶۲ سال ۱۹۵۵ کشور مصر مقرر مى‌دارد که پیروان سایر ادیان در صورتى که در هنگام صدور این قانون از قانون مدوّنى برخوردار باشند و دو طرف دعوا نیز پیرو یک دین باشند، قانون دین متبوع شان حاکم خواهد بود.(محمد مصطفى شبلى، احکام الاسره فى الاسلام، ص۲۳) اصل سیزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران نیز مقرر مى‌دارد که ایرانیان زرتشتى، کلیمى و مسیحى که اقلیت هاى دینى هستند، در احوال شخصیه و تعلیمات دینى بر طبق آیین خود آزادند.
قانون اساسى مصوب ۱۳۵۵ افغانستان نیز مقرر مى‌دارد کسانى که پیرو دین اسلام نیستند تابع دین خودشانند. رفتار حکومت‌هاى اسلامى در مقایسه با مذاهب و فرق اسلامى در طول تاریخ متفاوت بوده است. معمولاً همین که دستگاه حاکم گرایش به مذهبى پیدا مى‌کرده مذاهب دیگر را به حاشیه مى‌رانده است و به آنان اجازه مشارکت در حکومت و سیستم قضایى را نمى‌داده است. نمونه‌هاى تاریخى فراوانى مى‌توان یافت که با تعصب و دگم اندیشى مطلق به فرقه‌ها و مذاهب دیگر اجازه نفس کشیدن نمى‌داده‌اند. این سخت‌گیرى‌ها را نمى‌توان به تعلیمات مذهبى نسبت داد بلکه مربوط به اغراض سیاسى حاکمان مى‌باشد. به عنوان نمونه تاریخ کشور مصر را مثال مى‌آوریم که حکومت‌هاى فاطمى که پیرو شیعه اسماعیلى بودند، پس از تسلط، با مذهب حنفى مبارزه کردند. چون مذهب دشمن شان یعنى عباسى‌ها بود و ایوبى‌ها بعد از فاطمى‌ها به مذهب شافعى و مالکى امکان بیشتر دادند و بقیه را به انزوا راندند، تا زمان محمدعلى که مذهب حنفى دوباره روى کار آمد و سایر مذاهب به حاشیه رانده شدند. این وضع تا سال ۱۹۱۵ ادامه داشت. در آن سال اولین مجلس علماى بزرگ مذاهب موجود برگزار شد و سرآغاز مشارکت فعال سایر مذاهب گردید.(محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیه، ص۹_۱۲)
این روند تحت تأثیر تفکرات شیخ محمد عبده شدت گرفت تا جایى که کشور مصر به عنوان پیش آهنگ توسعه قضایى و تساهل با دیگر مذاهب در میان کشورهاى اسلامى مطرح گردید.(محمد مصطفى شبلى، احکام الاسره فى الاسلام، ص۱۶)
اما در دوران معاصر، تحت تأثیر اندیشه غربى از بیرون که قانون گرایى از لوازم آن بود و زیر فشار نهضت‌هاى اصلاحى از درون، زمینه تغییرات حقوقى شگرفى در کشورهاى اسلامى به وجود آمد.
به هر حال، از آغاز قانون‌گذارى در کشورهاى اسلامى تقریباً یک قرن مى‌گذرد و تمام این کشورها در جاده تقنین گام نهاده‌اند، گرچه بعضى کندتر و برخى تندتر حرکت مى‌نمایند. این حرکت، در خصوص احوال شخصیه کندتر از سایر رشته‌هاى حقوقى مى‌باشد. هر کشور اسلامى به هر اندازه که نسبت به اتباع خود، با سعه صدر و ملاطفت بیشتر رفتار کرده و تبعیض و تعصب را به کنارى نهاده است، همان اندازه در کسب مشروعیت و جلب مشارکت و حمایت داخلى و اعتبار بین المللى موفق‌تر بوده است.
کشورهاى اسلامى را از نظر برخورد با مذاهب و فرقه‌هاى مختلف داخل کشور مى‌توان به سه دسته تقسیم نمود:
دسته اول. کشورهایى که علاوه بر مذهب رسمى کشور، قانون احوال شخصیه سایر مذاهب را معتبر مى‌داند و با در نظرداشت مصلحت جامعه و لحاظ حقوق موضوعه کشورهاى متمدن، مشترکات و گلچینى از احکام مذاهب مختلف را فراهم نموده و قانون احوال شخصیه متحدالشکل را پایه‌گذارى مى‌نمایند. چنانچه قبلاً نیز گفتیم کشور مصر در توسعه قضایى و تساهل با دیگر مذاهب پیش قدم بود و از این دسته مى‌باشد. آن کشور در سال ۱۹۱۵ قانون احوال شخصیه را براساس مذاهب اربعه تدوین کرد. در سال ۱۹۲۶ مجلس مرکب از علماى بزرگ که عده‌اى از شاگردان محمد عبده نیز حضور داشتند، تشکیل شد. آن‌ها مرزهاى مذاهب اربعه را نیز پشت سر گذاشتند.(محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیه، ص۱۵_۱۶؛ محمد مصطفى شبلى، احکام الاسره فى الاسلام، ص۱۴) از طرفداران این روش کسانى چون دکتر احمد حمد احمد است که قانونى در باب نظام خانواده نوشته و آن را به سایر بلاد اسلامى نیز توصیه کرده است.(احمد حمد احمد، نحو قانون موحد للاسره فى الاقطار الاسلامیه، ص۵)
دسته دوم. کشورهایى که قانون واحد متحدالشکلى را در احوال شخصیه به کار نبرده‌اند، اما براى حمایت از برابرى مذاهب مختلف، روش تعددِّ قانون احوال شخصیه را در پیش گرفته‌اند و پیروان هر مذهب را تابع قانون احوال شخصیه خودشان قرار داده‌اند. در برخى کشورها مثل لبنان حتى به تعدد قوانین اکتفا نشده بلکه به تعداد مذاهب، دادگاه‌هاى متعدد تشکیل شده است. سابقاً در لبنان محاکم شرع وجود داشت که یادگار دوره عثمانى‌ها بود. اما براساس قانون مصوب ۱۹۴۲ هر طایفه‌اى در امور مربوط به احوال شخصیه تابع قوانین مربوط به خود گردید. در ابتدا محاکم بر دو قسم شیعه و سنى تقسیم شده است و طایفه دروزى براى احوال شخصیه خود محکمه اختصاصى دارد. ایران (بدران ابوالعینین، الفقه المقارن للاحوال الشخصیه، ج۱، ص۵) نیز جزء این دسته از کشورها مى‌باشد. در سال ۱۳۱۲ ماده واحده‌اى از تصویب گذشت که به ایرانیان غیر شیعه اجازه مى‌داد تا در محاکم از قانون احوال شخصیه مذهب خود پیروى نمایند.(یوسف بهنود، احوال شخصیه از دیدگاه قوانین، ص۲۴) در قانون اساسى جدید ایران، براساس اصل۱۲ آن قانون، پیروان مذاهب حنفى، شافعى، مالکى، حنبلى و زیدى در تعلیم و تربیت دینى و احوال شخصیه طبق فقه خودشان آزادند و دعوى آن‌ها در دادگاه ها رسمیت دارد. با قدرى تسامح مى توان کشور عراق را هم جزء این ردیف آورد. قانون مربوط به احوال شخصیه عراق مرکب از دو مذهب جعفرى و مذهب سنى حنفى است که در سال ۱۹۵۹ تصویب شد. البته برخى از مواد آن قانون مورد اعتراض علما قرار گرفت و در نهایت در سال ۱۹۶۲ اصلاح شد.(وهبه زحیلى، الفقه الاسلامى وادلته، ج۹، ص۶۴۸۸)
دسته سوم. کشورهایى که در این زمینه قدم قابل توجهى برنداشته‌اند. ممکن است در دستورها و فرمان‌هاى حکومتى توصیه‌ها و دستورهایى مبنى بر رعایت احوال شخصیه مذاهب دیگر شده باشد، اما این توصیه‌ها هیچ گاه به صورت قانون مصوب درنیامدند؛ مثلاً در کشور عربستان، ملک عبدالعزیز در پیام گشایش کنگره ام القرى در سال ۱۳۴۴هـ/ ۱۹۲۶م از (مذاهب اربعه و مذهب امام زید بن على الحسین، امام جعفر الصادق، مذهب اوزاعى، داود الظاهرى و ابن جریر طبرى) نام برده و ائمه آن‌ها را پیشوایان نامید.(محمد عبدالجواد محمد، النظور فى المملکه العربیه السعودیه، ص۸۷) این تساهل و تسامح بنا بود براساس ماده ۶ قانون اساسى حجاز مصوب ۱۹۲۶ نهادینه شده و شکل قانونى به خود بگیرد، اما علماى حنبلى به زودى پادشاه را متقاعد ساختند تا از این طرح دست بردارد و در سال‌هاى ۱۹۲۸ و ۱۹۳۵ مقرراتى وضع گردید که قضات را ملزم به پیروى از متون معتبر فقه حنبلى مى‌کرد.
افغانستان نیز متأسفانه در این گروه جاى مى‌گیرد. هرچند موج قانون گرایى در زمان امان الله تحت تأثیر اصلاح گرایى و انقلاب اجتماعى مصطفى کمال در ترکیه آغاز گردید، اما عمر کوتاه پادشاهى او اصلاحات مورد نظرش را ناتمام گذاشت.
نتیجه پایانى
این تحقیق حول دو محور کلى ارائه شد: در محور اول به کلیاتى درباره احوال شخصیه و شناخت ماهیت و تاریخچه و جایگاه آن در فقه و حقوق پرداختیم؛ خلاصه آن این شد که: احوال شخصیه برخاسته از حقوق رم است و از دو عنصر اساسى (اهلیت) و (وضعیت) تشکیل شده است و حاصل یک تقسیم‌بندى است که در نظام حقوق رم جارى بود که احوال مدنى را به دو قسم احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى‌کند. از ورود این واژه به قاموس واژگان حقوق اسلامى کمتر از یک قرن مى‌گذرد.
فقهایى که این اصطلاح را به کار برده‌اند در معناى بسیار محدود صرفاً در مباحث نکاح و طلاق استفاده کرده‌اند؛ به این ترتیب خواسته یا ناخواسته از شیوه دولت‌هاى نوخاسته ممالک اسلامى تبعیت کرده‌اند که پس از سقوط امپراتورى عثمانى ابتدا محاکم را به دو دسته عرفى و شرعى تقسیم کردند و احوال شخصیه را در صلاحیت محکمه شرع قرار دادند و کم کم موضوعاتى را از صلاحیت آن خارج نمودند و در نهایت چیزى نماند جز مباحث نکاح و توابع آن و پس از مدتى بسیارى از کشورهاى اسلامى محکمه شرع را هم منحل نمودند و به جاى آن دادگاه خانواده را تأسیس کردند.
از آن جایى که تبویب احکام در فقه یک امر تعبّدى و توقیفى نیست و در طول تاریخ فقه، فقهاى شیعه و سنى تقسیم‌ها و فصل‌بندى‌هاى متعددى از احکام فقهى ارائه داده‌اند و امکان ارائه تقسیم‌بندى‌هاى جدیدتر نیز وجود دارد. به نظر این تحقیق هیچ محذور شرعى در پذیرش تقسیم‌بندى احوال شخصى و احوال عینى وجود ندارد، بلکه این تقسیم که احکام انسان را از اموال جدا مى‌کند با دیدگاه اعتقادى دین اسلام درباره خلقت انسان که براى انسان فضیلت و کرامتى عظیم نسبت به حیوانات و اشیا قائل است. هم سازگار است. از طرفى روش تبویب مشهور فقهى على رغم این که جامع و مانع نیست بسیار کلى مى‌باشد با توسعه روزافزون مسائل مستحدثه و گسترش نامحدود فقه، ضرورت ارائه تقسیم‌بندى‌هاى عینى‌تر و جزئى‌تر، بیشتر احساس مى‌شود. تقسیم‌بندى احوال مدنى به شخصى و عینى هرچند تمام مسائل فقه را دربر نمى‌گیرد اما در بخشى از مسائل فقهى مفید فایده خواهد بود. بنابراین با در نظرداشت اهداف کلى شریعت در حفاظت از ایمان، اعراض و نفوس مردم مى‌توان با گنجاندن این تقسیم‌بندى در ابواب فقه بخشى از نیازهاى موجود را در زمینه تبویب روزآمد مباحث و احکام فقهى برطرف نمود، چراکه امروزه طبقه‌بندى علمى علوم براى دستیابى سریع و آسان به مسائل و متفرعات آن علم یک اصل و ضرورت مى‌باشد.
محور دوم بحث این نوشتار، جست وجوی پاسخ براى این سؤال بود که چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاکم است؟ این مطلب را هم از دو منظر پى گرفتیم اول دیدگاه حقوقى که نوعاً کشورها یا قانون اقامتگاه را بر احوال شخصیه اتباع خارجى کشورها حاکم مى‌داند یا قانون ملى آن‌ها را که هریک از این دو روش در حقوق بین الملل خصوصى دلایل و توجیهاتى ارائه داده‌اند.
و اما در جست وجوى رهیافت دینى و مذهبى در این زمینه به این نتیجه رسیدیم که تساهل وتسامح دین اسلام با پیروان ادیان دیگر که در سرزمین اسلامى سکونت دارند ظرفیت بالاى فقه اسلامى را در زمینه احترام به قوانین احوال شخصیه پیروان دیگر ادیان نشان مى‌دهد.
اجتهاد، ویژگى برجسته فقه شیعه است که ریشه در اعماق قرون دارد و در اعصار و امصار در زندگى اجتماعى مردم حضور مؤثر داشته و رمز بقاى تشیع به حساب مى‌آید زمینه سازگارى حقیقى نه تصنعى مذهب را با واقعیات اجتماعى و مقتضیات زمان فراهم مى‌سازد. اجتهاد در فقه شیعه از نظر معنا و روش با اجتهاد در فقه اهل سنت متفاوت است، چرا که اهل سنت متأسفانه یک دوره طولانى حدود هزار سال انسداد باب اجتهاد را سپرى کرده‌اند. در عصر کنونى که باب اجتهاد را گشودند مرزهاى مذاهب را نیز به هم ریختند که خود عوارض و تبعات منفى فراوانى به بار مى‌آورد. اجتهاد شیعه به جز یک فترتى که در زمان اخباری‌ها پیدا کرد، همواره پرتوان به وظایف خطیر خویش در جامعه عمل کرده است البته در روزگار کنونى از همه ظرفیت و قابلیت خود استفاده نمى‌کند.
خصوصیت ممتاز دیگر فقه شیعه در این زمینه وجود قاعده (التزام) است که در نزد فقها به قاعده (الزام) معروف مى‌باشد. قاعده التزام از مفردات شیعه است که براساس آن به حکم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهى غیر شیعه معتبر است و همان آثارى که از نظر مذهب‌شان بر آن بار مى‌شود از نظر ما نیز ثابت است. این قاعده شباهت بسیار زیادى با قاعده (قانون ملى) در حل تعارض قوانین در بحث حقوق بین الملل خصوصى دارد و بر این اساس با نظر کسانى که اصطلاح حقوق بین الملل اسلامى را به کار مى‌برند موافقیم و معتقدیم قاعده التزام یک قاعده حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصى اسلامى است.
فهرست منابع:
(۱) محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق؛
(۲) ناصر کاتوزیان، عقود معین؛
(۳) روحى بعلبکى و دیگران، القاموس القانون الثلاش؛
(۴) معوض عبدالتواب، موسوعه الاحوال شخصیه؛
(۵) محمد عزمى البکرى، موسوعه الفقه والفضاء فى الاحوال الشخصیه؛
(۶) حبیب الله طاهرى، حقوق مدنى؛
(۷) سیدحسین صفایى و سید مرتضى قاسم زاده، اشخاص و محجورین؛
(۸) سیدحسین امامى، حقوق مدنى؛
(۹) سید على شایگان، حقوق مدنى ایران؛
(۱۰) نجادعلى الماس، تعارض قوانین؛
(۱۱) زین الدین بن على العاملى، مسالک الافهام؛
(۱۲) علامه حسن بن یوسف بن مطهر حلى، مختلف الشیعه؛
(۱۳) شیخ طوسى، المبسوط؛
(۱۴) عباسعلى عمید زنجانى، حقوق اقلیتها؛
(۱۵) محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، دار الكتب الإسلاميه، تهران؛
(۱۶) مصطفى عدل، حقوق مدنى؛
(۱۷) دایره‌المعارف بزرگ اسلامى؛
(۱۸) محمد مصطفى شبلى، احکام الاسره فى الاسلام؛
(۱۹) وهبه زحیلى، الفقه الاسلامى وادلته؛
(۲۰) حسین توفیق رضا، الاحوال الشخصیه للمصریین غیر المسلمین؛
(۲۱) دکتر حسن گیره، احوال القانون؛
(۲۲) ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق؛
(۲۳) محمد بن مکى، لمعه دمشقیه، دار الفکر، قم، ۱۴۱۱؛
(۲۴) احمد غندور، الاحوال الشخصیه فى التشریع الاسلامى؛
(۲۵) علامه حلى، شرائع الاسلام، استقلال، قم، ۱۴۰۹؛
(۲۷) شهید اول، القواعد والفوائد، تحقیق سید عبدالهادى حکیم؛
(۲۸) محمود شهابى، ادوار فقه؛
(۲۹) محمدباقر صدر، الفتاوى الواضحه؛
(۳۰) محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیه؛
(۳۱) محمد نصیرى، حقوق بین الملل خصوصى؛
(۳۲) قانون مدنى افغانستان، ماده۵۱، مصوب سال۱۳۵۵؛
(۳۳) فرهاد پروین، نگاهى به قانون احوال شخصیه خارجیان، مجله حقوقى؛
(۳۴) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال؛
(۳۵) زهرا رهنورد، امام خمینى و اندیشه دولت بزرگ اسلامى و…، مجموعه آثار کنگره امام خمینى(ره)؛
(۳۶) عطیه مصطفى مشرفه، القضاء فى الاسلام؛
(۳۷) محمد بلتاجى، دراسات فى الاحوال الشخصیه؛
(۳۸) ابوالقاسم گرجى، تاریخ فقه و فقها؛
(۳۹) محمدحسن بجنوردى، قواعد الفقهیه؛
(۴۰) محمد رحمانى، قاعده الزام و همزیستى مذاهب، مجله طلوع، ش۳و ۴ پاییز و زمستان ۱۳۸۱؛
(۴۱) محمدمهدى آصفى، همزیستى فقهى ادیان و مذاهب، مجله فقه اهلبیت(ع)، ش۲، تابستان ۱۳۷۴؛
(۴۲) محمدرضا ضیایى بیگدلى، اسلام و حقوق بین المللى؛
(۴۳) عباسعلى عمید زنجانى، فقه سیاسى؛
(۴۴) سید جلال الدین مدنى، حقوق بین الملل خصوصى؛
(۴۵) احمد حمد احمد، نحو قانون موحد للاسره فى الاقطار الاسلامیه؛
(۴۵) بدران ابوالعینین، الفقه المقارن للاحوال الشخصیه؛
(۴۶) یوسف بهنود، احوال شخصیه از دیدگاه قوانین؛
(۴۷) محمد عبدالجواد محمد، النظور فى المملکه العربیه السعودیه؛
