احکام اقاله(خام)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
هنگامى که دو طرف براى برآوردن نیازها و تأمین منافع خود با یکدیگر عقدى را منعقد مى‌سازند، این عقد و پیمان از آثار شرعى برخوردار مى‌شود و برابر با قاعده و اصل اوّلى در عقود پابرجا و وفاى به آن ضرورى خواهد شد، زیرا هرکدام از دو طرف عقد به هنگام بستن عقد منظور و هدفى را دنبال مى‌کرده‌اند که براى برآورده شدن آن به انعقاد عقد روى آورده‌اند؛ این هدف و حق نباید ضایع گردد. حال اگر هرکدام پس از انعقاد عقد دریابند که به هدف مورد نظر خود دست نمى‌یابند و یا به هر دلیلى از انعقاد عقد پشیمان شوند، آن گاه نیز با توافق یکدیگر عقد را مى‌توانند برهم بزنند. به گفته دیگر، همان گونه که اراده دو طرف در پدید آمدن عقد تأثیر مى‌گذارد و بى این دو اراده عقدى برقرار نخواهد شد، همین دو اراده نیز در سرنوشت عقد تأثیر مى‌گذارد؛ پابرجا بودن و یا از میان رفتن عقد، بنابر اراده دو طرف است. پس اگر به انحلال و زوال عقد و آثار آن تصمیم بگیرند، عقد از بین مى‌رود و در پى آن، آثار عقد نیز زایل مى‌گردد؛ به این عمل حقوقى (اقاله) یا (تفاسخ) گویند.
از آن جا که دلیل معتبرى براى بطلان عقد با اقاله و بازگشت هریک از عوضین به مالکیت مالکان اوّلیه آن نیاز است، اقاله را عملى خلاف قاعده برشمرده‌اند، زیرا حکم لزوم عقد با تنها رضایت دهى و توافق متعاقدان به فسخ و تفاسخ عقد به طور قهرى از بین نمى‌رود و مى‌بایست دلیلى معتبر برخیزد تا بطلان عقد با اقاله به اثبات رسد. در مشروعیت اقاله نیز هرگز نباید تردید کرد، زیرا نصوص معتبرى بر مشروعیت اقاله تأکید مى‌کند؛ خبر ابن‌حمزه:
(أیما عبد أقال مسلماً فى البیع أقال الله عثرته یوم القیامة.)
که مانند چنین روایتى در میان اهل سنت به روایت ابوهریره از پیامبر وجود دارد. نیز خبر سماعة بن مهران و مرسل جعفرى از شمار نصوصى است که بدان‌ها بر مشروعیت اقاله مى‌توان استناد کرد.(شیخ حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج۱۷، ص۳۸۵_۳۸۷؛ شیخ حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج۱۸، ص۷۱_۷۲)
در این نوشتار، بنابر فقه تطبیقى به دو نکته مهم درباره اقاله، نگاهى افکنده شده و دیدگاه مکاتب فقهى در آن باره بررسى شده است:
۱. عقد بودن و یا فسخ عقد بودن اقاله؛
۲. جواز شرط در ضمن عقد بر دادن و ستاندن بیش از پرداختی هنگام معامله و بر دیگر شروط، آن گاه که اقاله را عقد بشمریم.
تأثیرگذارى نوسان‌هاى شدید اقتصادى در بازار و کاهش روزافزون ارزش پول از شمار عواملى است که ضرورت توجه به این دو نکته و دیگر نکات درباره اقاله را برمى‌انگیزد. براى نمونه: دو فردى که هرکدام هدف ویژه‌اى را دنبال مى‌کنند و در پى به دست آوردن سود بیشترى، با یکدیگر به دادوستد مى‌پردازند تا از رهگذر آن به مقصود خود برسند، اگر دریابند که به خواسته خود نمى‌رسند و تصورشان پندارى باطل بوده است و آن گاه با توافق یکدیگر عقد به وجود آمده را نافرجام گذارند و خویشتن را از بند آن برهانند، سپس خریدار ارزش پول دادوستد شده را کاهش یافته ببیند، چنان که نتواند حتى همان مال را بخرد، آیا جبران چنین خسارتى را مى‌تواند درخواست کند؟ آیا خریدار افزون بر پول پرداختى با گذاردن شرطى در ضمن اقاله، جبران خسارتش را مى‌تواند خواهان شود؟ نیز اگر فروشنده براى پاره‌اى از خدمات انجام شده بر روى مال دادوستد شده مبلغى را درخواست کند و با گذاشتن شرطى در ضمن اقاله، براى جبران خسارت، پرداخت افزون بر مال به خود را خواهان شود، آیا چنین شرط‌هایى رواست و یا آن که باطل بوده و به بطلان اقاله مى‌انجامد؟
اقاله در لغت
لغویان و در پى آنان فقیهان، در این که واژه (اقاله) از ریشه (قول) و یا (قیل) گرفته شده، اختلاف دارند. آن گاه هرکدام بر پذیره خود دلیلى آورده‌اند:
۱. گروهى از لغویان، واژه اقاله را از ریشه (ق و ل) مى‌دانند و همزه آن را براى سلب یاد مى‌کنند. بنابراین، (أقال)، یعنى: (أزال القول؛ بیع نخستین را از بین برد و زایل کرد)، مانند: (أشکاه) که (أزال شکایتَهُ) معنى مى‌شود.
۲. گروه دیگر که افزون‌ترند، واژه اقاله را از ریشه (قول) مشتق شده مى‌دانند و یا از (قَال)ى ثلاثى و یا از (أقال)ى رباعى و اجوف یایى. این گروه از لغویان و فقیهان در ردّ پذیره گروه نخست مى‌گویند:
نخست آن که در صحاح گفته شده: (قِلتُه البیع (مکسور الفاء) و أقلتُه؛ بیع را فسخ کردم و فسخ مى‌کنم)، (استقاله: طلب الیه أن یقیله)، (تقایل البیعان) و (أقال الله عثرتک وأقالکها) که بنابرآن عین الفعل (أقاله) حرفِ (یا) خواهد بود. براى همین، صاحب صحاح اقاله را در ماده (قیل) برشمرده است.
دو دیگر: در مجموع اللغة و دیگر کتاب‌هاى لغت، چون: القاموس والمصباح نیز اقاله برگرفته شده از ریشه (قیل)، یاد مى‌شود. براى همین، گفته مى‌شود: (قاله البیع قیلاً و إقالةً؛ او بیع را فسخ کرد.)(کمال الدین محمد بن عبدالواحد، شرح فتح القدیر، ج۶، ص۱۱۳_۱۱۴؛ ابوالبرکات عبدالله بن احمد بن محمود، البحر الوائق فى شرح کنزالدقائق، ج۶، ص۱۶۷) سرانجام ابن‌منظور نیز اقاله را مشتق از (قیل) برمى‌شمرد و آن را در ضمن ماده (قیل) برمى‌رسد.(ابن‌منظور افریقى، لسان العرب، ج۱، ص۵۷۹)
با این همه، گویا این بحث لغوى چندان ثمره‌اى نداشته باشد و البته از آن جا که بیشتر فقیهان از قول دوم پیروى کرده‌اند و همواره در کتاب‌هاى خود بر قول اوّل خرده گرفته‌اند ـ بى آن که پیروان این قول را یاد کنند ـ این قول را باید برگزید.
اصطلاح و کاربرد اقاله
اصطلاح اقاله، براى رفع عقد لازم و ازاله آن یاد مى‌شود. بنابراین، اقاله از ویژگى‌هاى عقود لازم است و عقود لازم را مى‌توان اقاله کرد؛ درست همانند خیارات که بر عقود لازم عارض مى‌شود. به گفته دیگر، اقاله رضایت دهى دو طرف عقد بر فسخ آن است(سید میرعبدالفتاح مراغه‌اى، العناوین، ج۲، ص۳۸۴) و به گفته دقیق‌تر:
تراضى طرفین بر رفع عقد و از بین بردن آثار آن.(موسوعه فقهى، وزارت اوقاف و شئون اسلامى، ص۳۲۶)
مقایسه اقاله و حقّ فسخ
اقاله را با حقّ فسخ یکسان و مترادف نباید پنداشت، زیرا به کارگیرى حقّ فسخ یکسویه است و تنها دارنده آن، مى‌تواند آن را به کار بندد ـ هرچند طرف دیگر ناراضى باشد، امّا در اقاله دو طرف عقد براى فسخ معامله، با یکدیگر باید توافق کنند و به آن رضایت دهند. از سوى دیگر، اقاله با نبود هیچ خیار و حقّ فسخى به کار بسته مى‌شود و در واقع، مستقیل (خواهان اقاله) حقّ خیار نباید داشته باشد، زیرا اگر وى خیارى مى‌داشت، دیگر به اقاله معامله نیازمند نبود و خیار خود را به کار مى‌گرفت.
و سرانجام باید گفت: برخلاف حقّ فسخ و خیارات که نیازمند سبب قانونى (شرعى) و یا قراردادى است، اقاله به سبب ویژه‌اى نیاز ندارد و هرگاه دو طرف، بر نقض و ازاله معامله رضایت دهند، معامله و قرارداد نیز از بین مى‌رود و پایان مى‌پذیرد.
با این همه تفاوت، این دو در جهتى اشتراک دارند: در هر دو، معامله از هنگام اقاله و اعمال خیار پایان مى‌پذیرد و از بین مى‌رود، نه آن که معامله از اصل باطل گردد؛ هر دو به ارث مى‌رسند، چون هر دو حق هستند (بنابر گفته‌اى).(سید محمد صدر، ماوراء الفقه، ص۳۶۱؛ سید عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحکام، ج۱۸، ص۱۱۸)
بررسى ماهیت اقاله
فقیهان در ماهیت و چیستى اقاله اختلاف دارند: آیا اقاله بیع است، یا فسخ شمرده مى‌شود و یا آن که سخن را درباره آن باید گستراند؟
۱. فقیهان مالکى اقاله را بیع مى‌شمرند و احکام بیع را در اقاله نیز جارى مى‌دانند. این دسته از فقیهان در سه مورد اقاله را بیع نپذیرفته‌اند:
الف. طعامى که پیش از گرفته شدن اقاله شود، مشروط به آن که معقود علیه در شهر محل اقاله موجود باشد و بر ثمن بیع نخستین، چیزى افزوده نگردد. در این صورت، اقاله فسخ است، نه بیع؛
ب. اقاله شفعه؛
ج. اقاله پس از بیع مرابحه.
مالکیان، مگر در این سه مورد که اقاله را فسخ مى‌دانند، دیگر موارد اقاله را همانند دیگر بیع‌ها برمى‌شمرند.
یادکرد دلیل‌هاى مالکیان:
۱. مالکیان در توجیه ادعاى خود به دلایلى عقلى استناد کرده‌اند که به شرح زیر است:
الف. اقاله، یعنى رضایت‌دهى دو طرف به تبادل و مبادله یک مال با مال دیگر که این همانند بیع و بلکه بیع خواهد بود(موفق الدین عبدالله بن قدامه مقدسى، الکافى فى فقه الامام احمد، ص۷۶) و فرد باید به معانى و قصد افراد توجه کند، نه به تنها الفاظ. نهایت این که در اقاله چیزى درباره ثمن و پول گفته نمى‌شود و درباره آن سکوت مى‌شود، زیرا دو طرف بدان علم دارند ـ چنان که در بیع تولیت و شفعه نیز چنین است.
ب. اقاله با از بین رفتن بیع باطل مى‌گردد و با معیوب بودن آن پس گرفته مى‌شود و شفیع نیز حقّ شفعه اش را در آن دوباره مى‌طلبد ـ این احکام در بیع نیز جارى است.(کمال الدین محمد بن عبدالواحد، شرح فتح القدیر، ج۶، ص۱۱۵و۱۱۴؛ کمال الدین محمد بن عبدالواحد، شرح فتح القدیر، ج۵، ص۲۴۷؛ ابراهیم فاضل الدبو، مجله کلیة الشریعة جامعة البغداد، ص۱۲۳_۱۱۵)
ج. در اقاله، مبیع به همان صورتى که نخستین بار بایع فروخته دوباره به مالک خود باز مى‌گردد. بنابراین، همان گونه که دادن مبیع از سوى بایع مبیع به شمار مى‌آید، دادن و بازگشت مبیع بدو نیز باید بیع باشد.
د. اقاله عبارت است از: رضایت دهى دو طرف به نقل و انتقال ملک به عوض (معلوم) پس از این جهت، اقاله را بیع باید دانست.(احمد بن قدامه، المغنى، ج۴، ص۹۲) فقیهان ظاهرى نیز همانند مالکیان اقاله را بیع جدیدى برمى‌شمرند.(دکتر وهبة الزحیلى، الفقه الاسلامى وادلّته، ص۷۱۵)
۲. فقیهان امامیه، شافعیه، حنبلیه و زیدیه، اقاله را فسخ مى‌دانند، امّا در این که اقاله در آینده. تأثیر مى‌گذارد یا در گذشته نیز تأثیر دارد، اختلاف کرده‌اند؛ گروهى چون حنبلیان و (زُقَر) از حنفیان معتقدند که اقاله در گذشته اثر مى‌گذارد و عقد را از آغاز بى اثر مى‌سازد و دیگران معتقدند که از هنگام اقاله عقد از بین مى‌رود و نسبت به آینده کارایى نخواهد داشت، نه آن که از آغاز بى اثر شود.
دلایلى که برمى‌شمرند، چنین است:
الف. لفظ اقاله، فسخ و رفع معنى مى‌شود و حقیقت در این معنى و وضع شده براى آن است، زیرا در این معنى به کار مى‌رود، از جمله:
اللهم أقلنی عثرتی.
لغزش‌هاى مرا ببخش و از بین ببر.
و در حدیث آمده:
(مَن أقال مُسلماً، أقال الله عثرته یوم القیامه)؛
هرکس (بیع) مسلمانى را اقاله کند، خداوند در روز قیامت لغزش‌هاى او را از بین مى‌برد و رفع مى‌کند.
که منظور از رفع همان فسخ است…
ب. اقاله، حتى بى بیان کردن و یادآورى ثمن نیز صحیح خواهد بود، در حالى که عقد بیع تا ثمن و پول آن دانسته نشود، صحیح نخواهد بود. به همین دلیل، فسخ بودن اقاله ترجیح دارد…(احمد بن یحیى بن مرتضى، البحر الزخار، ج۴، ص۳۷۵)
ج.از ابن‌منذر آورده‌اند که او گفته:
اجماع بر این است که مى‌توان پیش از قبض مبیع آن را اقاله کرد و اگر چنین باشد، اقاله را نمى‌توان بیع دانست، زیرا از بیع طعام پیش از قبض آن نهى شده است.(احمد بن قدامه، المغنى، ج۴، ص؟)
د. اگر اقاله بیع باشد، باید بتوان به شرط کاستى و فزونى ثمن و به وعده و یا بى وعده بودن ثمن اقاله را برقرار ساخت؛ در حالى که در اقاله چنین شروطى را نمى‌توان گذارد و صحیح نیست که خود گویاى بیع نبودن اقاله است.
هـ. فقیهان، بر اقاله عقد سلم اجماع دارند که نشان مى‌دهد: اقاله بیع نیست، زیرا اگر اقاله بیع باشد به اجماع فقیهان باید اقاله سلم صحیح نباشد ـ چون در بیع سلم فروش مال پیش از قبض آن جایز نیست.
و. امامیه اجماع دارند که اگر فردى دو برده را بخرد و یکى از آن دو بمیرد سپس معامله اقاله شود، اقاله صحیح است، امّا اگر اقاله را بیع بدانیم، این بیع صحیح نیست، زیرا بیع مرده به همراه زنده صحیح نخواهد بود.(سید محمدجواد حسینى عاملى، مفتاح الکرامه، ج۴، ص۷۶۷؛ شیخ طوسى، الخلاف، ج۳، ص۲۰۶و۲۰۷)
۳. در این باره، حنفیان با یکدیگر اختلاف نظر دارند:
الف. ابوحنیفه معتقد است اقاله نسبت به دو طرف عقد، فسخ است و در حقّ دیگران، بیع شمرده مى‌شود.
ب. ابویوسف، اقاله را نسبت به دو طرف و دیگران بیع جدیدى مى‌داند، بدین گونه که اقاله مگر در مورد اقاله فروش عقار (زمین) که همواره و در همه حال بیع است، پیش از قبض مبیع، فسخِ عقد است و پس از آن در حکم بیع شمرده مى‌شود، زیرا فروش زمین پیش و پس از قبض آن جایز است.(شیخ طوسى، الخلاف، ج۳، ص۲۰۵؛ دکتر وهبة الزحیلى، الفقه الاسلامى وادلّته، ص۷۱۵و۷۱۶)
ج. محمد بن حسن حنفى، اقاله را فسخ مى‌داند و تنها در صورتى که اقاله را فسخ بتوان شمرد، از ضرورت اقاله بیع مى‌گوید.(دکتر وهبة الزحیلى، الفقه الاسلامى وادلّته، ص۷۱۵و۷۱۶؛ ابوالبرکات عبدالله بن احمد بن محمود، البحر الوائق فى شرح کنزالدقائق، ج۶، ص۱۶۶_۱۶۹)
این دسته از فقیهان، براى اثبات و توجیه ادعاى خود مى‌گویند:
از آن جا که اقاله مال، به ایجاب و قبول است و در برابر عوض، مالى داده مى‌شود، بیع شمرده مى‌شود؛ آن هم در حقّ دیگران و نه در حقّ دو طرف ـ تا بدین وسیله حقّ ثالث حفظ گردد و ساقط شود، زیرا دو طرف فقط در مورد حقّ خود مى‌توانند تصمیم بگیرند، نه این که حقّ دیگرى را نیز بتوانند ساقط کنند.(موسوعه فقهى، وزارت اوقاف و شئون اسلامى، ص۳۲۷ و ۳۲۹)
انتخاب و برگزیدن یکى از این نظریه‌هاى یاد شده، نه تنها جنبه علمى دارد که آثار حقوقى مهمى نیز بر آن بار مى‌شود، چنان که خواهیم گستراند:
فایده و آثار حقوقى بحث
۱. اگر اقاله را فسخ بدانیم، نه خیارى چون خیار مجلس در آن جارى خواهد شد و نه حقّ شفعه در آن ثابت مى‌شود، امّا اگر اقاله را بیع بدانیم، هم خیار بر آن عارض مى‌گردد و هم حقّ شفعه در آن ثابت مى‌شود.
۲. بنابر این که اقاله بیع است، در صورت اقاله عقود ربوى، تقابض (دادوستد) باید در مجلس صورت گیرد وگرنه (در صورت فسخ بودن اقاله) تقابض در مجلس لزومى ندارد.
۳. در صورت فسخ بودن اقاله، عقد سلم را پیش از قبض مبیع مى‌توان اقاله کرد، امّا اگر اقاله بیع باشد، عقد سلم را نمى‌توان پیش از قبض مبیع اقاله کرد.
۴. اگر اقاله فسخ باشد پس از تلف مبیع، بیع را مى‌توان اقاله کرد، امّا اگر اقاله بیع دانسته شود، بیع نخستین را نمى‌توان اقاله کرد و چنانچه اقاله گردد، مثل یا قیمت مبیع باید داده شود.
۵. اگر مقدارى از مبیع تلف شود، در صورت فسخ بودن اقاله بقیه مبیع را مى‌توان اقاله کرد، امّا اگر اقاله بیع دانسته شود، نمى‌توان آن را نسبت به بقیه مبیع اعمال کرد.
۶. اگر اقاله را بیع بدانیم، در صورتى که پس از اقاله، مبیع در تصرف مشترى باشد و پیش از تسلیم او تلف شود، بیع فسخ مى‌شود، امّا بیع اصلى همچنان به حال خود مى‌ماند و صحیح است. حال اگر اقاله را فسخ بدانیم، در این صورت مشترى ضامن خواهد بود.
۷. اگر دو طرف معامله آن را اقاله کنند، امّا مبیع همچنان در تصرف مشترى بماند، در صورتى که اقاله را فسخ بدانیم، بایع در مبیع مى‌تواند تصرف کند و اگر اقاله را بیع بدانیم، بایع در مبیع نمى‌تواند تصرفى کند.
۸. اگر پس از اقاله مبیع در دست مشترى باشد و در دست او معیوب گردد، چنانچه اقاله فسخ دانسته شود، مشترى باید ارش را بپردازد و اگر اقاله بیع باشد، بایع (مُقیل) نمى‌تواند ارش بخواهد و باید معامله را فسخ کند و مال خود را بگیرد و یا باید معامله را فسخ نکند و تصرف مشترى را درست و روا بداند.
۹. اگر مشترى پس از اقاله از مبیع استفاده بَرَد، در صورتى که اقاله فسخ دانسته شود، مشترى باید اجرت را به بایع بپردازد؛ حال اگر اقاله بیع باشد، مشترى اجرتى نخواهد پرداخت.
۱۰. اگر بایع بداند که مشترى عیبى به مبیع وارد کرده و آن را معیوب ساخته است، بنابر فسخ بودن اقاله، بایع حقّ رد مبیع را ندارد، امّا بنابر بیع بودن اقاله، مشترى (در معامله جدید) حقّ ردّ مبیع را ندارد.(جلال الدین عبدالرحمن بن ابى بکر سیوطى، الأشباه والنظایر، ص۳۱۴ و ۳۱۳)
۱۱. نویسنده کتاب المغنى، در بخش (التفلیس) آن چنین بیان کرده است:
اگر اقاله را فسخ بدانیم، مشروط بیع، مانند: معلوم و معین بودن موضوع اقاله و قدرت بر تسلیم در آن شرط نیست، ولى در صورتى که اقاله را بیع بدانیم، این شروط باید در آن باشد.
۱۲. چنانچه اقاله بیع باشد، اگر پس از نداى جمعه اقاله‌اى انجام شود صحیح نیست، امّا اگر اقاله فسخ باشد و پس از نداى جمعه اعمال شود، صحیح است.
۱۳. اگر مبیع نماى منفصلى داشته باشد و دو طرف پس از به وجود آمدن این نما، عقد را اقاله کنند، چنانچه اقاله را بیع بدانیم، بى هیچ اختلافى نماى منفصل، پیرو مال به بایع فروخته نمى‌شود، امّا اگر اقاله را فسخ بدانیم، نماى منفصل از آنِ مشترى خواهد بود.
۱۴. اگر اقاله را فسخ بدانیم، تنها به بهاى اوّل صحیح است و نمى‌توان بر عوضین چیزى را افزود و یا از آن کاست و یا حتى آن را تغییر داد، زیرا اقاله فسخ است و فسخ یعنى رفع عقد که در این صورت، دو عوض همان گونه که منتقل مى‌شود، باید بازگردد. ولى اگر اقاله را بیع بدانیم، اختلاف شده است که آیا مى‌توان بر دو عوض چیزى را افزود و یا از آن کاست؛ برخى این مهم را صحیح دانسته‌اند و اقاله را همانند دیگر بیع‌ها شمرده‌اند و برخى دیگر، چنین چیزى را صحیح ندانسته‌اند، زیرا معتقدند: مقتضاى اقاله ردّ هریک از عوضین به مالک آن است. بنابراین، دو عوض را به بیش از مقدار فروخته شده و یا کمتر از آن، نمى‌توان مبادله کرد و حتى اگر این انتقال را بیع بدانیم، بیع یاد شده بیع (تولیت) خواهد بود.
۱۵. اگر اقاله را فسخ بدانیم، کالاى مکیل و موزون را بدون کیل و وزن و پیش از آن مى‌توان اقاله کرد، امّا اگر اقاله را بیع بدانیم، چنین چیزى درست نیست.(حافظ ابى الفرج عبدالرحمن بن رجب حنبلى، القواعد فى الفقه الاسلامى، ص۳۷۰_۳۶۶؛ شهید اول، القواعد والفوائد، ص۲۹۱؛ سیدمهدى صانعى، ترجمه القواعد والفوائد، ج۱، ص۳۳۷؛ شهیدثانى، الروضةالبهیه، ج۳، ص۵۴۶ و ۵۴۷؛ شیخ طوسى، الخلاف، ج۳، ص۲۰۵و۲۰۶)
بدین ترتیب، دانسته مى‌شود که برگزیدن یکى از نظریات چه آثار حقوقى را در پى دارد.
با این همه، همان گونه که گفته شد: فقیهان امامیه اقاله را فسخ بیع مى‌دانند، خواه در رابطه بین خریدار و فروشنده و یا نسبت به دیگران باشد و چه پیش از قبض عوضین رخ دهد و یا پس از آن، زیرا مقصود از اقاله بیع نیست و دو طرف، به هنگام اقاله قصد اراده بیع را ندارند و ردّ ملک نیز تملیک جدید نیست که احکام بیع در آن جریان یابد و حتى اقاله را در شمار عقود تملیکى نمى‌توان گنجاند، زیرا اقاله تنها به ردّ ملک مى‌انجامد که با فسخ عقد این هم انجام مى‌شود.(محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۳) بنابراین، دو طرف عقد به هنگام اقاله معامله جدیدى را نمى‌خواهند برپا دارند بلکه مى‌خواهند همه آثار عقد بجاى نخستین خود بازگردد و به همین دلیل، بازگشت وضع و آثار عقد را به جاى نخستین اراده مى‌کنند.(ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى، ج۵، ص۱۲)
اقاله؛ عقد یا فسخ عقد
بى شک آن دسته از فقیهان که اقاله را بیع مى‌دانند، اقاله را در شمار عقود مى‌گنجانند و بنابراین، از نظر آنان اقاله عقد است، امّا از دیدگاه آن دسته از فقیهانى که اقاله را فسخ مى‌دانند، پاسخ به این پرسش دشوار است، زیرا اختلاف نظرهاى موجود و تکیه بیش از حد بر فسخ بودن عقد و در واقع، اثر مثبت و ایجابى عقود، آنان را از پرداختن به همه جوانب و از جمله بررسى عقد بودن اقاله بازداشته است و تنها گروهى از فقیهان عقد بودن اقاله را مورد بررسى قرار داده و به تحلیل آن پرداخته‌اند که باید از نام آورانى، چون: محمدحسن نجفى، محمدحسین اصفهانى و سید محمدکاظم طباطبایى یزدى یاد کرد و آنان را جزو این دسته دانست.
سید محمدکاظم یزدى، در پاسخ به پرسشى که آیا اقاله عقد است تا به ایجاب و قبول نیاز داشته باشد و یا آن که با هر چیزى که دلالت بر رضایت کند، فسخ صورت مى‌پذیرد، مى‌گوید:
اقاله، فسخ عقد لازم است… که به صورت (عقد مصطلح) هم تحقق مى‌یابد، مانند این که طرف بگوید: (أقلتک البیع) و طرف مقابل در پاسخ بگوید: (قبلت) و…
محمدحسین اصفهانى نیز پس از بررسى این که اقاله به بیع اختصاص ندارد، مى‌نویسد:
آرى!اگر اقاله را همان گونه که در برخى از عبارت هاى فقیهان آمده از جمله عقود بدانیم ــ که قطعاً از جمله عقود متعارف هم هست ـ در این صورت، همانند عقود متعارف از لحاظ صحت و لزوم مشمول ادله عام خواهد شد و در هر بابى نیازمند دلیل خاص و ویژه اى نخواهد بود.(محمدحسین اصفهانى، بحوث فى الفقه، ص۱۰)
و سرانجام، محمدحسن نجفى در جاى جاى جواهرالکلام ،کتاب سترگ و پرارج خود، عقد بودن اقاله را یاد مى‌آورد:
وحینئذ تبطل الاقالة بذلک لفوات الشرط فی صحة عقد الاقالة کالمعلومیة فی المبیع أو فوات الشرط فی ضمن عقدها الذی علق الرضا بالفسخ علیه.(محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۳) و در جایى دیگر آورده که اگر در ضمن اقاله، نه با نگاه به ثمن که با نگاه به نقد خارجى شرطى صورت پذیرد: إن مقتضى عموم المؤمنون وغیره صحته ولیس هذا تملیکاً بالاقالة بل هو بالشرط الذی ألزمه عقد الاقاله.(محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۴)
و در جاى دیگر مى‌گوید:
نعم! قد یمنع کون الاقالة من العقود المصطلحة ولذا لم یصرح الاکثر إن لم یکن الجمیع بکونها عقداً بل اقتصروا على أنّها فسخ بل أطلق فى الدروس وقوعها بقول تقایلنا وتفاسخنا ومقتضاه ولو مع الاقتران…(محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۴_۳۵۵)
آرى! ممنوع دانسته شده که اقاله از جمله عقود مصطلح باشد و از این رو، بسیارى از فقیهان؛ اگر همه آنان را نگوییم، آشکارا از عقد بودن اقاله نگفته‌اند و تنها بدین بسنده کرده‌اند که اقاله فسخ است و بلکه در دروس گفته شد. که اقاله با عبارت‌هاى (تقایلنا)، (تفاسخنا) و… واقع مى‌گردد.
گویا نظر این گروه از صاحب نظران را بایست پذیرفت واقاله را عقد دانست، زیرا چنان که پیش‌تر گفتیم، بر خلاف خیارات که با اراده دارنده خیار به کار بسته مى‌شود، اقاله با رضایت دهى دو طرف واقع مى‌شود و بدین ترتیب، رکن و جوهر اساسى عقد را داراست. در واقع، دو طرف با توجه به مفاد اقاله به اراده خود اقاله را واقع مى‌سازند و خود را به مفاد آن ملتزم مى‌کنند، چنان که در دیگر عقود نیز چنین است و دارا بودن ویژگى‌هایى، چون: فسخ ناپذیرى واقاله بودن که در گفتارهاى بعدى بدان مى‌پردازیم، موجب نمى‌شود که آن‌ها را در شمار عقود نیاوریم، زیرا عقودى چون: وقف، ضمان و نکاح نیز اقاله نمى‌شود، امّا آیا کسى در عقد بودن آن‌ها تردید دارد؟
دیگر آن که: فرض، بر قاطع بودن دو طرف به گسستن پیمان پیشین است و در برابرى و تعادل دو عوض یا سالم بودن آن‌ها نیز بنایى ندارند و سرانجام، اختلاف اصلى فقیهان درباره ماهیت قراردادى اقاله نیست بلکه اختلاف در تملیک جدید و بیع شمردن اقاله و دیگر در فسخ دانستن و ضرورت بازگشت مالکیت است.(ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى، ج۵، ص۱۴_۱۵؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دایرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج۱، ص۲۴۲؛ مهدى شهیدى، سقوط تعهدات، ص۹۹ و ۱۰۰)
خاستگاه این نزاع: برخى اطلاق عقد را ویژه آن مى‌شمرند که نتیجه مثبت به بار آورد. ایشان اقاله را که اثر مثبت ندارد، عقد نمى‌دانند. این گروه در تألیفات خود مسئله‌اى را به این عنوان درافکنده‌اند:
آیا اقاله فسخ است یا عقد؟
گروه دیگر اقاله را عقدى مى‌دانند که نتیجه مثبت ندارد بلکه نتیجه آن، اسقاط آثار عقد لازم سابق است،(نایینى، منیة الطالب، ج۱، ص۹۸؛ حافظ ابى الفرج عبدالرحمن بن رجب حنبلى، القواعد فى الفقه الاسلامى، ص۴۱۱؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دایرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج۱، ص۲۴۳) چنان که آراى صاحب جواهر و سید محمدکاظم طباطبایى از این گروه آورده شده.
قلمرو اقاله
آیا اقاله ویژه عقد بیع است و یا دیگر عقود را نیز دربر مى‌گیرد؟
خاستگاه نزاع: اصل اوّلى در عقود ثبوت و بقاى آن است، یعنى پس از آن که عقدى پدید آمد و تا هنگامى که هیچ دلیلى بر انحلال آن به دست نیامده باید عقد را پابرجا دانست و آثار شرعى آن را بر آن بار کرد و آن را لازم الوفا دانست. بدین ترتیب، اقاله خلاف قاعده است ولى با توجه به نصوص و اجماع تنها عقد بیع را مى‌توان اقاله کرد.(سید میرعبدالفتاح مراغه‌اى، العناوین، ج۲، ص۳۸۵_۳۸۷)
بدین ترتیب، معلوم مى‌گردد که دیگر عقود را دو طرف آن نمى‌توانند با رضایت دهى همدیگر برهم بزنند. پس باید از گستراندن قلمرو اقاله در دیگر موارد هم خوددارى کرد و آن را در مورد ویژه خود تفسیر کرد.
نصوص:
۱. امام جعفر صادق(ع):
(ایما عبد مسلم أقال مسلماً فی بیع أقال الله عثرته یوم القیامة).(شیخ حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج۱۷، ص۳۸۵_۳۸۷)
۲. خبر سماعة بن مهران:
(أربعة ینظر الله عزّوجل إلیهم یوم القیامة أحدهم من أقال نادماً).(شیخ حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج۱۷، ص۳۸۵_۳۸۷)
۳. مرسل جعفرى:
(إنّ رسول الله لم یأذن لحکم بن حزام فی التجارة متى ضمن له أقالة النادم). (شیخ حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج۱۷، ص۳۸۵_۳۸۷)
در انتقاد و پاسخ به این نصوص مى‌توان گفت:
۱. همان گونه که گفتیم، اقاله امرى خلاف قاعده است و تنها به بیع اختصاص ندارد، زیرا بنابر دلالت روایت نخستین که به (فرد مسلمان) و (اقاله بیع) اختصاص دارد، اقاله به دست دو طرف عقد و در اختیار متعاقدین است و امام صادق(ع) اقاله را علت پاداش اخروى یاد مى‌کند و این مهم در همه ابواب جارى است و عمومیت دارد و عبارت (بیع) دلالت بر این ندارد که تنها بیع را مى‌توان اقاله کرد و اقاله اختصاص به بیع دارد بلکه این قید یا قید غالب و براى تمثیل است و یا این که واژه اقاله تنها بر بیع اطلاق مى‌شود؛ توجیه نخستین بهتر مى‌نماید، زیرا عقد بیع بر مغابنه و سنجش بنا شده و پایه بیشتر معایش و مکاسب نیز اغلب عقد بیع است.(سید میرعبدالفتاح مراغه‌اى، العناوین، ج۲، ص۳۸۷_۳۸۸؛ سید عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحکام، ج۱۸، ص۱۱۹) این تحلیل، دیگر نصوص وارد شده را نیز دربر مى‌گیرد و مى‌توان گفت: در هر نصى که اقاله در مورد بیع آورده شده، آن قید غالب است و بدان انحصار ندارد و شارع براى تمثیل، آن را بیان کرده است.
اجماع: در پاسخ به دلیل مدعیان اجماع بر اختصاص اقاله به بیع، گفته مى‌شود: چنان که فقیهان امامى معتقدند، هر عقد لازمى با اقاله دو طرف باطل مى‌گردد. با وجود این، آنان در این باره به دلیل خاص یا عامى استناد نکرده‌اند و بنابر ظاهر سخنان این فقیهان، قاعده اوّلیه و یا قاعده مؤسسه که از دلالت روایت نخستین برمى‌آید، به جواز اقاله حکم مى‌کند و بطلان عقد را مى‌رساند.
سیره مسلمانان: سیره مسلمانان نیز در گذشته (متقدم و متأخر) و کنون بر اقاله بودن عقد بیع بوده و دیگر عقود را با رضایت دهى یکدیگر فسخ مى‌کرده‌اند که این چنین فسخ کردنى کاشف از اقاله کردن است.(سید میرعبدالفتاح مراغه‌اى، العناوین، ج۲، ص۳۸۸)
بدین ترتیب، روشن مى شود که اقاله اختصاص به بیع ندارد و دیگر عقود را هم مى توان اقاله کرد گویا به همین دلیل، فقیهان پیشین نیز اقاله را در باب (سلف) و در عقد بیع مى‌گنجاندند و به بررسى آن مى پرداختند،(احمد بن قدامه، المغنى، ص۲۴۴) امّا متأخران پس از کاوش و بررسى در مورد ماهیت آن به انتقاد پرداخته‌اند و اقاله را ویژه یک عقد برنشمرده‌اند و آن گاه آن را در همه قراردادهاى مالى، کاربردى دانستند.(شیخ طوسى، الخلاف، ج۳، ص۳۰۵)
عقود و موارد اقاله ناپذیر
۱. نکاح: نکاح از جمله عقودى است که اقاله نمى‌پذیرد، چون برهم زدن عقد نکاح سبب خاصى را مى‌طلبد و بنابر اجماع و نصوص خاص که رسیده نکاح را با اقاله دو طرف نمى‌توان برهم زد.(محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۱؛ محمدجواد مغنیه، فقه الامام الجعفر الصادق، ص۲۸۷؛ سید محمد صدر، ماوراء الفقه، ج۳، ص۳۶۱)
۲. ضمان: هنگامى که ضمان را موجب نقل ذمه به ذمه بدانیم، با ورود ضامن دین از ذمه مضمون عنه (ضمانت شده) به ذمه ضامن منتقل مى‌گردد و هنگامى که ذمه ضامن مشغول شود، مشکل مى‌توان پذیرفت که دو طرف (ضامن و مضمون عنه) با اقاله عقد ضمان، حقّ و دین انتقال داده شده (به ذمه ضامن) را به ذمه مضمون عنه، دوباره بتوانند منتقل کنند.(سید عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحکام، ج۱۸، ص۱۱۹)
۳. وقف: گفته شده وقف نیز از شمار عقود اقاله ناپذیر است و دو طرف عقد نمى‌توانند با رضایت دهى یکدیگر آن را اقاله کنند.(سید ابوالحسن اصفهانى، وسیلةالنجاة، ص۴۰؛ صراط النجاه، ج۲، ص۵۵؛ امام خمینى، تحریرالوسیله، ج۲، ص۵۵۴)
۴. ایقاع: آیا ایقاع را مى‌توان اقاله کرد؟ در واقع، آیا با اقاله مى‌توان ایقاع را برهم زد؟ پاسخ به این پرسش منفى است و باید گفت: ایقاع را نمى‌توان اقاله کرد، زیرا ایقاع به اراده یک طرف پدید مى‌آید، در حالى که اقاله نیازمند اراده دو طرف است و بنابراین، چیزى که با اراده یک طرف به وجود مى‌آید، چگونه مى‌تواند با اراده دو طرف زایل شود و پایان پذیرد.(سید میرعبدالفتاح مراغه‌اى، العناوین، ج۲، ص۳۸۸)
۵. اقاله اقرار و اخبار: اِخبار و از جمله اقرار نیز همانند ایقاع با اراده یک نفر و در واقع با یک اراده به وجود مى‌آید و همان ایراد پیشین بدان وارد مى‌گردد. از سوى دیگر، اقرار اِخبار است و نه انشاء. پس اقرارکننده چیزى را به وجود نمى‌آورد تا بتوان آن را اقاله کرد. چون وى از امر پنهانى خبر مى‌دهد و گفته‌هایش دلالت بر آن دارد. در مورد اخبار نیز چنین است.(ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى، ج۵، ص۲۰) بنابراین، اخبار و اقرار را نیز نمى‌توان اقاله کرد.
۶. اقاله اقاله: براى پاسخ به این پرسش باید دید که کدام یک از نظریات گفته شده در مورد ماهیت اقاله را باید پذیرفت. بدیهى است که اگر اقاله را بیع جدید بدانیم، اقاله مى‌پذیرد و مى‌توان اقاله را نیز اقاله کرد، امّا از آن جایى که فقیهان امامى اقاله را فسخ عقد مى‌دانند، در پاسخ به این پرسش مى‌گویند:
اقاله را نمى‌توان اقاله کرد، زیرا بنابر اتفاق نظر فقیهان، هنگامى که دو طرف، عقدى را اقاله مى‌کنند، عقد از هم مى‌گسلد و پس از آن هیچ پیوندى میان آن دو نخواهد بود. از سوى دیگر، موضوعى هم در میان نیست تا بتوان آن را دوباره اقاله کرد.(سید عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحکام، ج۱۸، ص۱۲۱)
بنابراین، اقاله خود اقاله پذیر نیست. با این همه، برخى از فقیهان با آن که اقاله اقاله را دشوار مى‌دانند، باز هم چنین چیزى را دور نمى‌پندارند.
در پایان این گفتار، باید بگوییم: این پاسخ در رابطه با اقاله فسخ نیز گفته شده است. بنابراین، فسخ را هم نمى‌توان اقاله کرد، امّا با توجه به آن که اقاله را عقد دانستیم، آیا مى‌توان در عقد اقاله شرط خیار گذارد و آن را فسخ کرد؟
شاید این پرسش را دو گونه بتوان پاسخ داد:
الف. چنین چیزى ممکن نیست، زیرا اقاله فسخ است و معنایى ندارد که فسخى متزلزل باشد.
۲. هرچند فسخِ فسخ نامعقول و غیر عقلایى مى نماید،اگر اقاله را عقد بشمریم، باید بتوان گفت که اقاله نیز فسخ مى شود. بدین ترتیب که اگر در اقاله شرطى گذارده شود و از آن شرط تخلّفى صورت گیرد، در این صورت اقاله را مى‌توان فسخ کرد و یا اگر پس از انجام عقد یکى از عوضین معیوب گردد و پس از آن دو طرف عقد آن را اقاله کنند و برهم بزنند و پس از اقاله روشن شود که عیبى در یکى از عوضین به وجود آمده و معیوب است، در این صورت اقاله را مى‌توان فسخ کرد.
شرایط صحت اقاله
پیش تر آوردیم که اقاله عقد است، گرچه در مقام انحلال عقد و زوال آثار آن واقع گردد. بنابراین، باید همانند دیگر عقود از شرایط و قواعد عمومى قراردادها برخوردار شود تا بتواند عقدى را زایل کند و آثار آن را خاتمه بخشد و عوضین را به جاى نخستین و به ملکیت دو طرف بازگرداند.
این شرایط از این شمارند:
۱. قصد و رضاى طرفین: هنگامى که دو طرف عقد براى انحلال قرارداد و عقد به توافق برسند، اقاله واقع مى‌شود؛ مشروط به آن که وسیله اى جهت اعلام اراده و دلالت بر قصد دو طرف وجود داشته باشد که ممکن است وسیله اعلام اراده (لفظ) باشد و دو طرف، به صورت صریح و یا ضمنى اراده خود را بیان کنند و یا این که وسیله اعلام اراده (فعل) باشد. بنابراین، معامله را مى توان به معاطات نیز اقاله کرد، بدین گونه که فرد به قصد فسخ مبیع را رد کند و طرف مقابل او نیز ثمن را به همین قصد پس دهد. در این صورت، معامله به صورت معاطات اقاله مى شود و حتى اگر فرد پشیمان از معامله، از طرف مقابل خود بخواهد که معامله را اقاله کند و طرف مقابل نیز خواست او را بپذیرد، باز هم اقاله واقع شده است.(سید ابوالحسن اصفهانى، وسیلةالنجاة، ج۲، ص۴۰؛ امام خمینى، تحریرالوسیله، ج۲، ص۵۵۴؛ سید میرعبدالفتاح مراغه‌اى، العناوین، ج۲، ص۳۹۰)
۲. اهلیت دو طرف: دو طرف، به هنگام اقاله باید اهلیت داشته باشند، زیرا آن دو مى‌خواهند در اموال خود تصرف کنند و تصرف در اموال در صورتى درست و صحیح است که آن دو اهلیت تصرف داشته باشند.
۳. معلوم و معین بودن موضوع اقاله: دو طرف معامله باید معلوم سازند که کدام معامله را مى‌خواهند اقاله کنند و یا اگر مى‌خواهند برخى از مبیع مورد معامله را اقاله کنند، باید آن را برنمایند، زیرا اگر اقاله کردن مقدارى از مبیع، به جهالت و ابهام انجامد، اقاله مقدارى از مبیع را نمى‌توان صحیح دانست.(شیخ عبدالله مامقانى، مناهج المتقین، ص۲۵۳) افزون بر این، فقیهان دیگر مذاهب شرایط دیگرى را برشمرده‌اند که از این شمار است:
الف. باقى بودن مبیع به هنگام اقاله؛ زیرا با اقاله عقد گسسته مى‌شود و مبیع نیز محلّ اجرا و موضوع آن است. پس اگر مبیع به هنگام اقاله تلف شده باشد، اقاله صحیح نیست و اگر مقدارى از مبیع تلف شده باشد، اقاله درباره مقدار باقى مانده، صحیح و نسبت به مقدار تلف شده، باطل خواهد بود.
ب. موضوع اقاله فسخ‌پذیر باشد؛ زیرا اقاله، فسخ عقد است و اگر احتمال اقاله‌پذیرى موضوع نباشد، اقاله صحیح نخواهد بود.
ج. قبض عوضین در مجلس اقاله به هنگام اقاله بیع صرف؛
د. اتحاد مجلس و….(دکتر وهبة الزحیلى، الفقه الاسلامى وادلّته، ج۴، ص۷۱۹؛ ابوالبرکات عبدالله بن احمد بن محمود، البحر الوائق فى شرح کنزالدقائق، ج۶، ص۱۶۸؛ محمدحسین آل کاشف الغطاء، تحریرالمجله، ج۱، ص۱۶۵)
گفتنى است که در اقاله نیز مانند دیگر عقود، باید میان ایجاب و قبول توالى برقرار باشد به گونه‌اى که وحدت عرفى و هیئت اتصالى برهم نخورد، یعنى میان ایجاب و قبول چندان فاصله‌اى نیفتد که عرف، توالى میان ایجاب و قبول را نپذیرد.(محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۵)
شرط فزونى و کاستى:
۱. فقیهان حنفى و پیروان ابوحنیفه که اقاله را در حقّ متعاقدان، فسخ برمى‌شمرند و درباره شخص ثالث بیع جدید مى‌دانند، معتقدند: اگر متعاقدان بیع یا عقدى را اقاله کنند، بدین شرط که چیزى بر ثمن افزوده شود و یا از آن کاسته گردد و یا آن که در عوضِ ثمن جنس دیگرى برگردانده شود و یا به هنگام اقاله، براى پرداخت ثمن مهلتى بگذارند، در این صورت با همان ثمن نخستین صحیح خواهد بود و شروطى که متعاقدان گذارده‌اند، مانند: شرط فزونى، کاستى، مهلت و اجل و شرط تبدیل و دادن جنس دیگر که متعاقدان گذارده‌اند همه باطل است، زیرا اقاله در حقّ متعاقدان فسخ عقد شمرده مى‌شود و عقد نیز با ثمن نخستین واقع مى‌گردد که دو طرف بدان نظر داشته‌اند.
حال اگر به بیش و یا کمتر از آن توافق کنند، این توافق‌شان باطل است و باید همان ثمن نخستین را به هنگام اقاله ردّ و بدل کنند. در تحلیلى دیگر، به نقل از ابوحنیفه علت بطلان شرط چنین گفته شده است:
مقتضاى اقاله این است که همان ثمن مورد معامله به ملکیت فرد باز گردد، در حالى که شرط مخالف مقتضاى اقاله است. بنابراین، شرط باطل خواهد بود.(احمد بن قدامه، المغنى، ج۴، ص۲۴۴_۲۴۵)
۲. فقیهان مالکى که اقاله را بیع مى‌دانند، چنین شروطى را هم صحیح مى‌دانند. براى نمونه: اگر چیزى به صد دینار فروخته شود و سپس، فروشنده پشیمان از خریدار برگشت آن چیز را بخواهد و شرط کند که اگر مبیع را بازپس دهد، بدو ده دینار را بپردازد، این شرط صحیح خواهد بود، زیرا اقاله بیع جدید است.(دکتر وهبة الزحیلى، الفقه الاسلامى وادلّته، ج۴، ص۷۱۶؛ کمال الدین محمد بن عبدالواحد، شرح فتح القدیر، ج۶، ص۱۱۴_۱۱۵)
۳. فقیهان شافعى، حنبلى و بویژه امامى که اقاله را فسخ مى دانند، این مهم را به گونه اى دیگر برتابیده اند؛ این دسته از صاحب نظران برآن اند که اگر چنین شرطى به هنگام اقاله شود اقاله باطل مى گردد(شیخ طوسى، الخلاف، ج۳، ص۲۰۶) و امّا در میان امامیه جز یک نظر مخالف که شرط را درست مى‌داند، هر دسته از فقیهان توجیهى را براى بطلان و نادرستى چنین شرطى بیان کرده‌اند که در ادامه مى‌آید:
الف. شهید در حواشى خود از ابن‌جنید اسکافى مى‌آورد:
اگر دادوستد کننده به گرفتن افزون بر ثمن یا کمتر از آن با یکدیگر مصالحه کنند، این شرط صحیح است.(محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۳؛ سید محمدجواد حسینى عاملى، مفتاح الکرامه، ج۴، ص۷۶۸)
این استدلال، در برابر نظر اکثر فقیهان وامانده است، زیرا آنان اقاله را فسخ بیع برمى‌شمرند، نه بیع جدید. بنابراین، در ضمن آن نمى‌توان شرط کرد و دو طرف نمى‌توانند با یکدیگر مصالحه کنند. افزون بر این، خبر خاصى (صحیح حلبى) در این باب وارد شده که چنین شرطى را روا نمى‌داند؛ از امام صادق(ع) پرسیدند: مردى از دیگرى پیراهنى مى‌خرد، سپس پشیمان مى‌شود و مى‌خواهد آن را به صاحبش باز پس دهد، ولى فروشنده از گرفتن آن چیز خوددارى مى‌کند و تنها با گرفتن مبلغى بیش از ثمن آن را پس خواهد گرفت. آیا این درست است؟ امام در پاسخ مى‌فرمایند: این شرط درست نیست؛
(لایجوز له أن یأخذه بوضیعة).(شیخ حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج۱۸، ص۷۱_۷۲) و سرانجام گفته شده که فقیهان بر بطلان چنین شرطى اجماع دارند.(شیخ حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج۱۸، ص۷۱_۷۲؛ سید عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحکام، ج۱۸، ص۱۲۰)گویا ابن جنید بر پایه دیدگاه فقیهان حنفى که اقاله را بیع جدید مى‌دانند، این نظریه را بیان کرده است. بنابراین، بر پایه دیدگاه فقیهان امامى که اقاله را فسخ عقد مى‌دانند، بى شک این شرط جایز نبوده و باطل است.
ب. گروهى که شرط بالا را باطل مى‌دانند، درباره علت و چرایى نادرستى شرط اختلاف نظر دارند: دسته‌اى به علت آن که خلاف مقتضاى اقاله است، شرط را باطل دانسته‌اند. این دسته مى‌گویند: از آن جایى که اقاله فسخ است و مقتضاى اقاله بازگشت هر عوض به مالک آن است پس اگر در اقاله شرط فزونى یا کاستى درباره یکى از عوضین گنجانده شود، این شرط مخالف مقتضاى اقاله و باطل خواهد بود و به بطلان اقاله خواهد انجامید، زیرا دو طرف، با توجه به شرط یاد شده، بر فسخ توافق کرده‌اند و بدان شرط توجه نموده‌اند. حال که این شرط باطل و مبطل اقاله است، مبیع (فروخته شده) در ملکیت مشترى مى‌ماند. این دسته از صاحب نظران، میان شرط فزونى عینى، مانند گرفتن مبلغى پول یا مالى به هنگام اقاله و شرط فزونى حکمى، مانند: مهلت دادن مشترى به بایع براى بازگرداندن ثمن هیچ تفاوتى نگذارده‌اند و هر دو گونه شرط را باطل و موجب بطلان اقاله دانسته‌اند. بزرگانى، چون: علامه حلى در کتاب هاى تذکرةالفقها و تحریرالاحکام محقق کرکى در جامع المقاصد و شهید ثانى در مسالک الافهام از این دیدگاه پیروى کرده‌اند.(سید محمدجواد حسینى عاملى، مفتاح الکرامه، ج۴، ص۷۶۸؛ شهید ثانی، الروضةالبهیه، ج۳، ص۵۴۷؛ محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۳؛ شیخ عبدالله مامقانى، مناهج المتقین، ص۲۵۳؛ محمدحسین آل کاشف الغطاء، تحریرالمجله، ج۱، ص۱۶۵)
ج. دسته اى دیگر از فقیهان، همان گونه که معلوم بودن مبیع و موضوع معامله را شرط صحت بیع و معامله مى‌دانند، عدم افزایش و کاهش عوضین را نیز شرط صحت اقاله برشمرده‌اند.(محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۳_۳۵۵) این دسته از صاحب نظران مى‌گویند:
بنابراین، هرگاه بایع قبول اقاله را با دادن زیادتر از ثمن نماید و معامله را اقاله کند، این اقاله صحیح نیست، زیرا شرط صحت اقاله نبودن زاید از ثمن مى‌باشد و این شرط شرط صحت اقاله است.(محمد اعتضاد بروجردى، مجله کانون وکلاى دادگسترى، ش۴، ص۵۲_۵۰)
د. دسته‌اى دیگر مى‌گویند: اگر مشترى براى درخواست اقاله، بیشتر از ثمن را به بایع بدهد تا وى به اقاله رضایت دهد، آن گاه اقاله صحیح خواهد بود، امّا هزینه پرداختى افزون بر ثمن، ملک بایع نخواهد شد و بایع مى‌بایست آن زیادى را به مشترى برگرداند. درباره این معنى باید دید که آیا، فساد شرط در معاملات به فساد عقد مى‌انجامد یا خیر؛ اگر فساد شرط را موجب فساد عقد بدانیم، بدین دلیل که براى صحت و سقم معاملات باید شارع اجازه دهد و شارع نیز اقاله‌اى را صحیح و موجب فساد عقد برمى‌شمرد که شرط زیادى یا نقصان ثمن در آن نشده باشد، چنین اقاله‌اى پذیرفته شرع نخواهد بود.(محمد اعتضاد بروجردى، مجله کانون وکلاى دادگسترى، ش۴، ص۵۲_۵۰؛ محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۳؛ محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۲)
هـ. بنابر گفته برخى از صاحب نظران، دادوستدکنندگان هنگام اقاله و گرفتن مبلغ زاید، در حقیقت دو کار کرده‌اند: یکى فسخ عقد و دیگرى تملیک زیادتر از ثمن به دیگرى و این تملیک زیادى، بنابر شرطى است که آن دو گذارده‌اند و برابر قاعده (المؤمنون عند شروطهم) است. نیز وفاى به شرط و مالکیت زاید از ثمن براى گیرنده مبلغ زاید، صحیح خواهد بود.
خاستگاه نزاع: نزاع، از آن جا برمى‌خیزد که اقاله را عقد بدانیم یا نه؛ اگر اقاله را عقد برشمریم، عمومات (المؤمنون عند شروطهم) شرطى را که در ضمن آن آمده، دربر خواهد گرفت و وفاى به آن ضرورت خواهد داشت و اگر اقاله را عقد ندانیم، وفاى به شرط ضمن آن نیز ضرورت نخواهد داشت، زیرا امکان فسخ عقد، ضامن اجرا شدن شرط است و به گفته دیگر: اگر به شرطى که در ضمن عقد آمده وفا نشود، طرف دیگر (مشروط له) داراى حق فسخ خواهد شد و سرنوشت عقد به دست او خواهد افتاد و آن گاه مى‌تواند عقد را برهم زند، امّا از آن جا که اقاله را به استناد خیار تخلف از شرط نمى‌توان فسخ کرد، پس التزامى به شرط به وجود نمى‌آید.(محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۴؛ سید عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحکام، ج۱۸، ص۱۲۰_۱۲۱)
نتیجه: پس از بیان چند گونه بالا، اکنون باید دید کدام یک از آن گفته‌ها را باید پذیرفت.
البته پیش از آن، چند نکته را باید بررسی کرد:
۱. اگر دو عوض ثابت بمانند و شرط ضمن اقاله درباره تعهدى خارجى باشد، براى نمونه: شرط شود که مستقیل (خواهان اقاله) در برابر اقاله براى اقاله کننده پیراهنى را بدوزد (شرط فعل)، در این صورت اقاله صحیح خواهد بود و عموم (المؤمنون عند شروطهم) شرط یاد شده را دربر خواهد گرفت و عمل به آن ضرورى خواهد شد، زیرا اقاله موجب تملیک این فزونى و یا کاستى نخواهد بود.(سید عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحکام، ج۱۸، ص۱۲۰_۱۲۱)
۲. اگر از دید عرف، تغییرهاى جزئى مسامحه بپذیرد، نباید چنین شرطى را خلاف مقتضاى اقاله پنداشت؛ براى نمونه، آن گاه که شرط شود: خریدار پس از اقاله ثمن را پس از مهلتى چند به فروشنده بازگرداند و یا به جاى آنچه از کالا تلف کرده و شکسته است، مانند آن را به فروشنده بدهد ـ در صورتى که مال مثلى باشد. البته در این مورد نیز اختلاف نظر وجود دارد که برخى از فقیهان میان شروط درباره ثمن و مثمن تفاوت گذارده‌اند، براى نمونه: چون دو شرط فوق را درباره ثمن مى‌دانند، آن را نادرست و باطل مى‌دانند، امّا برخى دیگر میان این دو تفاوتى نمى‌گذارند و هر دو شرط را صحیح مى‌دانند.(محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج۲۴، ص۳۵۳و۳۵۴)
اکنون به بحث اصلى باز مى‌گردیم: براى پاسخ به آن پرسش باید دید اقاله را عقد باید شمرد یا نه و همان گونه که پیش‌تر آمد: اقاله عقد است و احکام عقود نیز در مورد آن جارى مى‌شود. در آخرین تحلیل گفته شد: فایده شرط در آن است که اگر شرط ضمن عقد اجرا و مراعات نشود، مشروط له مى‌تواند عقدى را که شرط در ضمن آن گنجانیده شده، فسخ کند، امّا اقاله را نمى‌تواند فسخ کند، زیرا فسخ متزلزل و فسخِ فسخ معنایى ندارد. در پاسخ باید گفت: دارا شدن حقّ فسخ و به دست گرفتن سرنوشت عقد به هنگام عدم وفا به شرط تنها یکى از فایده هاى شروط ضمن عقد است، نه آن که فایده منحصر باشد، زیرا اگر در ضمن عتق و وقف شرطى بگذارند و این شرط را رعایت و وفا نکنند، مشروط له نیز حقّ فسخ آن را ندارند.
اگر اشکال شود: براى آن که وفاى به شرط ضرورى باشد، باید شرط در ضمن عقدى بیاید و چون اقاله عقد نیست، وفاى به شرط ضمن آن نیز ضرورى نخواهد بود؛ در پاسخ خواهیم گفت:
نخست آن که عقد بودن اقاله را به اثبات رساندیم و بنابراین، وفاى به شرط ضمن اقاله ضرورى خواهد بود.
دو دیگر: بر فرض که بگوییم اقاله عقد نیست، باز هم وفاى به شرط ضمن آن ضرورى خواهد بود، زیرا همان گونه که عمومات و اطلاقات موجود شروط ابتدایى را نیز دربر مى‌گیرد، شرط یاد شده را هم دربر مى‌گیرد و بنابراین، وفاى به این شرط نیز ضرورى خواهد بود.(سید عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحکام، ج۱۸، ص۱۲۱)
سه دیگر: پیش‌تر آوردیم که در اقاله مى‌توان شرط خیار کرد و گفتیم اگر شرط درباره تعهدى خارجى باشد، این شرط خلاف مقتضاى اقاله نخواهد بود. اکنون فرض کنید: دو طرف عقد و معامله پس از معامله پشیمان مى‌شوند و با توافق یکدیگر معامله را اقاله مى‌کنند و فروشنده به هنگام اقاله بر خریدار شرط مى‌کند که براى فروشنده پیراهنى بدوزد و یا دیوار خانه او را نقاشى کند، حال اگر خریدار از انجام این شرط سر باز زند، چه باید کرد؟ آیا فروشنده خیارى نخواهد داشت و نمى‌تواند با فسخ عقد اقاله از زیان رسیده به خود جلوگیرى کند؟
در این‌باره بیشتر باید اندیشید. مهم این است که فقیهان اقاله را فسخ عقد و موجب بازگشت و برگشت مال به مالکیت مالک پیشین مى دانند، نه آن که چیزى بیش از مال مورد معامله نخستین را به مالک بازگرداند، زیرا براى تملیک این مقدار افزون بر مال مورد معامله، عاملى باید باشد که بتواند دوباره این مقدار را تملیک کند و چنین عاملى وجود ندارد و اقاله نیز نمى‌تواند این مقدار را تملیک کند، زیرا اقاله مملّک (به ملک درآورنده) نیست.
بدین ترتیب، فقیهان، با همه تفصیل‌ها، تنها وفاى به دو شرط (درباره تعهد خارجى و شرط مسامحه پذیر از دید عرف) را ضرورى مى‌دانند، امّا باز هم این نکته پوشیده است که اگر شرط درباره تعهد خارجى اجرا شود، سرنوشت اقاله چگونه خواهد بود؟
نتیجه گیرى
۱. اقاله عبارت است از رضایت دهى دو طرف عقد به برهم زدن آن و از بین بردن آثار عقد؛
۲. اگرچه اقاله فسخ عقد است و موجب اسقاط آثار عقد مى‌شود، باید گفت: اقاله عقد است و باید از احکام و قواعد عمومى قراردادها برخوردار باشد.
۳. اقاله اختصاص به بیع ندارد و تنها بیع را نمى‌توان اقاله کرد که همه عقود را جز آن‌هایى که دلیل خاص در مورد اقاله ناپذیرى آن‌ها وجود دارد، مى‌توان اقاله کرد.
۴. اگر در ضمن اقاله شرط شود که مشترى فزون‌تر از ثمن و مثمن و یا کمتر از آن بپردازد، در مورد این شرط اختلاف نظر بسیار وجود دارد، هرچند گفته شده که اگر شرط درباره تعهد خارجى، چون: انجام عمل و انعقاد عقد و… و یا شرط در دید عرف مسامحه مى‌پذیرد، مانند: مهلت دادن جهت رد ثمن، شرط صحیح است. معلوم نیست که اگر از شرط نخستین تخلف شود، سرنوشت اقاله چگونه خواهد شد و یا چرا با آن که اقاله را عقد برشمریم، باز هم شرط ضمن آن را صحیح نمى‌توان دانست، مگر این شرط کمتر از شروط ابتدایى است که عموماتى چون (المؤمنون عند شروطهم) آن را دربر نگیرد. بنابراین، این شرط ایجاد التزام مى‌کند و موجب تملیک خواهد شد و اشکال بر مملّک (به ملک درآورنده) نبودن عقد برداشته مى‌شود، زیرا اقاله مملّک نیست، امّا شرط ضمن آن ایجاد التزام مى‌کند.
فهرست منابع:
(۱) شیخ حرّ عاملى، وسائل الشیعه، مؤسسه آل البیت، قم، ۱۴۱۶هـ.ق؛
(۲) کمال الدین محمد بن عبدالواحد، شرح فتح القدیر، دار احیاء التراث العربى، بیروت؛
(۳) ابوالبرکات عبدالله بن احمد بن محمود، البحر الوائق فى شرح کنزالدقائق، دارالکتب العلمیه منشورات محمدعلى بیضون، بیروت، ۱۴۱۸هـ.ق؛
(۴) ابن‌منظور افریقى، لسان العرب، دار لسان العرب، بیروت؛
(۵) سید میرعبدالفتاح مراغه‌اى، العناوین، مؤسسه نشر اسلامى، قم، ۱۴۱۸هـ.ق؛
(۶) موسوعه فقهى، وزارت اوقاف و شئون اسلامى، جزء پنجم، کویت، ۱۴۱۴هـ.ق؛
(۷) سید محمد صدر، ماوراء الفقه، جزء سوم، دارالاضواء، بیروت، ۱۴۱۶هـ.ق؛
(۸) سید عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحکام، مؤسسه المنار، قم، ۱۴۱۶هـ.ق؛
(۹) موفق الدین عبدالله بن قدامه مقدسى، الکافى فى فقه الامام احمد، تحقیق شیخ سلیم یوسف و دیگران، جزء ثانى، دارالفکر للطباعه، بیروت، ۱۴۱۹هـ.ق؛
(۱۰) کمال الدین محمد بن عبدالواحد، شرح فتح القدیر، مکتبة المثنى، بغداد؛
(۱۱) ابراهیم فاضل الدبو، مجله کلیة الشریعة جامعة البغداد، الاقرار ببحث مقارن فى الشریعة والقانون، العدد السادس، ۱۴۰۰هـ.ق؛
(۱۲) احمد بن قدامه، المغنى، مطبعة سجل العرب، قاهره؛
(۱۳) دکتر وهبة الزحیلى، الفقه الاسلامى وادلّته، جزء چهارم، دارالفکر، بیروت، ۱۴۰۵هـ.ق؛
(۱۴) احمد بن یحیى بن مرتضى، البحر الزخار، مؤسسةالرساله، بیروت؛
(۱۵) سید محمدجواد حسینى عاملى، مفتاح الکرامه، دار احیاء التراث، بیروت؛
(۱۶) شیخ طوسى، الخلاف، مؤسسه نشر اسلامى، قم، ۱۴۱۱هـ.ق؛
(۱۷) جلال الدین عبدالرحمن بن ابى بکر سیوطى، الأشباه والنظایر، دارالکتاب العربى، بیروت، ۱۴۰۷هـ.ق؛
(۱۸) حافظ ابى الفرج عبدالرحمن بن رجب حنبلى، القواعد فى الفقه الاسلامى، دارالکتب العلمیه، بیروت؛
(۱۹) شهید اول، القواعد والفوائد، قاعده ۱۰۲، منشورات مکتبة مفید، قم؛
(۲۰) سیدمهدى صانعى، ترجمه القواعد والفوائد، قاعده ۱۰۹، انتشارات دانشگاه فردوسى، مشهد، ۱۳۷۲هـ.ش؛
(۲۱) شهیدثانى، الروضةالبهیه، اشراف سیدمحمد کلانتر، دار احیاء التراث، بیروت؛
(۲۲) محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، دار الكتب الإسلاميه، تهران؛
(۲۳) ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى، قواعد عمومى قراردادها؛
(۲۴) محمدحسین اصفهانى، بحوث فى الفقه، کتاب الاجاره، مؤسسه نشر اسلامى، قم؛
(۲۵) محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دایرة المعارف حقوق مدنى و تجارت؛
(۲۶) مهدى شهیدى، سقوط تعهدات، کانون وکلاى دادگسترى، تهران؛
(۲۷) نایینى، منیة الطالب؛
(۲۸) محمدجواد مغنیه، فقه الامام الجعفر الصادق، جزء سوم، دارالجواد، بیروت، ۱۴۰۲؛
(۲۹) سید ابوالحسن اصفهانى، وسیلةالنجاة، با تعلیقه سیدمحمود هاشمى شاهرودى و امام خمینى؛
(۳۰) صراط النجاه، با حواشى سید ابراهیم حسینى؛
(۳۱) امام خمینى، تحریرالوسیله، مطبعة الآداب، نجف، ۱۳۹۰؛
(۳۲) شیخ عبدالله مامقانى، مناهج المتقین؛
(۳۳) محمدحسین آل کاشف الغطاء، تحریرالمجله، مکتبة المرتضویه، نجف اشرف، ۱۳۵۹هـ.ق؛
(۳۴) شهید ثانی، الروضةالبهیه، داوری، قم، ۱۴۱۰؛
(۳۵) محمد اعتضاد بروجردى، مجله کانون وکلاى دادگسترى، سال پنجم، خرداد و تیرماه ۱۳۳۲؛
