تعلیق در عقود و ایقاعات
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
در فقه پر بار اسلام، تحقق عقد و قرارداد صحیح، شرایط و مقررات ویژه ای را می‌طلبد که بر دو قسم است:
الف. شرایط عمومی؛ ب. شرایط خصوصی.
فقها و حقوق دانان اسلامی، تعلیق را موجب بطلان عقد می‌دانند، زیرا تنجیز از شرایط عمومی عقد و ایقاع است.
الف. مفهوم لغوی تعلیق: واژه تعلیق، مصدر باب تفعیل از ریشه (علق یعلق علقاً وعلوقاً)، در لغت، معانی چندگانه ای، چون: درآویختن چیزی را به چیز دیگر، بند کردن، علاقه و دل بستگی،
متصل کردن چیزی را به چیز دیگر
و جعل و ایجاد بستگی بین چیزی با چیز دیگر دارد.
ابن منظور در لسان العرب گفته است:
(علق الشیء بالشیء تعلیقاً: ناطه.)
چیزی را به چیز دیگر ارتباط داد.
جوهری، مؤلف صحاح اللغه و طریحی، مؤلف مجمع البحرین نیز تعلیق را آویختن چیزی به چیزی دیگر دانسته اند.
معنای اصلی تعلیق
اگرچه واژه تعلیق، در مرحله کاربرد، معانی متعددی دارد، معنای اصلی آن در لغت: درآویختن چیزی به چیز دیگر و ایجاد بستگی و ارتباط بین دو چیز کاملاً به هم وابسته است. برای همین، بسیاری از دانش مندان علم لغت، (عَلِقَ به) را (نَشِبَ به) تفسیر کرده اند.
بدین جهت، در لغت، به قطعه خونی که به رحم چسبیده و از مبادی نشو آدمی است و یا کرمی که به بدن چسبیده و خون می‌خورد (زالو)، علقه، و به بستنِ در، تعلیق الباب گویند.
در نتیجه، معنای لغوی واژه تعلیق، متصل کردن چیزی به چیز دیگر و ایجاد ارتباط و بستگی چیزی به چیز دیگر است. این مفهوم، به مفهوم فقهی تعلیق نزدیک تر می‌نماید.
ب. مفهوم فقهی تعلیق: واژه تعلیق در اصطلاح علم فقه، وابسته کردن به شرط یا وصفی است که طرفین در عقد (منشاء) انشا می‌کنند برای مثال: فروشنده در عقد بیع، تملیک و تملک را به آمدن زید از سفر بداند، به طوری که اگر زید آمد، مشتری مالک مبیع شود و در غیر این صورت، مالک آن نگردد.
به بیان دیگر، هدف از اجرای هر عقدی، تحقق عقد و آثار آن است، چنانکه قانون گذار و طرفین در عقد بیع، بس از اجرای عقد، مالک کالا شدن خریدار و مالک بها شدن فروشنده را قصد می‌کنند. حال، اگر عقدی چنان جاری شود که پس از ایجاد آن، آثارش تحقق نیابد و به فعلیت نرسد، بدان عقد معلّق در برابر منجّز گویندکه بس از اجرا، آثارش تحقق می‌یابد و به فعلیت می‌رسد.
بیشتر فقهای اسلام، در مباحث فقهی درباره تعلیق،
از تعریف آن سخنی نگفته‌اند و تنها در این باره، مثال آورده‌اند و چه بسا، در تعریف آن، به جمله (عقد معلّق آن است که منجّز نباشد)، بسنده کرده اند. از جمله محقق حلّی، در شرایع الاسلام: فرمود: من شرطها ان تقع منجزة فلو علقت بشرط متوقع أو وقت متجدد لم یصح.،
علامه حلّی، در تذکرة الفقهاء فرمود: مسأله التنجیز فلو علّقه بمجیء الشهر وقدوم زید لم یصح،
شهید ثانی، در شرح لمعه فرمود: ویشترط فیها التنجیز فلو علّقت علی شرط متوقع کقدوم المسافر وصفة مترقبة کطلوع الشمس لم یصح. (شرح لمعه، شهید ثانی، ج ۴، ص ۳۶۸)
گفتنی است، تعاریفی که در علم فقه و بسیاری از علوم دیگر بیان می‌شود، چنانکه محقق خراسانی در کفایةالاصول
بدان تصریح کرده، تعاریف حقیقی نیست، تا از آن سوی، به حقیقت و کنه اشیا و مفاهیم آن، پی ببریم، بلکه بیشتر، تعریفهای شرح الاسمی و لفظی است. افزون بر آن‌که به اعتقاد برخی از دانش مندان، بیان تعاریف حقیقی محال بوده
و حتی تعاریفی که از آن در علم منطق و فلسفه، به تعاریف حقیقی یاد می‌شود، اشکال و ایراد دارد.
تعریف تعلیق نیز از این قاعده، برکنار نیست و با یک جمله نیز، نمی توان حقیقت مفهوم تعلیق را، سازگار با معیارها، ضوابط و ادله فقهی، بیان کرد.
ج. مفهوم اصولی تعلیق: در علم اصول فقه، واجب را دارای اقسامی، از جمله: معلّق و منجّز دانسته اند. گویا این تقسیم را شیخ محمدحسین بن محمد رحیم، مؤلف کتاب الفصول فی الاصول نوآورده است. ایشان در تعریف تقسیمی که خود بنیاد نهاده، می نویسد:
(تقسیم دیگر برای واجب: اگر وجوب واجب، به مکلف تعلق گیرد و به فعلیت برسد و تحقق آن بر امر غیرمقدوری وابسته نباشد، بدان واجب منجّز گویند، امّا اگر وجوب واجبی که به مکلف تعلق گرفته است، معلّق و منوط بر وقوع امر غیرمقدوری باشد، بدان واجب معلّق گویند، مانند حج که وجوبش از زمان استطاعت، متوجه مکلف می‌شود، اما به جا آوردن آن، منوط به فرا رسیدن ایام حج (ماه ذوالحجه) است و آن زمان نیز در اختیار و قدرت مکلف نیست، بلکه مکلّف مستطیع تا رسیدن زمان مقرر، باید صبر کند.)
در نتیجه، در واجب معلّق باید وجوب آن به فعلیت برسد، امّا فعل واجب، معلّق و منوط بر تحقق یافتن امر دیگری است. برای همین، در واجب معلّق، وجوب، فعلی و واجب، استقبالی خواهد بود.
الف. مفهوم لغوی تنجیز: واژه تنجیز، مصدر باب تفعیل (نجّز، یُنَجّز، تنجیزاً) در لغت چنین معنی می‌شود: انجام دادن کار، به جای آوردن خواسته، وفای به وعده، حاضر بودن و سرعت گرفتن در انجام کاری.
در کتاب صحاح اللغه، آمده است:
نَجزَ الشیء (به کسر عین الفعل) ینجز نجزاً.
کار، پایان یافت.
در کلام عرب، (نجّز (و نجزَ) الحاجة) یعنی خواسته را انجام داد،
یعنی سخن تمام شد، (نَجِزَ الوعد) یعنی وفای به وعده کرد و همین گونه (ناجز) به معنای حاضر است.
با توجه به مطالب یاد شده، واژه تنجیز، مرتکب شدن کار ناوابسته به کاری دیگر و یا مسأله دیگر است که در کاربردهای دیگر، مفاهیم متعددی دارد. برای همین، دادوستد ناجز، یعنی دادوستد نقدی و بی مدت و در عهد و پیمان، یعنی وفای بدان بدون تأخیر و تعلل.
بر اساس این، می توان گفت، هر کاری که در زمانش، بی تأخیر و تعلل، اناطه و تعلیق و قید و شرط اجرا شود، تنجیز است. شاید علت این‌که فقها و اصولیان، واژه تنجیز را در برابر تعلیق به کار برده اند، مترادف بودن تنجیز و تعجیل (سرعت گرفتن و تسریع در کاری) در نزد عده ای است.
ب. مفهوم فقهی تنجیز: واژه تنجیز در اصطلاح فقه، در برابر تعلیق قرار دارد و به عقدی منجّز گفته می‌شود که از هرگونه تعلیق به شرط یا وصف خالی باشد؛ چنانکه پس از اجرای عقد، بدون نیاز به تحقق شیء دیگر، آثارش به فعلیت برسد ـ در برابر عقد معلّق که تحقق آثار آن، منوط بر تحقق یافتن شرط یا وصفی است.
به عبارت دیگر، هدف متعاقدان از اجرای عقد و قرارداد، تنها بیان الفاظ و ایجاد صوری عقد نیست، بلکه هدف اصلی آنان، ایجاد نوعی التزام و تعهد نسبت به طرف مقابل، بر
طبق قرارداد و تحقق آثار آن است. برای مثال: در خرید و فروش، تنها هدف فروشنده و خریدار، اجرای صیغه (بعتُ هذا الکتاب) و (قبلتُ) نیست، بلکه هدف آنان، تحقق آثار بیع، پس از اجرای انشای عقد است، مانند آن‌که خریدار، مالک کتاب و فروشنده، مالک بهای آن گردد و هر یک پس از پایان عقد، بتوانند در آن چه مالک شده اند، تصرف کنند و به دیگران، انتقال دهند، و مانند اینها. بنابراین، اگر پس از انشای عقد، آثاری که هدف اصلی متعاقدان است، بی اناطه و تعلیق، تحقق یابد، بدان عقد منجّز گویند وگرنه معلّق است.
جالب توجه می‌نماید که عقد منجّز در اصطلاح فقه، به مفهوم خالی بودن عقد، از هرگونه قید و شرط نیست، چنانکه به هر عقد مقید به شرط، مانند شروطی که در ضمن عقد یا خارج عقد، آورده شده، عقد معلّق نمی‌گویند، بلکه عقد منجّز، عقدی است که پس از انشای عقد، قصد متعاقدان (منشأ) پدیدار می‌شود و اثر آن تحقق می‌یابد هرچند شرطی در ضمن عقد باشد، تا زمانی که شرط مذکور، اثر عقد را به تأخیر نیندازد و مانع فعلیت یافتن قصد متعاقدان نگردد، ضرری به عقد نمی‌رساند و جایز است ـ مگر آن‌که شرط از شروط فاسد باشد که از جنبه فساد شرط، عقد فاسد می‌شود.
ج. مفهوم اصولی تنجیز: واژه تنجیز، در اصطلاح علم اصول فقه، همچون علم فقه، در برابر تعلیق قرار دارد. و چنانکه در بحث تعلیق گذشت، مبتکر این اصطلاح در اقسام واجب، صاحب کتاب الفصول فی الاصول است که برای حلّ مسئله ای مشکل در علم اصول، بدان پناه جست و از آن راه، به تصحیح وجوب مقدمات مفوّته پرداخت.
صاحب فصول، برای حلّ این معما، واجب را بر دو قسم معلّق و منجّز دانست و در تعریف واجب منجّز فرمود:
(در صورتی که وجوب عملی متوجه مکلف شود و تحقق آن بر امر غیر مقدوری متوقف نباشد، بدان واجب منجّز گویند، مانند وجوب نماز پس از دخول وقت، امّا اگر تحقق واجب، بر حصول امر غیر مقدوری متوقف باشد، بدان واجب معلّق گویند.)
مفهوم حقوقی تعلیق و تنجیز
قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، به پیروی از نظریات ارزش مند فقهای بزرگ اسلام، عقد معلّق و منجّز را چنین تعریف کرده است:
عقد منجّز آن است که تأثیر آن برحسب انشا، موقوف به امر دیگری نباشد و الاّ معلّق خواهد بود (ماده ۱۸۹ ق. م)
براساس تعریف بالا، هرگاه دو طرف عقد، اثر برخاسته از آن را بی هیچ قیدی که در آن اخلال ایجاد کند، به وجود آورند، آن را عقد منجّز گویند و در صورتی که اثر آن به وقوع شرط دیگری وابسته باشد، عقد معلّق است. (حقوق مدنی
دکتر کاتوزیان، ج ۱، ص ۵۱)
از ظاهر تعریف قانون مدنی، فهمیده می‌شود که از نظر نویسندگان آن، در عقد معلّق، منشأ و اثر عقد، به تحقق امر دیگری وابسته است و گرنه خود عقد، در عقد معلّق به امر دیگری وابسته نیست و از این جهت، مانند عقد منجّز است. بدین جهت، برخی از حقوق دانان، اصطلاح عقد معلّق را مسامحه دانسته اند، زیرا آن چه در عقد معلّق، به وقوع شرط منوط شده، اثر عقد (تعهد) است، نه خود عقد. (حقوق مدنی
دکتر کاتوزیان، ج ۱، ص ۵۱)
به نظر نگارنده، سخن فوق ناپذیرفتنی می‌نماید، زیرا عقد به اعتبارات مختلف تقسیم می‌شود که از جمله آن، تقسیم عقد به معلّق و منجّز، به اعتبار اناطه و وابستگی آن بر شرط یا وصف است، چنانکه عقد را به اعتبار التزام و تعهد دو طرف، به عقد لازم و جایز تقسیم کرده اند. برای همین، در تقسیم بالا، مسامحه ای صورت نگرفته است. به هر حال، حقوق دانان در تعریف تعلیق و تنجیز در قانون مدنی، مطلب تازه ای را غیر از سخن فقها، بیان نکرده اند.
حقیقت و ماهیت تعلیق
در تعریف تعلیق گفته شد: عقد معلّق، عقدی است که بر شرط یا وصفی معلّق باشد، چنانکه بی تحقق شرط یا وصف، اصل عقد تحقق نیابد. امّا فقها در مورد حقیقت تعلیق، اختلاف بسیاری دارند؛ بر این‌که آیا اناطه عقد بر وقوع شرط یا وصف، نتیجه تعلیق در انشاء بوده، یا نتیجه تعلیق در منشأ و یا نتیجه تعلیق در امر دیگر؟ به عبارت دیگر، در عقد معلّق، چه چیزی در واقع معلّق خواهد بود؟ آیا انشای عقد که از طرف متعاقدان صادر شده، معلّق است و یا منشأ و قصد متعاقدان؟ که در این صورت، انشای عقد، معلّق بر امری نیست و از این جهت، عقد منجّز خواهد بود.
نمای مسأله و بیان افکار فقها، از این قرار است:
نظریه اوّل: جمعی از فقها، در عقود و ایقاعات تعلیقی، انشای عقد و ایقاع را بر شرط یا وصف معلّق می‌دانند،
ابوالقاسم خوئی، مبانی عروة الوثقی کتاب المضاربه، ج ۳، ص ۱۹۹؛
برخی معتقدند که در عقد معلّق، انشای عقد، معلّق است، (جامع المقاصد، ج ۹، ص ۳۷) امّا جمعی دیگر، به صراحت به این حقیقت اشاره نکرده اند، لکن از استدلال آنان در ردّ عقد معلّق، فهمیده می‌شود که به نظر آنان، در عقد معلّق، انشای عقد، معلّق است، نه امر دیگر.
نضد القواعد الفقهیه، ص ۵۳)
از استدلال شهید اوّل و علامه حلّی فهمیده می‌شود که ایشان علت بطلان تعلیق را منافات آن با جزمیت عقد می‌دانند، زیرا در این صورت، اصل انشای عقد در معرض تحقق نیافتن است و در نتیجه، وقتی انشای عقد تحقق نیابد، عقد و قرارداد به منصه ظهور نمی‌رسد و آثار آن نیز به وجود نمی‌آید. همین گونه از استدلال محقق کرکی، در بطلان تعلیق وقف بر موت واقف و محقق اردبیلی، در بطلان تعلیق در بیع، فهمیده می‌شود که به نظر ایشان، تعلیق به انشاء برمی گردد.
جامع المقاصد، ج ۹، ص ۳۷؛
گویا تا قبل از میر عبدالفتاح مراغی، برگشت تعلیق به انشای عقد، پذیرفته شده فقها بوده و پیش از ایشان، کسی به فرق بین تعلیق در انشاء و منشأ، اشاره نکرده و آن چه بر آن استدلال کرده اند، بر فرض برگشت تعلیق به انشاء بوده است. اوّلین فقیهی که تعلیق در منشأ را بیان کرده، محقق توانا، میر عبدالفتاح مراغی (متوفای ۱۲۵۰ هجری قمری) بوده که نزدیک سی سال پیش از شیخ انصاری (متوفای ۱۲۸۱ هـ. ق.) می زیسته است. وی در کتاب ارزنده العناوین الفقهیه، در زیرعنوان ۴۰ و ۴۸، به تفصیل تعلیق در انشاء و منشأ پرداخته، صور مختلف آن را نقادی کرده، شقوق متعددی بر آن افزوده و بر اشکالات و انتقادات بسیاری، پاسخ گفته است ـ که در ادامه بحث بدان اشاره می‌کنیم.
بعد از ایشان، صاحب جواهر به گونه ای پراکنده، به مسأله توجه کرده
و سپس شیخ اعظم انصاری، مسأله را از چندین زاویه، بررسیده است.
نظریه دوم: بنابر نظریه بسیاری از محققان و دانشمندان حقوق اسلامی،
شرط و وصف معلّق در عقود و ایقاعات تعلیقی، مُنشأ و قصد متعاقدان است، نه اصل انشای عقد و ایقاع. برای مثال: در جمله (اگر محمد بیاید، فروختم.) انشای عقد بیع، بر شرط معلّق نیست بلکه قصد متعاقدان و منشأ، بر آن معلّق شده و خود انشاء، منجّز و بی هرگونه قید است.
منشأ، انشاء و ایجاد شده و همان مقصود منشئ (انشاءکننده) معنی می‌شود، چنانکه در عقد بیع، قصد فروشنده از فروختن کتاب، تملیک آن به مشتری و قصد خریدار، تملیک بهای آن به فروشنده است و هریک، در برابر تملیکی که کرده اند، شایستگی و حق تملّک کالا و بهای آن را دارند.
بنابر نگاه محققان به عقد معلّق، خود انشاءدر جمله ای مانند: (اگر محمد بیاید، فروختم.) معلّق نیست بلکه مقصود فروشنده، تملیک کالا به خریدار، به شرط آمدن محمد، معلّق شده است. بنابراین، در عقد معلّق، فروشنده عقد را انشاء کرده و عقد تحقق یافته و قرارداد، منجّز شده، امّا مقصود فروشنده، با آمدن محمد، تحقق می‌یابد.
این دسته از فقها، برای اثبات این نظریه، استدلال می‌کنند که در جهان تکوین (جهان مادی و خارج)، تعلیق در انشاء و ایجاد اشیاء، ممکن نیست و در عالم اعتبار و تشریع نیز، امکان ندارد و عقلاً ممتنع می‌نماید، زیرا انشای در عالم تکوین، ایجاد شیء در عالم خارج است که تعلیق در آن متصوّر نیست، زیرا شیء در خارج، یا تحقق می‌یابد و یا واقع نمی‌شود؛ وقتی انشاء کننده در خارج، چیزی را انشاء و ایجاد کرد، فرضی برای تعلیق آن نیست، و اگر انشاء و ایجاد نکند، انشائی محقق نمی‌شود تا درباره تعلیق آن بحث شود. برای همین، گفته اند: انشای در عالم خارج و جهان تکوین، نمی تواند بر چیزی معلّق باشد.
وقتی در عالم تکوین چنین است، در عالم اعتبار و تشریع نیز نمی‌تواند معلّق باشد، زیرا انشای در عالم اعتبار، ابراز ما فی الضمیر (بیان آن چه در نهان) انشاءکننده است که مقصود خود را به واسطه کلمه یا لفظ و یا هر وسیله دیگری بیان می‌کند، برای مثال: کسی که یک لیوان آب می‌خواهد، با گفتن: (یک لیوان آب بده!) مقصود خود را بیان و انشاء می‌کند. در عالم قرارداد و تعهدات نیز، متعاقدان با انعقاد عقد یا ایقاع، مقصود خود را انشاء می‌کنند و در صورتی که آن را انشاء کرده اند، فرضی برای تعلیق آن نیست، زیرا تعلیق، تحقق یافتن چیزی است با وجود چیز دیگر که در آن زمان تحقق نمی‌یابد، و اگر انشاء، تحقق یابد، تعلیق باطل خواهد بود و ارزشی نخواهد داشت. از آن سوی، اگر تعلیق معتبر باشد و به فعلیت برسد، انشای عقد، ایجاد نمی‌گردد.
برای همین، گفته شده: وقوع انشای همراه با تعلیق، به تناقض برمی گردد
زیرا انشاء، ایجاد، معنی می‌شود و تعلیق، به معنای عدم ایجاد معلّق، مگر پس از تحقق معلّق علیه است.
برخی از محققان، مسأله را گسترانده‌اند و فراتر از این، نه تنها تعلیق در انشاء را جایز ندانسته اند، بلکه حتی تعلیق در اخبار را، ممکن نشمرده‌اند و گفته اند: همان گونه که تعلیق در ماهیت و چیستی انشاء، ممکن نیست، در خود (إخبار) و خبر رسانی نیز، نامعقول بوده و در واقع، تعلیق، در (مخبرٌ به) و خبر است.
انتقادات: مخالفان این نظریه، استدلال این گروه را ناتمام دانسته‌اند و معتقدند:
اولاً: قیاس امور اعتباری به امور تکوینی، مع الفارق است و محال بودن تعلیق انشای در عالم تکوین، عدم صحت تعلیق در عالم تشریع و اعتبار را سبب نمی‌شود. برای همین، کلمه (آمدن) در جمله: (اگر محمد آمد، او را بزن)، قید هیئت است، نه ماده، و در واقع، انشای اعتباری (فعل زدن)، بر آمدن محمد معلّق شده و تا زمانی که محمد نیاید، بعث و زجر به فعلیت نمی‌رسد؛ پس پیش از تحقق معلّق علیه، نه ایجاب محقق است و نه وجوب، بلکه ایجاب و وجوب، پس از تحقق قید، به وجود می‌آید.
جواب: در جواب به این اشکال گفته می‌شود: اگرچه قیاس امور اعتباری به امور تکوینی، در تمام جهات، مع الفارق و باطل است، امّا قیاس آن، در برخی جهات، به امور تکوینی اشکالی ندارد، و ما نیز در این جا امور اعتباری را در تمام جهات، به امور تکوینی مقایسه نمی‌کنیم، بلکه تنها در جنبه انشاء، قیاس کرده‌ایم و از این جهت، اشکال بالا وارد نیست، زیرا انشاء، خواه به معنای ایجاد باشد و یا بیان آن چه در نهان (بنابر اختلاف در تعریف آن)، در عالم تکوین و اعتبار یکسان خواهد بود، زیرا انشاء در عالم تکوین، ایجاد آن در عالم خارج است و در عالم تشریع: ایجاد و بیان آن چه در نهان و قصد انشاء کننده است. از این جهت، فرقی بین (بزن) و (فروختم) نیست. برای همین، وقتی انشاء تحقق یافت، خواه در عالم تکوین و خواه در عالم تشریع، وجهی برای تعلیق آن نیست و با اساس آن، منافات خواهد داشت.
ثانیاً: برخی از محققان، اشکال دیگری بر این نظریه (تعلیق منشأ) کرده‌اند و معتقدند: در صورتی که در عقد معلّق، تعلیق به منشأ برگردد و معلّق علیه نیز، امر استقبالی باشد، لازم می‌آید که بین انشاء و منشأ، تفکیک شود، زیرا انشاء در این صورت، فعلی است و منشأ، بر حصول شرط یا وصفی معلّق شده و جداسازی انشاء از منشأ، مانند جداسازی ایجاد از وجود، ممتنع و باطل خواهد بود، به دلیل آن‌که انشاء، عین منشأ است و همان گونه که وجود، عین ایجاد بوده و اختلاف آن دو، تنها به اضافه است، نه به امر دیگر و جدایی شیء از نفس شیء، عقلاً ممتنع است، انشاء نیز همان منشأ بوده و جدایی آن دو، از یکدیگر عقلاً محال است. در نتیجه، تعلیق به انشاء برمی گردد، نه منشأ.
جواب: در جواب گفته می‌شود: در عقد معلّق، تعلیق به منشأ برمی گردد و میان انشاء و منشأ گسل نمی‌افتد بلکه منشأ، مانند انشاء تحقق می‌یابد. البته انشاء، مطلق و منشأ، معلّق است. برای نمونه: وقتی انشای عقد بیع، برآمدن حاجی معلّق شود، در حال انشاء، بیعی که معلّق بر آمدن حاجی شده، تحقق یافته، نه بیع مطلق. برای همین، هم انشاء و هم منشأ، با هم حاصل شده اند، لکن انشاء، مطلق است و منشأ، معلّق. بدین جهت، در صحت وصیت تملیکی، یا عتقی که بر موت، معلّق شده و یا نذری که بر تحقق امری در آینده، معلّق گردیده، اشکالی نخواهد بود، زیرا در موارد فوق، وقتی وصیت، تدبیر و نذر موصی و مولی و ناذر، انشاء گردد، هم زمان، منشأ نیز تحقق می‌یابد؛ با این فرق که انشاء، مطلق و منشأ، معلّق بر تحقق قیدی است.
العروة الوثقی، ج ۳، ص ۱۹۶.)
تحلیل فقهی تعلیق
بر فرض صحت تعلیق، در برخی از فرض های عقد معلّق و محال نبودن آن، تجزیه و تحلیل و توجیه حقوقی آن چگونه خواهد بود؟ زیرا فرض می‌شود: عاقد، عقد را بر امر مجهول التحقق معلّق کرده و در حال یا آینده، در صورت وقوع معلّق علیه، تحقق می‌یابد و یا آن‌که عقد را بر امر محقق الوقوع معلّق کرده و در آینده محقق می‌گردد. حال چگونه، شرط یا وصفی که بعد به وجود می‌آید، می تواند در عقدی که پیش تر تحقق یافته، تأثیر گذارد؟
برای حلّ این معمّا، دانش مندان حقوق اسلامی، سه فرضیه را برای تحلیل فقهی و حقوقی تعلیق بیان کردند:
تحلیل اوّل. به صورت واجب مشروط به شرط متأخر بر وجه کشف: نخستین فرضی که در مسأله تعلیق مطرح شده، فرض معلّق علیه، به صورت شرط متأخر بر وجه کشف است. بدین صورت که در عقد معلّق، اگرچه شرط یا وصف معلّق علیه، پس از تحقق عقد به وجود می‌آید، به صورت شرط متأخر در عقد قبلی تأثیر گذارد و وقتی شرط تحقق یافت، از وجود آن کشف شود که مقتضای عقد، از زمان پیدایش عقد، موجود بوده است، نه از زمان حصول شرط.
در این فرض، شرط، کاشف از وقوع عقد از زمان انشای آن خواهد بود،
مانند اجازه در عقد فضولی که کاشف از رضایت مالک است و وقتی مالک کالا، پس از ده روز، عقد فضولی را اجازه دهد، از اجازه او کشف می‌شود که عقد فضولی ای که ده روز پیش منعقد شده، از زمان عقد صحیح بوده است و آن گاه آثار حقوقی بر آن جاری خواهد شد. برای همین، سود و منفعت و نمایی که در این مدت در کالا ایجاد شده، از مشتری و سود و منفعتی که در بهای کالا به وجود آمده، از فروشنده خواهد بود. حال، در عقد معلّق نیز کسی که به فرزندش می‌گوید: (خانه ام را به تو بخشیدم، اگر دیپلم بگیری!) وقتی فرزند دیپلم می‌گیرد، معلوم می‌شود که از زمان انعقاد عقد هبه، مالک خانه بوده است. برای همین، پس از عقد، هرگاه فرزند در خانه تصرف کند و بعد هم دیپلم بگیرد، در ملک خود تصرف کرده است. بنابراین، ظرف حصول شرط در عقد بیع، آینده خواهد بود، امّا تملیک، از زمان انشاء می‌شود، نه از زمان حصول شرط.
هنگامی چنین بررسی می‌شود که معلّق علیه، معلوم الحصول در حال یا آینده باشد، که در این صورت، معلّق علیه، مانند شرط سابق، ضرر و اشکالی برای صحت عقد نخواهد داشت، زیرا معلّق علیه، بالوجدان تحقق می‌یابد و اجماعی که بر بطلان تعلیق ادعاء شده، این دو قسم را دربر نمی‌گیرد.
العروة الوثقی، ج ۳، ص ۱۹۶.)
افزون بر آن، هنگامی تحلیل فوق متصوّر است که تعلیق، به منشأ برگردد، زیرا تعلیق در انشاء، به اتفاق بسیاری از محققان باطل است و تعلیق چیزی که تحقق یافته، بر واقعه یا حادثه ای که به وجود نیامده، امکان ندارد.
تحلیل دوم. به صورت واجب مشروط به شرط مقارن: دومین فرضی که برای تحلیل عقد معلّق، متصوّر است و برخی از دانش مندان حقوق اسلامی، بدان اشاره کرده اند، تحقق انشای عقد معلّق، پس از تحقق معلّق علیه است، (حقوق مدنی، ج ۱، ص ۱۶۶) چنانکه وجوب واجب در واجب مشروط، تا زمانی که شرط تحقق نیابد، به فعلیت نمی‌رسد. برای مثال: وقتی پدری به فرزندش گفت: (اگر دیپلم گرفتی، این خانه را به تو بخشیدم!) هنگامی که فرزند دیپلم را گرفت، مالک خانه می‌شود. بنابراین، فرزند پس از انشای عقد و قبل از اخذ دیپلم، نمی تواند در خانه تصرف کند، زیرا قبل از گرفتن دیپلم، مالک آن نیست و تا تحقق نیافتن معلّق علیه، انشای عقد به فعلیت نمی‌رسد.
بنابراین، همان گونه که به نظر مشهور دانش مندان علم اصول، اصل وجوب، در واجب مشروط، مشروط بر شرط است و تا شرط تحقق نیابد، وجوب به فعلیت نمی‌رسد، اصل انشای عقد در عقد معلّق نیز، بر شرط یا وصف، معلّق است و انشای عقد تا معلّق علیه به وجود نیاید، به فعلیت نمی‌رسد و ایجاد نمی‌گردد. در نتیجه، این فرض در صورتی است که تعلیق به انشاء برگردد (حقوق مدنی، ج ۱، ص ۱۶۶؛
و انشای عقد، بر شرط یا وصفی معلّق باشد، نه آن‌که تعلیق، به منشأ برگردد و اصل انشاء، منجّز باشد.
تحلیل سوم. به صورت واجب معلّق: تحلیل فقهی دیگر، تحلیل مسأله همانند واجب معلّق است: همان گونه که در واجب معلّق، وجوب واجبی که به مکلف تعلق گرفته، بر وقوع امر دیگری، معلّق شده (مانند وجوب حج که با استطاعت مکلف، وجوب آن به فعلیت می‌رسد، امّا به جا آوردن آن، باید تا ایام حج صبر کرد.) در عقد معلّق نیز، انشای عقد تحقق یافته، امّا عاقد، تملیک فعلی را انشاء نکرده و آن را بر تحقق معلّق علیه، معلّق کرده است.
برای نمونه: اگر پدری به فرزندش گفته که وقتی دیپلم گرفتی، خانه را به تو بخشیدم، شرط دیپلم گرفتن، شرط انشای عقد نیست، بلکه منشأ و قصد عاقد بر آن معلّق است و برای همین، تا زمانی که فرزند دیپلم نگیرد، نمی تواند در خانه تصرف کند.
بنابر تحلیل بالا، تعلیق در منشأ خواهد بود و انشای عقد معلّق، هرچند در خارج تحقق یافته، امّا منشأ بر تحقق معلّق علیه، معلّق شده است. در نتیجه، همان گونه که در واجب معلّق، وجوب واجب، فعلی است و فعل واجب، به زمانی خاص بر می‌گیرد که با فرا رسیدنش، واجب نیز در حقّ مکلف به فعلیت می‌رسد، در عقد معلّق نیز انشای عقد، فعلی است، امّا منشأ بر شرط یا وصفی، معلّق خواهد بود.
تعلیق عقد، به گونه واجب معلّق، در صورتی که معلّق علیه، امر حالی یا استقبالی معلوم الحصول باشد، صحیح است و امتناع عقلی ندارد، مانند آن‌که فروشنده بگوید: (کتاب را به تو فروختم، اگر ماه نو فرا رسد،
زیرا تعلیق بدین کیفیت، در منشأ است و چنانچه یادآوری کردیم، تعلیق در منشأ اشکالی ندارد و عقلاً ممتنع نیست، مگر آن‌که اجماع بر بطلان آن قائم شود که اجماع ادعا شده، علی فرض صحت و تحقق، این قسم را دربر نخواهد گرفت.
امّا در دیگر صور، مانند مجهول الحصول بودن معلّق علیه در حال یا آینده، هرچند تعلیق به صورت واجب معلّق، مگر از جهت مجهول الوقوع بودن معلّق علیه، عقلاً ممتنع نیست، صحت آن محلّ اشکال و ایراد است و بعید نیست که اجماع ادعا شده، آن را هم دربر گیرد ـ که در ادامه بحث (احکام تعلیق) بدان خواهیم پرداخت.
تحلیل حقوقی تعلیق
چنانچه در بحث جای گاه عقد معلّق در قانون مدنی خواهد آمد، از ظاهر برخی از مواد قانون مدنی استفاده می‌شود که عقد معلّق، دست کم در برخی صور صحیح است و برای همین، دانش مندان علم حقوق، در تحلیل تعلیق، از فقهای بزرگ شیعه، پیروی کرده‌اند و مطلبی بر گفتار آنان نیفزوده اند. بدین جهت، با توجه به تفصیلی که در بیان فقهی مسأله مطرح شد، به ذکر چکیده آن بسنده می‌کنیم:
۱. بسیاری از حقوق دانان، تعلیق در انشاء را محال دانسته و معتقدند: همچنان که تعلیق، در عالم مادی امکان پذیر نیست، در امر اعتباری نیز نمی‌توان ایجاد و اثر عقد را به امر دیگری، منوط کرد؛
۲. بعضی از محققان، تعلیق در انشاء را (برخلاف امور تکوینی) در امور اعتباری ممکن شمرده‌اند و معتقدند: چون ایجاد امور اعتباری، به قصد انشاءکننده وابسته است، مانعی ندارد که انشاء نیز منوط بر امر خارجی باشد؛
۳. دیگر از محققان، تعلیق در منشأ را نیز ممکن نشمرده و گفته اند: در امور اعتباری نیز مانند امر تکوینی و مادی، منشأ نمی‌تواند از انشاء تخلف کند و جداسازی انشاء از منشأ، محال است و برای همین، تعلیق، به دو صورت امکان دارد:
الف. انشاء، معلّق است و پس از ایجاد انشاء، منشأ نیز تحقق می‌یابد؛
ب. در چنین عقدی، منشأ نیز به گونه منجّز ایجاد می‌شود، لکن اثر آن بر امر خارجی معلّق است. (حقوق مدنی،
کاتوزیان، ج ۱، ص ۵)
با نگاه به بررسی فقهی مسأله، بررسی دوباره آن بی ثمر خواهد بود، لذا از تکرار آن خودداری می‌کنیم.
عقد، سه رکن دارد:
الف. نفس عقد و قرارداد؛
ب. طرفین قرارداد؛
ج. مورد قرارداد.
منظور از نفس عقد، لفظ یا نوشته و یا عملی است که دو طرف، برای ایجاد قرارداد، آن را مرتکب می‌شوند. برای مثال: در عقد بیع لفظی، کلماتی که فروشنده برای فروختن کالایش و خریدار برای خریدن آن بیان می‌کنند، نمونه ای از انعقاد عقد است. همچنین در عقد فعلی (معاطاة)، اعمال و افعال متعاقدان را برای تحقق قرارداد، نفس عقد گویند.
گفتنی است که عقد، تنها در امور بالا (لفظی و معاطاتی) نخواهد بود ـ اگرچه فقها عقد را از این نگاه، بر دو قسم لفظی و معاطاتی می‌دانند ـ بلکه قراردادهای متعارف دیگری را، چون: عقد کتابتی، تلفنی، کامپیوتری، اینترنتی و… دربر می‌گیرد، زیرا اصل در معاملات، در حقوق اسلام، عرف مردم و عقلای جامعه است و هر عملی که توده مردم، برای تحقق عقد، تدوین کرده‌اند ـ اگرچه به علت پیشرفت علم و تکنولوژی، تفاوت ساختاری با عقود رایج در عصر تشریع داشته باشد ـ تا زمانی که با قواعد و اصول شارع مقدس، منافات نداشته باشد، و عمومات و اطلاقات باب معاملات، آن را دربر گیرد، بر پایه اطلاقات و عمومات آیاتی، چون: اوفوا بالعقود،
ولاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلاّ أن تکون تجارة عن تراض منکم
و أحل الله البیع
صحیح خواهد بود و از نظر حقوقی، آثار عقد صحیح بر آن جاری می‌گردد، زیرا در عقود و قراردادها، روش کلی قانون گذار اسلام، اختراع قرارداد خاص و ویژه ای نبوده، بلکه بیشتر به ترسیم قواعد و اصولی پرداخته که عقود رایج و متعارف، باید بر مبنای آن، سنجیده شود و ناسازگاری با آن نداشته باشد؛ کیفیت و روش آن بوده و در این باب، تنها به تأیید و امضای آن رضایت نداده، بلکه در تمام بخشهای عبادات، اعمال و افعال خاصی را وضع کرده، و حتی در معانی و کیفیت آن، معانی جدیدی را، مانند: نماز، روزه، حج و… تأسیس کرده است.، مجموعه کامل قانون مدنی.
به هر حال، وجه معتبری بر انحصار عقود، در لفظی خاص ـ مگر در مواردی که شارع بر آن تصریح کرده است، مانند: نکاح و طلاق ـ آن چنانکه بسیاری از فقهای قدیم متذکر شده‌اند و تنها عقود لفظی را موجب ملکیت دانسته اند، وجود ندارد.
از ارکان سه گانه عقد، آن چه در این گفتار، به بحث ما مربوط می‌شود، رکن اوّل (نفس قرارداد) است، امّا رکن دوم (طرفین قرارداد) و رکن سوم (مورد قرارداد) در بحث تنجیز، داخل نیست، زیرا به نظر فقها (که در ادامه خواهد آمد) تنجیز از شروط نفس قرارداد است، نه شرط دو طرف و مورد قرارداد.
بر اساس این، از جمله شروطی که دانش مندان حقوق اسلامی از شیعه و اهل سنت، در بسیاری از قراردادها، چه عقود و چه ایقاعات ذکر کرده اند، شرط تنجیز است.
ج ۳، ص ۳۳؛
تبصرة المتعلمین، ص ۱۵۹؛ تبصرة المتعلمین، ص ۱۹۵؛ تبصرة المتعلمین، ص ۱۵۶؛؛
؛
شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۴، ص ۳۶۸؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۱۶؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۱۲۸؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۱۵۵؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۲۵۱؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۳۲۰؛
جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۰۹؛ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۸۶؛ جامع المقاصد، ج ۶، ص ۱۵؛ جامع المقاصد، ج ۶، ص ۴۹۲؛ جامع المقاصد، ج ۷، ص ۱۰۹؛ جامع المقاصد، ج ۸، ص ۲۹۶؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۴؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۴۲؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۹۰؛
محمدمحسن فیض کاشانی، ج ۳، ص ۲۳۲؛ المکاسب، ج ۷، ص ۹۶؛
العروة الوثقی، ج ۲، ص ۵۱۴؛ العروة الوثقی، ج ۲، ص ۵۸۷؛ العروة الوثقی، ج ۲، ص ۶۸۸؛
عبدالکریم رافعی، ج ۱۰، ص ۹۴؛
این شرط، آن چنان مورد توجه فقها بوده که بیشتر فقیهان، به آن اشاره کرده‌اند و دست کم، در برخی از اقسام عقد و ایقاع، بدان پرداخته اند. نیاوردن شرط تنجیز، در برخی از عقود و ایقاعات، به دلیل آن نیست که تنجیز را تنها، در برخی از عقود و ایقاعات، شرط می‌دانند، بلکه به علت اعتماد، بر آن عقود و ایقاعاتی است که شرط تنجیز را در آن ذکر کرده اند.
در قانون مدنی، ماده ۱۸۹، در بحث اقسام عقود و معاملات، به گونه ای چکیده، عقد معلّق و منجّز تعریف شده است، لکن در ماده ۱۹۰ که شرایط اساسی صحت معاملات را مطرح کرده،
به شرط تنجیز اشاره ای نشده است؛ برخلاف روش فقهای بزرگ، در بیان شرایط عقود و ایقاعات که به اعتقاد آنان، تنجیز از شرایط عمومی عقدها و قراردادها بوده و در اصل شرطیت آن، ادعای اجماع شده است ـ اگرچه در حدود و شمول و تفسیر آن، اختلاف نظر جالب توجهی مشاهده می‌شود. با این همه، مع الأسف حقوق مدنی به این نکته مهم که چه بسا، ممکن است آسیب جدّی به قرارداد برساند، توجهی نکرده است و از این جهت، می توان ادعا کرد: قانون مدنی، دچار نقص فاحشی است و حقوق دانان، باید در رفع آن بکوشند.
با وجود این، قانون مدنی، ماده ۲۲۲، با بیان شرایط ضمن عقد، شرایط فاسد را مطرح می‌کند و در ماده ۲۲۳، شرایط باطل کننده عقد را مورد بررسی قرار می‌دهد.
با این فرض، حتی اگر تعلیق را موجب بطلان عقد ندانیم، در صورتی که عقد، بر شرط فاسدی معلّق باشد، عقد معلّق، باطل خواهد بود. به عبارت دیگر، وقتی شرط فاسدی در عقد منجّز، می تواند عقد را باطل کند و تعهد برخاسته از آن را از بین ببرد، به طریق اولی، عقد معلّق بر شرط فاسد، باطل خواهد بود.
البته قانون مدنی، تعلیق را در عقد نکاح، ضمان و طلاق، موجب بطلان عقد دانسته است، چنانکه ماده ۶۹۹ ق. م تعلیق در ضمان، را باطل دانسته، مانند آن‌که ضامن، ضمانتش را به نپرداختن وام دار، قید ببندد، امّآ التزام به تأدیه، ممکن است، معلّق باشد؛ ماده ۱۰۶۸، در بحث شرایط صحت نکاح نیز، تعلیق در عقد را موجب بطلان می‌داند و همین طور در ماده ۱۱۳۵، آمده است که طلاق باید منجّز باشد و طلاق معلّق، باطل است.
از مفاد سه ماده بالا، فهمیده می‌شود که اگر چه نویسندگان قانون مدنی، شرط تنجیز را در بسیاری از عقود و ایقاعات، لحاظ نکرده اند، در برخی از عقدها و ایقاعات، بدان توجه کرده اند؛ شاید بدین جهت که ایشان، بطلان تعلیق را دست کم در مواد فوق پذیرفته شده، می دانند، امّا در دیگر عقدها و ایقاعات، اختلاف دارند و براساس روش نگارش قانون مدنی، در این جا نیز از نظر مشهور فقها پیروی شده است.
به دلیل بودن تنجیز، از شرایط عمومی عقد و ایقاع، بنابر دیدگاه مشهور فقهای شیعه و سنّی، بر احتمال یاد شده، اشکال می‌شود. آری، براساس استقراء به دست آمده و سیر تاریخی یاد شده تعلیق، اجماع فقها در بطلان تعلیق، تنها در برخی از عقود و ایقاعات، مانند: طلاق، نکاح، وقف و… و در برخی از صور آن، پذیرفته شده و قطعی است، نه در تمام عقود و ایقاعات. افزون بر آن، بطلان عقد ضمان معلّق نیز، از این قاعده برکنار خواهد بود، زیرا اجماعی بر بطلان آن وجود ندارد و عقد ضمان از این روی، مانند دیگر عقود است.
برخی از حقوق دانان، از سکوت قانون مدنی درباره برخی از عقود، برداشت کرده‌اند که عقد معلّق، به نظر قانون مدنی صحیح است، زیرا از مبانی اصل حاکمیت اراده و مفاد، درستی این گونه عقود را می‌توان دریافت و بر اثبات نظر خود، چنین استدلال کرد:
نخست آن‌که از بیان ماده ۱۸۹ (ق. م) برمی آید که انشای در عقود معلّق، منجّز و قطعی است و تنها، اثر پایانی آن، بر امر دیگری متوقف می‌شود؛
دیگر آن‌که بنابر ماده دهم (ق. م) قرارداد خصوصی، در صورتی رواست که خلاف صریح قانون نباشد. در قوانین ما، نه تنها هیچ منعی برای عقود معلّق وجود ندارد بلکه ماده ۷۲۳ (ق. م) عقد معلّق را تجویز آشکار کرده است.
بر این گفته، چند اشکال است:
نخست آن‌که بنابر دیدگاه برخی از فقها، در عقد معلّق، خود انشاء، معلّق شده و برای همین، در بطلان آن گفته اند: تعلیق عقد با انشای آن، منافات دارد و عقد را باطل می‌کند؛
دو دیگر: قانون مدنی در سه مورد، عقد معلّق را باطل دانسته و در بحث نکاح، به طور مطلق، تعلیق را موجب بطلان عقد دانسته است، مجموعه کامل قانون مدنی سه دیگر: بنابر ماده ۷۲۳ (ق. م) عقد معلّق، جایز و از محلّ نزاع خارج است، زیرا حتی آنانی که تعلیق را باطل کننده عقد می‌دانند، تعلیق در تصرف یا تعهد و… را موجب بطلان عقد نمی‌دانند و برای همین، بنابر صریح ماده ۷۰۰ (ق. م)، در صورتی که عقد ضمان به شرایط صحت آن معلّق گردد، تعلیق موجب بطلان عقد ضمان نخواهد بود، مانند آن‌که ضامن قید کند: اگر مضمون عنه مدیون باشد، من ضامن خواهم بود. افزون بر آن، به اعتقاد برخی از حقوق دانان، تعلیق واقعی، در صورتی تحقق می‌یابد که سرنوشت آثار عقد معلوم نباشد، امّا اگر در نزد دو طرف عقد، تحقق آن در آینده یقینی باشد، تعلیق بدان صوری بوده و تنها نشان دهنده خواست آنان برای تأخیر در ایجاد دین است.
در این بخش، به سیر تاریخ فقهی شرط تنجیز می‌پردازیم، تا سرچشمه آن و جای گاه آن در فقه و سیر دگرگونی‌هایی که داشته، روشن شود.
سیر تاریخ فقهی شرط تنجیز در عقود و ایقاع
اوّلین فقیه شیعی که آشکارا از شرط تنجیز در عقود و ایقاعات نام برد و تعلیق در عقود را باطل دانست، سید مرتضی (م ۴۳۶ هـ. ق) بود؛
فقهای پیش از او، چون: علی بن بابویه (م ۳۲۹ هـ. ق) و شیخ صدوق (م ۳۸۱ هـ. ق) و شیخ مفید (م ۴۱۳ هـ. ق) اشاره ای به آن شرط فوق نکرده اند.
علی بن بابویه (م ۳۲۹ هـ. ق) در کتاب فقه الرضا، نامی از تعلیق و تنجیز نبرده، امّا در بحث (ظهار) و (نذر) معتقد است: در صورتی که آن دو، به قیدی مقیّد باشند، تحقق آنها به وقوع شرط خواهد بود. وی در بحث (ظهار) گفته که اگر مرد بگوید: (هی علیّ کظهر امی إن فعل کذا و کذا أو فعلت کذا وکذا) بر مرد، پرداخت کفاره واجب نیست، مگر آن‌که آن شرط را مرتکب شود و با همسرش درآمیزد.
شیخ صدوق (م ۳۸۱ ق) سخن بالا را پذیرفته و افزون بر آن، در بحث (عتق) نیز چنان گفته است.
دیگر آن‌که سید مرتضی، نخستین فقیه استنادکننده به دلیل اجماع، در استدلال بر بطلان تعلیق در طلاق و ظهار است.
پس از سید مرتضی، شیخ طوسی (م ۴۶۰ هـ. ق.) در کتاب الخلاف، در بحث (طلاق) و (ایلاء) بر بطلان تعلیق ادعای اجماع کرد
و برخلاف فقهای پیشین، تعلیق را در بسیاری از عقود یاد کرده و آن را باطل دانسته است؛ می توان وی را اوّلین فقیهی دانست که به‌طور گسترده از شرط تنجیز در برخی از عقود نام برده است.
فقهای پس از شیخ طوسی، چون: سلاّر (م ۴۴۸ هـ. ق.) در المراسم العلویه،
قاضی ابن براج (م ۴۸۱ هـ. ق.) در المهذب و جواهر الفقه،
ابن حمزه طوسی (م ۵۸۰ هـ. ق.) در الوسیله
و ابن ادریس (م ۵۹۸ هـ. ق.) در السرائر،
تعلیق را در برخی از عقود باطل دانسته اند، امّا بی استناد به اجماعی که سید مرتضی و شیخ طوسی، ادعا کرده بودند.
در دوره بعد، که به دوره متأخران شهرت دارد، محقق حلّی در دو کتاب معروف شرایع الاسلام و مختصر النافع، در بحث (وکالت)، (طلاق)، (تدبیر)، (خلع)، (ظهار)، (وقف)، (عتق)، (اقرار)، (ایمان) و (نذر) به شرط تنجیز اشاره کرده
و در بحث (طلاق) و (تدبیر)، آن را به قول مشهور نسبت داده است.
پس از محقق حلّی، فاضل آبی (م ۶۷۶ هـ. ق.) در کشف الرموز و ابن سعید حلّی (م ۶۹۰ هـ. ق.) در الجامع للشرایع، شرط تنجیز را در برخی عقد و ایقاعات معتبر دانسته اند،
امّآ به اجماع ادعا شده سید مرتضی و شیخ طوسی، توجه نکرده اند.
پس از این دوره، نخستین فقیهی که به‌طور گسترده، به شرط تنجیز در عقود و ایقاعات، اشاره کرد و در ابواب مختلف فقه، بدان آشکارا پرداخت، علامه حلّی (م ۷۲۶ هـ. ق.) بود. علامه حلّی (ره)، در کتب متعدد فقهی خود، چون تحریر الاحکام،
مختلف الشیعه،
ارشاد الاذهان،
قواعد الاحکام
حسن بن یوسف حلی، ج ۲، ص ۶۳؛ حسن بن یوسف حلی، ج ۲، ص ۸۵؛ حسن بن یوسف حلی، ج ۲، ص ۹۸؛ حسن بن یوسف حلی، ج ۲، ص ۱۰۹)، تبصرة المتعلمین (تبصرة المتعلمین، حسن بن یوسف حلی، ص ۱۵۹؛ تبصرة المتعلمین، حسن بن یوسف حلی، ص ۱۹۰؛ تبصرة المتعلمین، حسن بن یوسف حلی، ص ۱۹۵؛ تبصرة المتعلمین، حسن بن یوسف حلی، ص ۱۵۶؛ تبصرة المتعلمین، حسن بن یوسف حلی، ص ۱۹۳) و تذکرةالفقهاء
تنجیز را در عقود و ایقاعات متعددی، چه عقود جایز و لازم، چه در عقود اذنی و غیر اذنی و چه در عقود تملیکی و عهدی، چون: ضمان، کفالت، هبه، وقف، عطیه، طلاق، ظهار، عتق، اقرار، یمین، بیع، ایلاء، تدبیر، وکالت، خلع، ودیعه، قرض، اجاره، نذر و حواله معتبر دانست و آن را از شرایط عمومی عقد و ایقاع برشمرد.
فقیه دیگری که در چند مورد، شرط تنجیز را در برخی از عقود و ایقاعات یاد کرد، شهید اول (م ۷۸۶ هـ. ق.) در کتاب اللمعة الدمشقیه والدروس است، (اللمعة الدمشقیه، ص ۷۸؛ اللمعة الدمشقیه، ص ۸۸؛ اللمعة الدمشقیه، ص ۱۴۴؛ اللمعة الدمشقیه، ص ۱۸۶؛ اللمعة الدمشقیه، ص ۱۹۳؛ اللمعة الدمشقیه، ص ۱۹۶؛ اللمعة الدمشقیه، ص ۱۴۶؛
امّا با این فرض، در هیچ‌یک از موارد، از دلیل اجماع بهره نبرد.
در دوره پسین، محقق کرکی (م ۹۴۰ هـ. ق.) در کتاب جامع المقاصد (جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۶؛ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۰۹؛ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۸۶؛ جامع المقاصد، ج ۶، ص ۱۵؛ جامع المقاصد، ج ۷، ص ۱۰۹؛ جامع المقاصد، ج ۸، ص ۵۴؛ جامع المقاصد، ج ۸، ص ۱۸۰؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۴؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۳۷؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۴۳؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۸۸؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۹۰؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۹۹؛ جامع المقاصد، ج ۱۰، ص ۴۰؛ جامع المقاصد، ج ۱۰، ص ۲۱۴؛ جامع المقاصد، ج ۱۲، ص ۷۷؛ جامع المقاصد، ج ۱۲، ص ۴۶۱) و شهید ثانی (م ۹۶۶ هـ. ق.) نیز در کتاب الروضة البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه و مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، در برخی از عقود و ایقاعات، شرح تنجیز را آورده است. (شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۳، ص ۵۳؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۳، ص ۱۶۸؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۴، ص ۵۵؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۴، ص ۱۵۵؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۴، ص ۳۶۸؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۱۹؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۱۲۸؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۱۵۵؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۲۵۱؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۳۲۰؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۳۸۰؛
شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۱۹؛ شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۱۲۸)
پس از این دوره، فقهای دوره اخباریان نیز، به شرط تنجیز در برخی از عقود و ایقاعات، تصریح یا اشاره کرده اند. محقق اردبیلی (م ۹۹۳ هـ. ق.) در کتاب مجمع الفائدة والبرهان، در برخی از عقود و ایقاعات، تنجیز را از شروط عقد و ایقاع می‌داند،
لکن بر اثبات آن، ادله دیگری را غیر از اجماع، چون: اصل برائت و عدم انتقال و… به کار برده است.
ملا محسن فیض کاشانی (م ۱۰۹۰ هـ. ق.) از فقهای بزرگ اخباری، تنجیز را از شروط عمومی عقد و ایقاع برشمرده و آن را از شروط مشهوری دانسته که اختلافی در آن نیست.
فقیه دیگری که در برخی از عقود و ایقاعات، شرط تنجیز را آورده و به نقد و بررسی آن پرداخته، محقق بحرانی (م ۱۱۸۶ هـ. ق.) صاحب کتاب الحدائق الناضره فی احکام العترة الطاهره است.
دیگر فقیهی که جداگانه، شرط تنجیز در عقود و ایقاعات را بررسیده، میر عبدالفتاح مراغی (م ۱۲۵۰ هـ. ق.) صاحب کتاب العناوین الفقهیه است.
وی اوّلین بررسی کننده تنجیز و بطلان تعلیق، به طور مستقل، مبسوط و در زیر دو عنوان (۴۰ و ۴۸) بوده که از گوشه های متعددی آن را نقد، تجزیه و تحلیل کرده است.
فقهای معاصر، چون: شیخ محمدحسن نجفی (م ۱۲۶۶ هـ. ق.) در کتاب جواهر الکلام
و شیخ اعظم انصاری (م ۱۲۸۱ هـ. ق.)
و دیگر محققانی که بر مکاسب شیخ اعظم، حاشیه نوشته اند، چون: محقق ملامحمدکاظم یزدی (م ۱۳۳۷ هـ. ق.) (العروة الوثقی، ج، ص ۵۱۴؛ العروة الوثقی، ج، ص ۵۸۷؛ العروة الوثقی، ج، ص ۶۸۸؛ حاشیة المکاسب، ج ۱، ص ۹۱ به بعد.) و محقق اصفهانی، معروف به کمپانی (م ۱۳۶۱ هـ. ق.)
و میرزای نائینی
(م ۳۵۵ هـ. ق.) و محقق ایروانی
(م ۱۳۵۴ هـ. ق.) و فقیهان دیگر، چون: سید محسن حکیم
(م ۱۳۹۰ هـ. ق.) و محقق خوانساری (م ۱۴۰۵ هـ. ق.) صاحب جامع المدارک
و آقا ضیاء عراقی (م ۱۳۶۰ هـ. ق.)
و امام خمینی (م ۱۳۶۸ هـ. ش.) صاحب البیع
و علامه خوئی (م ۱۴۱۳ هـ. ق.) صاحب مصباح الفقاهه
مبانی عروة الوثقی کتاب المساقات، ج ۱، ص ۱۱۰؛ مبانی عروة الوثقی، کتاب المساقات، ج ۱، ص ۲۵۱؛ مبانی عروة الوثقی، کتاب النکاح، ابوالقاسم خوئی، ج ۲، ص ۱۶۵) و غیره، به شرط تنجیز تصریح کرده اند، آن را از شروط عمومی عقد و ایقاع شمرده‌اند و برخی از صور آن را باطل دانسته اند.
امتیازات بحث تنجیز در دوره معاصر
مهم ترین امتیاز فقهی بحث تنجیز در این دوره:
نخست آن‌که برخلاف دوره قبل، مسأله تعلیق و تنجیز، تجزیه و تحلیل فقهی و حقوقی شده
و از گوشه‌ها و نگاه های چندگونه ای نقادی و موشکافی شده است؛
دو دیگر: تقسیمات چندگانه و گوناگون بر مسأله تعلیق و تقسیم بندی آن به اعتبارات چندگانه، برخلاف گذشته که اقسام تعلیق انگشت شمار بود، چنانکه میر عبدالفتاح مراغی، در العناوین الفقهیه آن را بیش از ده صورت
و شیخ انصاری دوازده صورت
و دیگران بیش از این اقسام دانسته اند؛
سه دیگر: در گذشته به علت تقدیس اجماع، برای بطلان آن بیشتر به اجماع برخی از فقها، استناد می‌کردند. در این دوره، فقهای نقدپرداز و محقق با ذهنی موشکاف و نگاهی کنجکاو، پایه های اجماع را متزلزل کردند و حتی بر بسیاری از استدلال های فقهای گذشته، خرده گرفته، آنها را نقد زدند.
با این همه، در تقویت برخی ادله بطلان تعلیق، کوشیدند و با استدلال های قوی و متین، برخی از صور آن را باطل دانستند.
به هر حال، امتیازات این دوره فقهی، در مسأله تنجیز و تعلیق، مانند بسیاری از مسائل دیگر فقهی و حقوقی، بر اهل تحقیق پوشیده نیست.
نتیجه آن‌که شرط تنجیز از شروط عمومی است که فی الجمله، فقهای شیعه، از گذشته تاکنون، آن را در بابهای چندگانه فقهی؛ در عقود و ایقاعات، یاد کرده‌اند و دست کم، در برخی صور، تعلیق را باطل دانسته‌اند و بر اثبات آن به ادله چندی استناد کرده‌اند که در فصلی جداگانه، به بررسی آن خواهیم پرداخت.
در فقه اهل سنت، گروهی از فقهای سنی، به شرط تنجیز در برخی از عقود و ایقاعات اشاره کرده اند؛ تعلیق در عقود و ایقاعات را موجب بطلان عقد و ایقاع دانسته اند. آنان، هرچند آشکارا، تنجیز را از شروط عقد و ایقاع ذکر نکرده اند،
از محتوای کلامشان فهمیده می‌شود که تنجیز را یکی از شرایط عقد و ایقاع برشمرده ند و بدین جهت، برخی از صورتهای عقد یا ایقاع معلّق بر شرط یا وصف را باطل دانسته اند.
تعلیق در فقه حنفی، در برخی موارد پذیرفته نیست
و در بعضی عقود و ایقاعات، چون: وکالت، طلاق، عتق و ظهار، جایز است.
به نظر فقهای مالکی، تعلیق عقد بر صفتی که ناگزیر تحقق می‌یابد، در حکم عقد منجّز است و تحقق عقد، برخلاف فقهای شافعی و حنفی، متوقف بر وقوع شرط نیست،
حتی بنابر دیدگاه امام مالک، در تعلیق طلاق بر مشیت، تعلیق و استثناء باطل بوده، اما طلاق لازم و صحیح است.
به اعتبارات مختلف، تعلیق را بر اقسام چندگانه ای می‌توان شمرد که برخی از فقهای بزرگوار، به گونه ای پراکنده، اقسام و احکام آن را بررسیده اند. در این بخش، برخی از اقسام تعلیق را برمی شمریم و حکم هر یک را برمی رسیم:
تقسیم نخست: تعلیق وصفی، تعلیق شرطی. تعلیق به اعتبار نوع معلّق علیه، بر دو قسم است:
۱. تعلیق وصفی: اگر معلّق علیه، عادتاً تحقق می‌یابد و در خارج به وجود می‌آید و به قول معروف: محقق الوقوع است، بدان (تعلیق به وصف) گویند، مانند: تعلیق عقد بیع بر طلوع خورشید، برای مثال آن‌که فروشنده بگوید: (بعت ان طلعت الشمس) طلوع خورشید، عادتاً در خارج تحقق می‌یابد و محقق الوقوع است و طلوع نکردن آن، عادتاً محال می‌نماید.
۲. تعلیق شرطی: اگر معلّق علیه، عادتاً در خارج تحقق می‌یابد و یا هرگز واقع نمی‌شود، بدان (تعلیق به شرط) گویند، مانند آن‌که فروشنده بگوید: (بعت ان جاء محمد) در این مثال، آمدن محمد در خارج، شاید تحقق یابد و برای همین، آمدن محمد را می‌توان در این مثال، محتمل الوقوع بدانیم، برخلاف قسم اوّل که طلوع خورشید، محقق الوقوع است..
تقسیم دوم: تعلیق معلوم الحصول و ممکن الحصول حالی و آینده ای. معلّق علیه، خواه در مفهوم عقد دخیل باشد و یا در صحت آن، و یا هرگز مداخله ای در مفهوم عقد و صحت آن نداشته باشد، به اعتبار تحقق یا عدم تحققش در حال یا آینده، بر اقسامی است:
۱. معلّق علیه، در زمان حال، معلوم الحصول باشد، مانند آن‌که فروشنده دانا به جمعه بودن امروز، بگوید: اگر امروز، روز جمعه است، کتابم را به تو فروختم، این قسم را (تعلیق معلوم الحصول حالی) نام نهادیم.
۲. معلّق علیه، در زمان آینده معلوم الحصول است و به‌طور حتمی تحقق می‌یابد، اگرچه اکنون و در زمان حال، معلوم الحصول نیست، چنان که فروشنده بگوید: (بعت داری إذا دخل شهر رمضان) و یا موکل، در روز شنبه بگوید: تو وکیل من هستی در روز پنجشنبه. این قسم را (تعلیق معلوم الحصول استقبالی) نامیدیم.
۳. معلّق علیه، در زمان حال، محتمل الوقوع باشد، مثل آن‌که موکل بگوید: (أنت وکیلی إن کان محمد فی الدار)؛ تو وکیل من هستی، اگر که اکنون محمد در خانه باشد.
این قسم را (تعلیق ممکن الوقوع حالی) برشمردیم.
۴. معلّق علیه، در زمان آینده، محتمل الوقوع باشد، امّا بی تردید در زمان حال تحقق ندارد، مانند:
بعتک داری إن جاء محمد غدا.
۵ و ۶. معلّق علیه، در زمان آینده و حال، معدوم الوقوع باشد، چنانکه مرد مطلِّق بگوید: (انتِ طالق إن اجتمعت الضّدان) یا فروشنده بگوید: کتاب را به تو فروختم، اگر از آسمان خون ببارد.
تقسیم سوم: تعلیق عام، صوری و معنوی. برای آن‌که در معلّق علیه، کلمه ای دلالت بر تعلیق کند و یا از نظر معنی، مفهوم تعلیق در آن نهفته باشد، تعلیق را می‌توان بر اقسامی شمرد:
اوّل: گاهی عقد یا ایقاع، هم از جهت صورت معلّق است، چنانکه ادات و حروفی که دلالت بر تعلیق می‌کند، در آن وجود دارد و هم از جهت معنی و مفهوم، مانند:
إن دخلت الدار فأنت طالق.
دوم: گاهی عقد یا ایقاع، از جهت معنی معلّق است، امّا از جهت ظاهر و صورت، ادات تعلیق در آن وجود ندارد. چنانکه صاحب برده، به کنیزش می‌گوید: (کل ولد تلدینه فهو حرّ؛ هر فرزندی که به دنیا آوردی آزاد است.) در این گفتار این قسم را، (تعلیق معنوی) نام نهادیم، زیرا تعلیق، در مفهوم جمله نهفته است.
سوم: گاهی عقد یا ایقاع، از جهت صورت معلّق است، امّا از جهت معنی، مفهوم تعلیق در آن وجود ندارد، مانند آن‌که فروشنده با علم بر این‌که خریدار، معامله را می‌پذیرد، می گوید:
(بعتک داری إن قبلت.)
تقسیم چهارم: تعلیق محال و ممکن. تعلیق را از جهت محال یا ممکن الوقوع بودن معلّق علیه، بر دو قسم می‌توان آورد:
۱. گاهی تحقق معلّق علیه، عادتاً یا عقلاً محال است و امکان ندارد که در خارج تحقق یابد، مانند آن‌که موکل به وکیل بگوید: (انت وکیلی إن اجتمع النقیضین.) یا مرد به زن بگوید: (أنت طالق حتی تصعدی السماء.) این قسم را (تعلیق محال) (تعلیق به محال) می گوییم؛
۲. گاهی معلّق علیه، ممکن الوقوع است و به وجود آمدنش در خارج، عقلاً و عادتاً محال نیست، چنانکه فروشنده بگوید: (بعتک کتابی إن قدم الحاج) که آمدن حاجی از سفر حج، عقلاً و عادتاً ممکن است و محال نیست. این قسم را، (تعلیق ممکن) (تعلیق با مکان) می گوییم.
تقسیم پنجم: تعلیق بر مشیت. از دیگر اقسام، تعلیق بر مشیت است که عقد یا ایقاعی، بر خواست و مشیت و اراده ای معلّق گردد، چنانکه موکل به وکیل بگوید:
(انت وکیلی إن شاء محمد.)
تعلیق بر مشیت، بر دو تقسیم می‌گردد:
۱. تعلیق بر مشیت خداوند: عقد یا ایقاعی، بر خواست و اراده خداوند متعال معلّق گردد، مانند آن‌که مرد طلاق دهنده بگوید:
(انت طالق إن شاء الله)؛
۲. تعلیق بر مشیت افراد (غیر خداوند) : عقد یا ایقاعی بر خواست و اراده فرد یا افرادی و یا خود دو طرف متعاقد معلّق گردد، چنانکه مرد مطلّق، به همسرش بگوید:
انت طالق إن شاء محمد أو إن شئت او ان شئت.؛
تقسیم ششم: تعلیق صریح و ضمنی. تعلیق، بنابر صراحت یا عدم صراحت معلّق علیه، بر دو قسم است:
۱. تعلیق صریح: عقد یا ایقاعی، به طور صریح و واضح، بر شرط یا صفتی معلّق گردد، مانند:
(بعتک هذا إن کان هذا الیوم یوم الجمعه یا أنت وکیلی إن قدم الحاج)؛
۲. تعلیق ضمنی: عقد یا ایقاع، به گونه ای صریح، بر قیدی معلّق نباشد، لکن از سخن گوینده، تعلیق فهمیده شود و از لوازم کلام او باشد، مانند: (بعتک داری یوم الجمعه.) در این مثال، اگرچه در ظاهر، اثری از تعلیق نیست، مفهوم تعلیق از آن فهمیده می‌شود، زیرا معنای (بعتک داری اذا جاء یوم الجمعه.) است.
با نگاه به اقسام چندگانه تعلیق، برای روشن شدن مسأله، حکم هر قسم را جداگانه برمی رسیم و آراء و نظریات فقها را می‌سنجیم:
۱. حکم تعلیق شرطی: تعلیق شرطی مورد نظر، بر دو قسم است:
الف. گاهی تحقق شرط، مشکوک است. بدین مفهوم که نه تنها تحقق شرط، امکانی بوده بلکه عاقد نیز، تحقق آن را شک و تردید دارد.
بنابر نظر مشهور فقهای شیعه، این قسم تعلیق شرطی، براساس برگشت تعلیق به منشأ، مانع عقلی ندارد، لکن به ادله دیگری، چون: اجماع و… باطل خواهد شد.
جامع المقاصد، ج ۱۲، ص ۷۷؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۵؛
العروة الوثقی، ج ۲، ص ۶۸۹؛ العروة الوثقی، ج ۲، ص ۷۶۱؛ العروة الوثقی، ج ۲، ص ۸۵۳)
بطلان این قسم تعلیق، به مشهور فقها نسبت داده شده
العروة الوثقی، ج ۲، ص ۷۶۱) و برخی ادعای اجماع بر آن می‌کنند.
گروهی از فقها، با استناد به عموم حدیث نبوی (المسلمون عند شروطهم.)
احتمال صحت عقد معلّق را پس از وقوع معلّق علیه، صحیح می‌دانند.
ب. گاهی تحقق و وقوع شرط معلوم است، یعنی شرط فی حد ذاته، از امور مشکوک الوقوع است و تحقق و عدم تحقق آن احتمال دارد، لکن عاقد می‌داند که این شرط در آینده تحقق می‌یابد، چنانکه فروشنده می‌گوید: (بعتک کتابی إذا قدم الحاج) و متعاقدین می‌دانند که حاجی بی شک خواهد آمد. در این قسم، تعلیق اشکالی ندارد و ضرری به حال عقد و ایقاع نخواهد داشت،
جامع المقاصد، ج ۸، ص ۳۵؛
زیرا در این فرض، اگرچه در ظاهر، عقد یا ایقاع معلّق است، در معنی، تعلیقی وجود ندارد
و در واقع، عقد معلّق بر شرط، تنها به دلیل تعلیق بر شرط باطل نیست، بلکه به دلیل منجّز نبودن و در حال واقع نشدن، باطل است.
برخی از فقها در برابر این نظریه، تعلیق به شرط را مطلقاً، باطل دانسته‌اند و محقق الوقوع را با مشکوک الوقوع متفاوت ندانسته اند.
۲. حکم تعلیق وصفی: فقیهان شیعه، دو دیدگاه معروف درباره عقد یا ایقاع معلّق بر وصف دارند:
الف. برخی از فقهای شیعه، تعلیق به وصف را مانند تعلیق به شرط، موجب بطلان عقد و ایقاع می‌دانند؛
جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۴؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۵؛ جامع المقاصد ج۸، ص ۵۴؛ جامع المقاصد ج۸، ص ۱۰۸۰؛
لمعه، ص ۲۰۷؛ لمعه، ص ۲۱۵، ۲۱۸؛
العروة الوثقی، ج ۲، ص ۵۱۴؛
ب. گروهی دیگر، با نگاه به تحقق عادی وصف و نبود تردید در وقوع آن، تعلیق وصفی را موجب بطلان عقد و ایقاع ندانسته اند،
شرایع الاسلام، ج ۳، ص ۶۲۵؛
زیرا وقتی معلّق علیه، بالوجدان معلوم، و تحقق آن حتمی است، بر صحت عقد، ضرری نمی‌رساند و اجماعی که بر بطلان تعلیق ادعا شده، آن را دربر نخواهد گرفت،
افزون بر آن‌که برخی از فقیهان، چنین تعلیقی را صوری دانسته‌اند و عقد را در حقیقت معلّق نمی‌دانند.
۳. تعلیق معلوم الحصول حالی: اگر معلّق علیه، معلوم الحصول باشد، دو قسم خواهد شد:
الف. معلوم الحصول حالی؛
ب. معلوم الحصول استقبالی.
اکنون تنها قسم نخست را بیان می‌کنیم:
اگرچه فقهای قدیم، این قسم تعلیق را یادآور نشده‌اند ـ شاید از سکوت آنان، رضایت آنان را بفهمیم ـ بسیاری از آنان که بدان اشاره کرده اند، تعلیق عقد یا ایقاع را بر چیزی که اکنون معلوم الحصول است، صحیح دانسته‌اند و از این جهت، عقد یا ایقاع را آسیب پذیر ندانسته اند. ناگزیر، تعلیق حقیقی، بر این قسم صادق نیست و تعلیق در آن صوری است و عقد یا ایقاع معلّق، صحیح خواهد بود، مانند آن‌که فروشنده دانا به جمعه بودن امروز، بگوید:
(إن کان هذا الیوم، یوم الجمعه فقد بعتک کتابی.) (جامع المقاصد، ج ۸، ص ۳۰۵؛
در فقه اهل سنت، این قسم تعلیق صحیح پنداشته شده و تعلیق عقد بر امر موجود، در حکم عقد منجّز است و فرقه های اهل سنت نیز، انگار اختلافی در آن ندارند. و برخی از فقها، بر منجّز بودن چنین عقود و ایقاعات معلّقی، تصریح کرده اند.
۴. معلوم الحصول استقبالی: اگر معلّق علیه، معلوم الحصول در آینده باشد، مانند آن‌که موکل بگوید: (انت وکیلی إذا دخل شهر رمضان و…) فقهای شیعه دو دیدگاه درباره آن دارند:
الف. بسیاری از فقهای شیعه، بویژه قدما، چنین تعلیقی را جایز ندانسته‌اند و آن را موجب بطلان عقد و ایقاع معلّق شمرده اند، زیرا به نظر این گروه، تنجیز از شرایط عمومی عقد و ایقاع است و عقد و ایقاعی که معلّق باشد، منجّز نخواهد بود و یکی از شرایط را ندارد و برای همین، باطل است.
جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۴؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۵؛
العروة الوثقی، ج ۲، ص ۸۵۳؛
تبصرة المتعلمین، ص ۱۵۶؛
ب. گروهی از فقها، بویژه فقهای معاصر، تعلیق عقد و ایقاع را بر امر معلوم الحصول استقبالی، موجب بطلان عقد و ایقاع ندانسته اند (شرایع الاسلام، ج ۳، ص ۶۵؛
و چنین تعلیقی را واقعی و حقیقی نشمرده اند.
بعضی دیگر، آن را مقیّد به علم متعاقدین، بر تحقق معلّق علیه دانسته‌اند و یادآور شده‌اند که اگر وقوع معلّق علیه، مشکوک باشد، عقد و ایقاع معلّق، باطل خواهد بود.
جمعی از محققان معاصر، در توجیه و تحلیل فقهی نظریه یاد شده معتقدند: تعلیق بر امر مفهوم الحصول استقبالی، در صورتی صحیح است که به گونه واجب مشروط به شرط متأخر و یا واجب معلّق باشد.
۵. تعلیق مشکوک الحصول حالی: بسیاری از فقهای شیعه (بلکه گویا همه فقهای شیعه) این قسم تعلیق را صحیح ندانسته و آن را موجب بطلان عقد و ایقاع معلّق، شمرده اند.
شرایع الاسلام، ج ۲، ص ۴۲۵؛
جامع المقاصد، ج ۱۲، ص ۷۷؛
العروة الوثقی، ج ۲، ص ۶۸۹؛ العروة الوثقی، ج ۲، ص ۷۶۱؛ العروة الوثقی، ج ۲، ص ۸۵۳؛
در واقع، تمام کسانی که بر بطلان تعلیق، رأی داده اند، دست کم این قسم تعلیق را بی شک باطل دانسته اند. برخی از محققان، تصریح کرده‌اند که قدر متیقن از اجماع بر بطلان تعلیق، همین قسم است
المکاسب، ج ۷، ص ۱۱۲) و بعضی، بطلان این قسم را به مشهور، نسبت داده اند (العروة الوثقی، ج ۲، ص ۷۶۱؛
و دیگران بر آن ادعای اجماع کرده اند.
۶. تعلیق مجهول الحصول استقبالی: بسیاری از فقهای شیعه، این قسم تعلیق را همچون قسم پیشین، باطل دانسته‌اند و عقد و ایقاع معلّق بر آن را باطل شمرده اند.
جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۵؛
العروة الوثقی، ج ۲، ص ۶۸۹؛ العروة الوثقی، ج ۲، ص ۸۵۳؛ شرایع الاسلام، ج ۲، ص ۴۲۵؛
گویا فقها، در بطلان آن اتفاق نظر دارند و اجماع گفته شده بر بطلان تعلیق، آن را دربرمی گیرد (المکاسب، ج ۷، ص ۱۱۲؛
افزون بر آن‌که برخی از محققان، آشکار از منافات تعلیق با انشای عقد، در صورت مجهول الحصول بودن معلّق علیه، سخن گفته اند. برای همین، این قسم تعلیق، نه تنها از جهت اجماع، بلکه از جهت منافات با انشای عقد، منافات خواهد داشت. (جامع المقاصد، ج ۸، ص ۳۰۵) بدین جهت، حتی برخی با نپذیرفتن شرطیت تنجیز در عقود و ایقاعات، تعلیق در این قسم را، به علت معدوم بودن معلّق علیه در زمان انشای عقد، باطل می‌دانند.
۷. تعلیق بر مشیت خداوند: فقیهان شیعه، در این باره چند دیدگاه دارند:
۱. تعلیق عقد و ایقاع بر مشیت خداوند، مانند آن است که موکل بگوید: (انت وکیلی إن شاءالله.) که موجب بطلان عقد و ایقاع خواهد شد، (شرایع الاسلام، ج ۳، ص ۶۲۸؛ شرایع الاسلام، ج ۳، ص ۷۱۱؛
شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۶، ص ۱۶؛ اللمعه الدمشقیه، ص ۲۳۰؛
زیرا خواست خداوند برای دو طرف عقد،، مشخص نیست و وقتی تحقق شرط معلوم نباشد، عقد و ایقاع معلّق، باطل خواهد بود.
برخی از فقها، این دیدگاه را، اتفاقی علما دانسته‌اند و معتقدند که هیچ اختلافی در آن نیست.
۲. اگر تعلیق بر مشیت الهی، به قصد ترک باشد، در حکم عقد منجّز است و عقد معلّق صحیح خواهد بود، امّا اگر هدف از آن، تعلیق باشد، موجب بطلان عقد و ایقاع معلّق خواهد شد.
شرح اللمعة الدمشقیه، ج ۶، ص ۳۸۰؛
۳. اگر عقد یا ایقاع معلّق بر مشیت الهی، مورد توجه و عنایت خداوند باشد، تعلیق اشکالی ندارد و عقد و ایقاع معلّق تحقق می‌یابد، امّا اگر عقد یا ایقاع معلّق بر مشیت الهی، مورد توجه خداوند نیست، بلکه مورد نفرت و بغض اوست، عقد معلّق تحقق نمی‌یابد و باطل خواهد بود، مانند آن‌که مطلّق (طلاق دهنده) بگوید: (انتِ طالق إن شاء الله) در این صورت، طلاق معلّق، باطل خواهد بود، زیرا طلاق مبغوض خداوند است.
۸. تعلیق بر مشیت افراد (غیر خدا) : در فقه پر بار شیعه، دو دیدگاه درباره تعلیق عقد و ایقاع بر مشیت افراد، وجود دارد:
۱. تعلیق بر مشیت افراد، به گونه مطلق، خواه بر مشیت دو طرف عقد باشد و یا شخص سوم، باطل است، زیرا مانند بسیاری از تعلیقات، عقد و ایقاع را باطل می‌کند.
شرایع الاسلام، ج ۳، ص ۷۱۱؛
۲. شیخ طوسی، مسأله را می‌پروراند: اگر فردی که عقد بر مشیت او معلّق شده، عاقل باشد و بی درنگ، عقد را بپذیرد، عقد صحیح است، اما اگر آن فرد، دیوانه باشد، باطل خواهد بود، زیرا خواست فرد دیوانه حکمی ندارد ـ و آثار حقوقی بر آن جاری نمی‌شود.
۳. اگر فردی، آن را بپذیرد و بخواهد، عقد و ایقاع معلّق، صحیح و در غیر این صورت، باطل خواهد بود، چنانکه اگر خواست او به علت فوت یا غیبتش معلوم نباشد، عقد و ایقاع معلّق، باطل خواهد شد. (ایضاح الفوائد، ج ۴، ص ۶؛ شرایع الاسلام، ج ۳، ص ۷۱۲)
تعلیق محال
در فقه شیعه بسیاری از فقها، از حکم تعلیق به محال چیزی نگفته اند، با وجود این، دو دیدگاه در این باره وجود دارد:
الف. عدم بطلان تعلیق عقد و ایقاع، بر شرط محال؛ علامه حلّی، در قواعد الاحکام، این دیدگاه را نظر اقرب می‌داند
و برخی، در توجیه سخن او گفته اند: زیرا تعلیق به دو نقیض، مانند عدم تعلیق بوده و عقد، در هر تقدیری تحقق خواهد یافت. (ایضاح الفوائد، ج ۳، ص ۴۷۶؛
ب. جمعی از محققان، تعلیق عقد و ایقاع را بر شرط محال، مانند دیگر شروط معلوم العدم، باطل دانسته اند،
زیرا گوینده، عقد را بر شرطی معلّق کرده که تحقق نیافتن آن را در خارج می‌داند و در واقع، قصد او انشای اثر عقد نیست، زیرا اگر قصد او تحقق عقد باشد، نباید آن را بر شرط محالی معلّق کند
و تعلیق بر شرط محال، عدم خواست او را بر تحقق عقد در خارج می‌نماید. برای همین، برخی از محققان گفته اند: حتی اگر تنجیز را در عقود معتبر ندانیم، چنین عقدی، به علت عدم تحقق معلّق علیه، باطل خواهد بود.
به هر حال، نظریه دوم، پذیرفته است، مگر آن‌که قصد گوینده از تعلیق به محال، تأکید مطلب باشد.
فقها و حقوق دانان اسلامی، بر بطلان تعلیق در عقود و ایقاعات، چند دلیل آورده اند:
دلیل اوّل. اجماع: برخی از فقهای شیعه، با استناد به اجماع فقهای امامیه، تعلیق را (دست کم در برخی از عقود و ایقاعات) موجب بطلان عقد و ایقاع معلّق می‌دانند.
اوّلین فقیهی که اجماع را دلیل بر بطلان تعلیق دانست (بنابر تحقیقی که در فصل ششم، سیر تاریخ فقهی آن را بیان کردیم) سید مرتضی (م ۴۳۶ هـ. ق.) معروف به علم الهدی بود. وی در کتاب الانتصار، در دو مورد، در بحث (ظهار) و (طلاق)، بر بطلان تعلیق، به اجماع فقها استناد می‌کند
و بطلان طلاق معلّق را از مختصات فرقه امامیه می‌داند.
گویا وی، نخستین فقیه به کار برنده واژه تعلیق است، زیرا واژه تعلیق، در آثار فقهای پیش از او، در معنای اصطلاحی اش به کار نرفته بود.
فقهای پیش از سید مرتضی، چون: شیخ مفید (م ۴۱۳ هـ. ق.) و شیخ صدوق (م ۳۸۱ هـ. ق.) و علی بن بابویه، پدر شیخ صدوق (م ۳۲۹ هـ. ق.) با این‌که نزدیک تر به عصر تشریع بوده اند، در مسأله تعلیق به دلیل اجماع اشاره نکرده‌اند و بر خلاف دیدگاه فقهایی که پس از ایشان آمدند، صیغه عقد یا ایقاع مشروط به شرط را به‌طور مطلق، مبطل عقد نمی‌دانند و معتقدند: اگر شرط تحقق یابد، عقد یا ایقاع مشروط، واقع می‌گردد.
پس از سید مرتضی، شیخ طوسی (م ۴۶۰ هـ. ق.) در کتاب الخلاف، در بحث (طلاق) و (ایلاء)، بر بطلان تعلیق، ادعای اجماع کرد،
لکن در دیگر عقود و ایقاعات، توجهی بدان نکرد و در کتاب المبسوط، با این‌که در موارد دیگری به تعلیق اشاره کرده،
تنها در بحث رقبی، دلیل اجماع را می‌آورد
و در چند مورد از جملاتی، چون: (لایصح عندنا)، (ذلک باطل عندنا) و (فلایصح بلا خلاف)، بر بطلان تعلیق استفاده می‌کند،
لکن جملات فوق، اجماع اصطلاحی را برنمی تابد، زیرا شاید منظور شیخ طوسی از این جملات، شهرت فتوایی باشد که دلیل اجماعی نیست و دلیل معتبری بر صحت آن برنخاسته است.
فقهای پس از شیخ طوسی و سید مرتضی، چون: سلاّر (م ۴۴۸ هـ. ق.) و قاضی ابن براج (م ۴۸۱ هـ. ق.) و ابن حمزه طوسی (م ۵۸۰ هـ. ق.) و ابن ادریس حلّی (۵۹۸ هـ. ق.) و محقق حلّی (م ۶۷۶ هـ. ق.) و فاضل آبی (م ۶۹۰ هـ. ق) و ابن سعید حلّی (م ۶۹۰ هـ. ق) آشکارا استناد به دلیل اجماع نکرده اند، اگرچه برخی از آنان، جملاتی را، چون: (لایصح عندنا) و (إنها بطلت عند علمائنا) و… به کار برده‌اند که صراحتی در اجماع اصطلاحی ندارد.
علامه حلّی (م ۷۲۶ ق) با این‌که مانند شیخ طوسی، در آثار خود، بویژه در دو کتاب تذکرةالفقهاء و مختلف الشیعه، بیشتر از دلیل اجماع بر اثبات دیدگاه های خود بهره گرفته، لکن در بحث (تنجیز و بطلان تعلیق)، ادله دیگری غیر از اجماع، آورده و حتی در بحث (ایلاء) تنها به آوردن اجماع از شیخ طوسی بسنده می‌کند.
پس از علامه حلّی، فرزندش فخرالمحققین (م ۷۷۱ ق)، تنها یک بار در کتاب ایضاح الفوائد، در بحث (عتق)، دلیل اجماع را بر بطلان تعلیق می‌آورد (ایضاح الفوائد، ج ۳، ص ۴۷۷) ودر بحث (طلاق) بطلان تعلیق را پذیرفته شده علمای شیعه می‌شمرد. (ایضاح الفوائد، ج ۳، ص ۳۱۰)
فقهای بعد، چون: شهید اوّل (ش ۷۸۶ ق) و محقق کرکی (م ۹۴۰ ق) آشکارا دلیل اجماع را به کار نمی‌برند، اگرچه محقق کرکی از جملاتی، چون: (لایقع عندنا وعند جمیع علمائنا و…) استفاده کرده است. (جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۹۲؛ جامع المقاصد، ج ۸، ص ۱۸۰؛ جامع المقاصد، ج ۱۰، ص ۴۶۱)
شهید ثانی (ش ۹۶۶ ق) در مسالک الافهام و الروضة البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیة، شرط تنجیز را در طلاق، ظهار و وقف، پذیرفته شده همه فقها می‌داند،
شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۶، ص ۱۶؛ شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۶، ص ۱۲۸) لکن در ادامه آن می‌افزاید: دلیل ویژه ای بر اعتبار تنجیز وجود ندارد.
از این جمله شهید ثانی در مسالک الافهام، فهمیده می‌شود که مراد وی از اتفاق نظر فقها، اجماع اصطلاحی نیست، زیرا اجماع در صورت تحقق و کشف از نظر معصوم (ع)، بی تردید از ادله معتبر شرعی، خواهد بود.
از فقهای معاصر، میر عبدالفتاح مراغی، در کتاب العناوین الفقهیه، اجماع محصل و منقول را دلیل بر شرط تنجیز در عقود و ایقاعات می‌داند
و صاحب جواهر (م ۱۲۶۶ ق) نیز در موارد چندگانه ای بر اعتبار تنجیز، به اجماع استناد می‌کند
و هر دو قسم اجماع را در آن محقق می‌داند.
شیخ اعظم انصاری (م ۱۲۸۱ ق) در کتاب مکاسب، مهم ترین دلیل شرط تنجیز را اجماع برمی شمرد (المکاسب، ج ۷، ص ۱۱۷، ان العمدة فی المسألة هو الاجماع) و بر دیگر ادله، انتقاد می‌کند. پس از وی، محقق یزدی در کتاب عروة الوثقی، دلیل شرط تنجیز را تنها اجماع می‌داند و بر دیگر ادله انتقاد می‌کند، هرچند در پایان، دلیل اجماع را نامعلوم می‌شمرد. (العروة الوثقی، ج ۲، ص ۶۸۹) سید محسن حکیم، تنها اجماع را مستند حکم شرطیت تنجیز و بطلان تعلیق می‌داند
و آن را عمده ترین دلیل می‌شمرد.
از فقهای معاصر، محقق خوانساری در جامع المدارک، در چند مورد، به دلیل اجماع استناد می‌کند
و همچنین علامه خوئی، در آثارش پس از آوردن اجماع، به انتقاد از آن می‌پردازد.
مبانی عروة الوثقی، کتاب المساقاة، ابوالقاسم خوئی، ج ۱، ص ۱۱۰؛ مبانی عروة الوثقی ، کتاب المساقاة، ج ۱، ص ۲۵۱؛ کتاب النکاح، ابوالقاسم خوئی،ج ۲، ص ۱۶۵)
بررسی دلیل اجماع و انتقاد بر آن: برخی از فقها، دلیل بطلان تعلیق را اجماع می‌دانند و معتقدند: مهم ترین دلیل مسأله، اجماع است، لکن انتقادهایی بر آن می‌شود:
نخست آن‌که بسیاری از فقها، بر اجماع یاد شده، انتقاد کرده اند؛ فقیه نخست، محقق اردبیلی، در کتاب مجمع الفائده والبرهان، بحث (وکالت)، دلیلی را بر اثبات شرطیت تنجیز نمی‌داند، جز اجماع منقولی که علامه حلّی در تذکرةالفقهاء (علامه حلّی، تذکرة الفقهاء، ج ۲، ص ۱۱۴) آورده است، و اجماع منقول را اشکال دار و ایرادپذیر می‌داند
و آن را در عقود و ایقاعات ادعا شده، محصور می‌کند.
گویا (بنابر جست وجویی که شد) اوّلین فقیهی که آشکار از اجماع در تعلیق، انتقاد کرده و آن را ناپذیرفتنی دانسته، ملا محسن فیض کاشانی است. وی در بحث (عتق)، به صراحت ادعای اجماع را ممنوع می‌داند
و در بحث (طلاق) که سید مرتضی و شیخ طوسی بر آن ادعای اجماع کرده بودند، اجماع را ثابت نمی‌داند.
محقق بحرانی نیز، بر اجماع انتقاد می‌کند: نصّی بر اعتبار تنجیز نیست و باید بر عمومات آیات و روایات استناد کرد، مگر آنانی که اجماع ادعا شده را پذیرفته اند، می توانند عمومات و اطلاقات آیات و اخبار را با آن تخصیص بزنند؟ وی در چند مورد، بر اجماع خرده می‌گیرد و بر مدعیان آن می‌تازد.
چنانکه در بحث (وکالت) دلیلی را بر شرط تنجیز، مگر اجماع ادعا شده، نمی داند، با این‌که در مانند این اجماع ها، مجازفت (جازف فی کلامه أی تکلم من غیر قانون و بدون تبصّر: المنجد ماده جزف) وجود دارد. (لادلیل علی هذا الشرط (إی شرط التنجیز) غیر الاجماع المدعی مع ما عرفت من المجازفة فی مثال هذه الاجماعات.)
محقق طباطبایی نیز، ضمن انتقاد بر اجماع، آن را در قدر متیقّن محدود می‌کند
و شیخ اعظم انصاری، مهم ترین دلیل شرط تنجیز را اجماع می‌داند، (المکاسب، ج ۷، ص ۱۱۷) لکن تنها برخی از اقسام تعلیق را در اجماع داخل می‌کند و آن را به‌طور مطلق، در تمام اقسام و صور نمی‌پذیرد. (المکاسب، ج ۷، ص ۱۱۸؛ المکاسب، ج ۷، ص ۱۱۹؛ المکاسب، ج ۷، ص ۱۲۰) به پیروی از وی میرزای نائینی،
محقق ایروانی،
محقق یزدی
العروة الوثقی، ج ۲، ص ۵۱۴؛ العروة الوثقی، ج ۲، ص ۵۸۷؛ العروة الوثقی، ج ۲، ص ۶۸۸) و علامه خوئی
همراه با انتقاد، آن را در برخی از صور و در قدر متیقن، محدود کرده اند؛
دو دیگر: در فقه شیعه، اجماع کاشف از رأی معصوم (ع) حجت است و چنانچه برخی از فقها و اصولیان تصریح کرده اند: نفس اجماع بماهو اجماع حجت نیست، اگرچه تعداد اجماع کنندگان بسیار باشد، بلکه حجیت اتفاق نظر فقها، مشروط بر کاشف از نظر معصوم (ع) بودن است.، فقه الرضا، علی بن بابویه
برای همین، احتمال دارد که دلیل اجماع کنندگان، وجوه اعتباری وادله استناد شده باشد که در این صورت، آن اجماع، کاشف از رأی معصوم (ع) نیست و دلیل معتبری نیز، بر اعتبار و حجیت چنین اجماعی وجود ندارد.
بدین جهت، برخی از محققان انتقادکننده، اجماع را در این جا، تعبدی نمی‌دانند.
سه دیگر: اجماع از ادله لبّی است و اطلاقات و عمومات ادله لفظی، در آن جاری نمی‌گردد و نمی‌توان بنابر آن، حکم اقسام چندگانه را استنباط کرد و مصادیق و افرادش را در زیر آن حکم کلی نهاد، بلکه در دلیل لبّی، باید بر قدر متیقن و همان مواردی که درباره آن اجماع ثابت شده، بسنده کرد که در
عقود و ایقاعات چندگانه، تنها طلاق، ظهار، ایلاء، وقف و در برخی صورتهای عقود دیگر، چنین است؛
چهار دیگر: برخی از اجماعاتی که در مسأله ادعا شده، با روایات صحیحه تعارض دارند و بدین جهت، فقهای بعد، بر جواز تعلیق در چنین عقود و ایقاعاتی حکم کرده اند؛ مانند ادعای اجماع سید مرتضی، بر بطلان تعلیق در ظهار، لکن فقهای پس از او تعلیق ظهار را به استناد روایات معتبری جایز شمرده اند؛
ایضاح الفوائد، ج ۳، ص ۴۱۱؛ اللمعة الدمشقیه، ص ۲۱۵؛ شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۶، ص ۱۲۸؛ شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۶، ص ۱۲۹؛
پنج دیگر: بر فرض ثبوت و حجیت اجماع، تنها اجماع محصل معتبر است، در حالی که اجماع موجود در مسأله، منقول بوده که به نظر بسیاری از فقها حجیت ندارد.
اصول فقه، ص ۱۰۱؛
نتیجه آن‌که دلیل اجماع، به چند دلیل، اشکال دارد و ناگزیر در تنگنای همان عقود و ایقاعات ادعا شده، می ماند ـ اگر مخالف با نص و دلیل معتبر نباشد، مانند ظهار که اجماع در برخی صورتهای آن، با روایات صحیحه تعارض دارد و دلیلی بر سرایت آن به دیگر عقود و ایقاعات نیست، پس دلیل اجماع، فی الجمله، در برخی از صورتهای عقود و ایقاعات، ثابت است.
دلیل دوم: تعلیق در عقود و ایقاعات، معقول نیست، زیرا عقلاً معلّق بودن انشای عقد و ایقاع بر قید، محال است و در تعلیق نیز، انشای عقد و ایقاع، معلّق است. برای همین، تعلیق، محال خواهد بود، زیرا انشا، به معنای ایجاد است و عقلاً، تعلیق ایجاد شیء بر امر دیگری محال می‌شود.
انتقاد: اگر تعلیق در انشا، به انشای عقد برگردد، محال عقلی، خواهد بود و مانند آن را می‌پذیریم، البته بنابر برگشت تعلیق به منشأ، این دلیل جای گاهی نخواهد داشت، زیرا تعلیق منشأ، مانع عقلی ندارد و محال نیست. در بحث تعلیق نیز، ما به تعلیق در منشأ قائل هستیم و معتقدیم: در عقد و ایقاع معلّق، انشای عقد و ایقاع، منجّز است، لکن منشأ (قصد دو طرف عقد) معلّق خواهد بود
و تعلیق در منشأ، نه تنها اشکالی ندارد، بلکه در موارد بسیاری، در احکام عرفی و شرعی واقع می‌شود و از امور بدیهی است.
دلیل سوم: عمومات و اطلاقاتی که دلالت بر صحت عقد دارند، عقد منجّز را برمی تابند، زیرا عقد رسم شده در بین توده مردم و عقلای جامعه، منجّز است. امّا عقد معلّق در بین مردم رایج نیست، اگرچه شاید گاهی ملتها و دولتها چنین عقدهایی را نیاز داشته باشند. بنابراین، عقد معلّق، ادله صحت عقود را دربر نمی‌گیرد، زیرا صدق عنوان عقد بر عقود معلّق، عرفاً مشکوک است.
این دلیل را نخستین بار، میرزای نائینی بیان کرد و علامه خوئی آن را با جمله: (ماذکره شیخنا الاستاذ) یاد می‌کند، اگرچه پیش از میرزای نائینی، میر عبدالفتاح مراغی مانند آن را با بیانی چکیده تر می‌آورد.
انتقاد: نخست این‌که متعارف نبودن عقد معلّق در میان مردم، ناپذیرفتنی است، زیرا عقد معلّق را مردم و دولتها گسترانده اند، چون: تعلیق بیع بر اجازه پدر و… افزون بر آن، در شرع مقدس، عقود تعلیقی بسیاری، چون: وصیت، تدبیر و نذر و… جایز شمرده شده است؛
دیگر آن‌که بر فرض صحت انصراف، انصراف تنها در مطلقات درست خواهد بود، زیرا در مطلقات، ثبوت اطلاق به تحقق مقدمات حکمت است، حال اگر برخی از افراد مطلق، در خارج نامتعارف باشد و با دیگر افراد در یک سطح نباشد، نمی توان با تمسک به اطلاق، آن افراد را زیر افراد مطلق نهاد، بلکه تنها افراد متعارف در زیر مطلق می‌ماند و مطلق بدان می‌گراید.
دلیل چهارم: تعلیق، با جزم در حال انشا، ناسازگار است. بدین جهت، عقد معلّق باطل می‌نماید، زیرا یکی از شرایط عقد، انشای قصد متعاقدین با جزم است، اما اگر انشای متعاقدین بدون جزم باشد، عقد باطل می‌گردد و متعاقدین، در عقد معلّق، بدون جزم عقد را انشا می‌کنند. در نتیجه، عقد معلّق باطل است.
گویا اوّلین کسی که دلیل فوق را بر بطلان تعلیق آورد، علامه حلّی و سپس شهید اوّل است.
پس از شهید اوّل، فاضل مقداد در نضد القواعد الفقهیه،
محقق کرکی در جامع المقاصد، (جامع المقاصد، ج ۱۲، ص ۷۷؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۵؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۸۸ جامع المقاصد، ج ۸، ص ۵۴ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۸۶.) محقق یزدی در عروةالوثقی (العروة الوثقی، ج ۲، ص ۷۶۱) و فاضل هندی در کشف اللثام،
بر دلیل فوق استناد کرده اند.
انتقاد: نخست آن‌که استدلال کننده از آوردن جزم در عقد، چه اراده کرده است؟ جزم در انشای عقد ـ بنابر برگشت، تعلیق به منشأ و منجّز بودن اصل انشای عقد ـ که جای گاهی ندارد، زیرا در عقد معلّق، انشای عقد، منجّز است و دلیل جزم به حصول اثر عقد نیز، کامل نیست، زیرا چنین جزمی در عقد لازم نیست و نیز اگر جزم در منشأ اراده شده باشد، چنانکه پیش تر آوردیم، افزون بر ضروری نبودن چنین جزمی در عقد، تعلیق منشأ نیز صحیح خواهد بود؛
دو دیگر: دلیل فوق اخصّ از مدعی است، زیرا قائلان به شرطیت تنجیز، تعلیق را به‌طور مطلق، خواه شرط باشد یا وصف، باطل می‌دانند، در حالی که جزم در عقد، در صورتی منتفی است که معلّق علیه، مجهول الحصول باشد، امّا در معلوم الحصول و بویژه حالی، جزم منتفی نخواهد شد که
شاید به دلیل صوری بودن تعلیق به شرط معلوم الحصول، در نزد برخی از فقهای شیعه باشد؛
برخی از فقهای سنی، چنین عقد معلّقی را در حکم عقد منجّز دانسته اند؛
سه دیگر: دلیل فوق از جهت دیگر نیز، اخصّ از مدعی است، زیرا عقود تعلیقی را نه تنها عامه مردم به کار می‌برند، بلکه برخی از آن در شرع مقدس نیز جایز شمرده شده، مانند: وصیت، نذر و تدبیر و… حال اگر قاعده فوق، کلی باشد، باید در چند مورد آن را به کار نبریم و کلیت آن را فرو اندازیم.
بنابر دیدگاه فقها و دانش مندان حقوق اسلامی، تنجیز از شرایط عمومی عقد و ایقاع است و گویا اصل مسأله را، فی الجمله، همه فقها پذیرفته اند. در نتیجه، تعلیق در عقد و ایقاع، موجب بطلان آن خواهد شد و اگر مطلق تعلیق، عقد را باطل نکند دست کم در برخی از صور و فی الجمله تعلیق، عقد و ایقاع را باطل می‌کند.
فقها، عقد و ایقاع معلّق را باطل دانسته‌اند و بر چنین عقود و ایقاعاتی، آثار حقوقی عقد و ایقاع صحیح را بار نمی‌کنند، لکن برخی از عقود و ایقاعات را از این قاعده کلی (بطلان عقد و ایقاع معلّق) خارج کرده‌اند و آنها را صحیح دانسته اند. افزون بر آن، برخی از فقها، حتی در عقود و ایقاعاتی که معتقدند: تعلیق موجب بطلان است، برخی از اقسام آن را جایز دانسته‌اند و گفته اند: اگر معلّق علیه، معلوم الحصول حالی و یا استقبالی باشد، تعلیق، مبطل عقد نیست، مانند آن‌که فروشنده دانا به جمعه بودن امروز، بگوید: (کتابم را فروختم، اگر امروز جمعه باشد.)
مورد اوّل. عقود جایز و اذنی: برخی از فقها، تنجیز را از شروط عقود لازم دانسته‌اند و معتقدند: تنجیز از شرایط عقود لازم است که پس از انعقاد آن، دو طرف عقد، حق به هم زدن آن را ندارند و باید بدان پای بند باشند. در نتیجه، تعلیق چنین عقودی موجب بطلان آن خواهد شد، امّا در عقود جایز و اذنی، چون: وکالت، مضاربه و… تنجیز شرط نیست و برای همین، تعلیق آن موجب بطلان نمی‌گردد، زیرا دلیل اجماع بر اعتبار تنجیز، در این گونه عقود ثابت نشده و نه تنها، قطع و یقینی بر تحقق اجماع، در این گونه عقدها نیست، بلکه حتی ظنّ بر تحقق اجماع در عقود جایز و اذنی، وجود ندارد.
دیگر آن‌که در این گونه عقود، الزام یا التزامی نیست، تا تعلیق مانع آن باشد، چنانکه برخی از فقها، از جمله: محقق قمی، بر آن تصریح کرده و براساس آن، تعلیق را در وکالت، جایز دانسته است.
مورد دوم. عقود و ایقاعات معلّق ذاتی: بسیاری از عقدها، چون: بیع، اجاره، وکالت، نکاح، مضاربه و… ذاتاً بر شرط یا وصفی معلّق نیستند و تعلیق، بر آنها عارض می‌شود. آن چه تا به حال گفتیم، درباره این دسته از عقود و ایقاعات بود، امّا در حقوق اسلامی، عقدهایی وجود دارد که ذاتاً بر شرط یا وصفی معلّق است و در واقع، ذات و اصل عقد، بی تعلیق نیست و گویا، بی تعلیق، اصل عقد تحقق نمی‌یابد، مانند: عقد وصیت، تدبیر و نذر و سبق و رمایه و کتابت که بررسی جداگانه هریک، در اندازه این نوشته نیست.
نکات جالب توجه، در مورد عقود و ایقاعات معلّق ذاتی:
نخست آن‌که تعلیق این گونه عقود و ایقاعات، تنها بر شرطی صحیح است که در مفهوم و حقیقت آن مداخله دارد و بی آن، ماهیت عقد و ایقاع پدیدار نمی‌شود، امّا تعلیق عقود و ایقاعات یاد شده، بر دیگر قیود و شروط جایز نیست؛
دیگر آن‌که عقود و ایقاعاتی که ذاتاً معلّق اند، تخصصاً و موضوعاً از بحث تعلیق اصطلاحی خارج می‌شوند و در واقع، بیان موارد فوق، استطرادی و در جهت توضیح مسأله است. بدین جهت، عقود و ایقاعات را از این نگاه، می توان بر دو قسم آورد:
۱. عقود و ایقاعات معلّق ذاتی، مانند: وصیت، نذر، تدبیر، سبق و رمایه و…؛
۲. عقود و ایقاعاتی که ذاتاً معلّق نیستند، مانند: بیع، نکاح، اجاره، طلاق و….
بحث ما، در واقع درباره قسم دوم بوده، امّا قسم اوّل، از بحث بیرون است، زیرا بی تعلیق این گونه عقود و ایقاعات بر امور فوق، اصل عقد و ایقاع تحقق نمی‌یابد و گویا اصل تحقق ماهیت چنین عقود و ایقاعات، به امور فوق وابسته است.
مورد سوم. ظهار: از ایقاعاتی که تعلیق در آن جایز شمرده شده، ظهار است. مشهور فقهای شیعه، تنجیز را از شروط عمومی ظهار می‌دانند و تعلیق آن را به شرط یا وصف، موجب بطلانش.
شرح اللمعة الدمشقیة، ج ۶، ص ۱۲۸؛ اللمعه الدمشقیه، ص ۲۱۵؛ شرایع الاسلام، ج ۳، ص ۶۲۵؛
ایضاح الفوائد، ج ۳، ص ۴۱۱؛
برخی از فقها، در مسأله، ادعای اجماع کرده اند
شرح اللمعةالدمشقیة، ج ۶، ص ۱۲۸) و بر اعتبار تنجیز، در ظهار به روایت قاسم بن محمد از امام رضا (ع)، استناد می‌کنند.
برخی از فقها، بویژه متأخران، در برابر دیدگاه مشهور،
تعلیق ظهار را بر شرط (نه وصف) جایز دانسته‌اند و معتقدند: تعلیق ظهار بر شرط، صحیح است و موجب بطلان آن نمی‌گردد. (شرح اللمعةالدمشقیة، ج ۶، ص ۱۲۸؛ شرح اللمعةالدمشقیة، ج ۶، ص ۱۲۹؛
ارشادالاذهان ج۲، ص ۵۴؛ مختصرالنافع، ص ۲۰۵)
گویا اوّلین فقیهی که تعلیق بر شرط را جایز شمرده، علی بن بابویه در کتاب فقه الرضا، بوده است. وی در بحث تعلیق ظهار می‌آورد: اگر مرد بگوید: (هی علیه کظهر امّه إن فعل کذا وفعلت کذا وکذا.) بر مرد مظاهر، کفاره واجب نیست، مگر آن‌که شرطش تحقق یابد
و سپس شیخ طوسی در الخلاف و محقق حلّی در مختصر النافع و علامه حلّی و فخرالمحققین و شهید اوّل و شهید ثانی و… بدان تصریح می‌کنند.
مورد چهارم. یمین ۲۱۴: برخی از فقهای شیعه، تعلیق یمین را بر شرط مشیت الهی، صحیح دانسته اند، مانند آن‌که کسی بگوید: (والله لأفعلن کذا إن شاء الله)؛ به خدا قسم، فلان کار را می‌کنم، اگر خداوند بخواهد. بنابراین، تعلیق یمین بر مشیت الهی، برخلاف بسیاری از عقود و ایقاعات موجب بطلان آن نمی‌گردد، لکن تعلیق به مشیت، از انعقاد یمین جلوگیری می‌کند و اجازه نمی‌دهد، یمین معلّق بر مشیت الهی، تحقق یابد.
اللمعةالدمشقیه، ص ۹۳؛ شرایع الاسلام، ج ۶۳، ص ۷۱۱؛ ایضاح الفوائد، ج ۴، ص ۳؛ نهایةالمرام، سید محمد عاملی، ج ۲، ص ۳۲۱، جامع المدارک، ج ۵، ص ۵۳)
یمین در لغت، عضوی از اعضاء بدن است (دست راست) و در شرع، سوگند به خداوند یا اسماء خاص وی را برای تحقق و تأکید کاری گویند که ممکن است در آینده انجام گیرد. برخی در وجه نام گذاری آن به یمین گفته اند: چون مردمان عرب در هنگام سوگند خوردن، دستان راست خود را در هم قرار می‌دادند، برای همین بدان یمین گفته اند. فقها یمین را بر اقسامی تقسیم نموده اند:
الف. یمین لغو: عبارت است از سوگند خوردن بدون قصد؛ ب. یمین غموس عبارت است از سوگند خوردن به دروغ عمداً؛ ج. یمین مناشده: عبارت است از سوگند خوردن بر دیگری برای این‌که عملی را انجام دهد و یا ترک کند؛ د. یمین عقد: عبارت است از سوگند بر انجام یا ترک کاری در آینده؛ (جواهرالکلام، ج ۳۵، ص ۲۲۳ -۲۲۶؛ شرح اللمعةالدمشقیة، ج ۳، ص ۴۸؛ ایضاح الفوائد، ج ۴، ص ۳)
مورد پنجم. کفالت: بنابر دیدگاه برخی از فقها، تعلیق در عقد کفالت، جایز است.
مشهور فقهای شیعه، تنجیز را در کفالت شرط کرده‌اند و معتقدند: عقد کفالت باید بی تعلیق به شرط، یا وصف باشد، (تذکرةالفقهاء، ج ۲، ص ۱۰۲ و قواعدالاحکام، ج ۱، ص ۱۸۲؛ ایضاح الفوائد، ج ۲، ص ۹۸؛ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۸۶؛ اللمعةالدمشقیه، ص ۱۴۶؛ الروضةالبهیه، ج ۴، ص ۱۵۵) لکن برخی از فقها، به استناد روایتی از امام صادق (ع) تعلیق کفالت را در صورتی که کفیل بگوید: (إن لم أحضره کان علیّ کذا؛ اگر چیز کفالت شده را نیاوردم، فلان مبلغ را بپردازم.) جایز دانسته اند.
ایضاح الفوائد، ج ۲، ص ۹۸؛ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۹۳)
(۱) قرآن کریم.
(۲) لغت نامه، دهخدا.
(۳) لسان العرب، محمد بن مکرم ابن منظور.
(۴) تاج اللغة وصحاح العربیه، اسماعیل بن حماد جوهری.
(۵) مجمع البحرین، شیخ فجرالدین طریحی.
(۶) اساس البلاغة، ابوالقاسم زمخشری.
(۷) المنجد فی اللغة، لویس معلوف.
(۸) شرایع الاسلام، محقق حلّی.
(۹) تذکرة الفقهاء، علامه حلّی.
(۱۰) شهید ثانی، شرح لمعه.
(۱۱) کشف اللثام، محمد فاضل هندی.
(۱۲) مسالک الافهام، شهید ثانی (چاپ جدید).
(۱۳) الجامع للشرایع، ابوسعید حلّی.
(۱۴) کفایة الاصول، محمد کاظم محقق خراسانی.
(۱۵) المنطق، محمدرضا شیخ مظفر.
(۱۶) الفصول فی الاصول، شیخ محمدحسین بن عبدالرحیم.
(۱۷) اجود التقریرات، ابوالقاسم خوئی.
(۱۸) الاصول العامه، محمدتقی حکیم.
(۱۹) اصطلاحات الاصول، میرزا علی مشکینی.
(۲۰) مجموعه قوانین حقوق مدنی.
(۲۱) حقوق مدنی (قواعد عمومی) دکتر کاتوزیان.
(۲۲) جامع المقاصد، شیخ علی محقق کرکی.
(۲۳) نضد القواعد الفقهیه، عبدالله فاضل مقداد.
(۲۴) مستمسک عروة الوثقی، محسن حکیم.
(۲۵) القواعد والفوائد، محمد بن مکی شهید اوّل.
(۲۶) مصباح الفقاهة، ابوالقاسم خوئی.
(۲۷) مبانی العروة الوثقی، ابوالقاسم خوئی.
(۲۸) حاشیة المکاسب، محمدحسین محقق کمپانی.
(۲۹) حاشیة المکاسب، محمدکاظم محقق یزدی.
(۳۰) حاشیة المکاسب، علی محقق ایروانی.
(۳۱) منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، محمدحسین نائینی.
(۳۲) العناوین الفقهیه، میر عبدالفتاح مراغی.
(۳۳) البیع، روح الله خمینی.
(۳۴) حقوق مدنی، دکتر سید حسن امامی.
(۳۵) جواهر الکلام، محمدحسن نجفی.
(۳۶) المکاسب، مرتضی انصاری.
(۳۷) مقالات حقوقی، دکتر ابوالقاسم گرجی.
(۳۸) العروة الوثقی، محمدکاظم یزدی.
(۳۹) الحدائق الناضرة، یوسف بحرانی.
(۴۰) ایضاح الفوائد، محمد فخرالمحققین.
(۴۱) علم اصول الفقه، محمدجواد مغنیه.
(۴۲) شرح تبصرة المتعلمین، ضیاءالدین عراقی.
(۴۳) الفقه علی المذاهب الخمسة، محمدجواد مغنیه.
(۴۴) المبسوط، ابوجعفر طوسی.
(۴۵) الخلاف، ابوجعفر طوسی.
(۴۶) الجامع الشرایع، یحیی بن سعید حلی.
(۴۷) تحریر الاحکام، حسن بن یوسف حلی.
(۴۸) مختلف الشیعه، حسن بن یوسف حلی.
(۴۹) ارشاد الاذهان، حسن بن یوسف حلی.
(۵۰) شرایع الاسلام، جعفر بن حسن حلّی.
(۵۱) اللمعة الدمشقیة، جمال الدین شهید اوّل.
(۵۲) الدروس، جمال الدین شهید اول.
(۵۳) جامع المقاصد، محقق کرکی.
(۵۴) کشف الرموز، حسن فاضل آبی.
(۵۵) الانتصار، سید مرتضی علم الهدی.
(۵۶) الکافی، ابوالصلاح حلبی.
(۵۷) ایضاح الفوائد، محمد فخر المحققین.
(۵۸) کفایة الاحکام، محمدباقر سبزواری.
(۵۹) الحدائق الناضرة، یوسف بحرانی.
(۶۰) ریاض المسائل، سید علی طباطبائی.
(۶۱) مفاتیح الشرایع، محمدمحسن فیض کاشانی.
(۶۲) کنز العرفان، جمال الدین فاضل مقداد.
(۶۳) بحوث فی الفقه، محمدحسین کمپانی.
(۶۴) جامع المدارک، احمد خوانساری.
(۶۵) المغنی، عبدالله ابن قدامه.
(۶۶) بدایع الصنایع، ابوبکر کاشانی.
(۶۷) فتح العزیز فی شرح الوجیز، عبدالکریم رافعی.
(۶۸) نیل الاوطار، محمد شوکانی.
(۶۹) المجموع فی شرح المهذب، محیی الدین نووی.
(۷۰) شرح الازهار، احمد مرتضی.
(۷۱) الفقه علی المذاهب الاربعه، عبدالرحمن الجزایری.
(۷۲) مجموعه کامل قانون مدنی.
(۷۳) حقوق مدنی، اعمال حقوقی دوره مقدماتی، ناصر کاتوزیان.
(۷۴) فقه الرضا، علی بن بابویه.
(۷۵) المقنع، محمد صدوق.
(۷۶) الهدایه.
(۷۷) المراسم العلویه، حمزه سلار.
(۷۸) المهذب، عبدالعزیز ابن براج.
(۷۹) جواهر الفقه، قاضی ابن براج.
(۸۰) الوسیله، ابن حمزه طوسی.
(۸۱) السرائر، محمد ابن ادریس.
(۸۲) مختصر النافع، ابوالقاسم حلی.
(۸۳) قواعد الاحکام، حسن بن یوسف حلی.
(۸۴) تبصرة المتعلمین، علامه حلّی.
(۸۵) اللمعة الدمشقیه، شهید اول.
(۸۶) شرح اللمعة الدمشقیة، شهید ثانی.
(۸۷) مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبیلی.
(۸۸) بدایة المجتهد، محمد ابن رشد.
(۸۹) مغنی المحتاج، محمد شربینی.
(۹۰) المدونة الکبری، ابوسعید سحنون.
(۹۱) نهایة المرام، سید محمد عاملی.
(۹۲) شرایع الاسلام، نجم الدین حلی.
(۹۳) وسائل الشیعه، محمد حر عاملی.
(۹۴) الکافی، محمد بن یعقوب کلینی.
(۹۵) المستدرک، ابوبکر حاکم نیشابوری.
(۹۶) دعائم الاسلام، ابوحنیفه قاضی نعمان.
(۹۷) مستدرک الوسائل، حسین نوری.
(۹۸) شرایع الاسلام، ابوالقاسم حلی.
(۹۹) الروضة البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه، شهید ثانی.
(۱۰۰) المبسوط، شمس الدین سرخسی.
(۱۰۱) المبسوط، ابوجعفر طوسی.
(۱۰۲) معالم الدین، ابن شهید ثانی شیخ حسن.
(۱۰۳) نضد القواعد الفقهیه، جمال الدین فاضل مقداد.
(۱۰۴) صحاح العربیه، اسماعیل بن حماد جوهری.
(۱۰۴) مجمع البحرین، شیخ فجرالدین طریحی.
دفتر تبلیغات اسلامی قم، برگرفته از مقاله تعلیق در عقود و ایقاعات.
