قسامه در فقه اهل‌سنت
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
قاعده لوث و قسامه از قواعد مهم
فقه جزایی اسلام در باب اثبات
قتل و
جنایت است.
قسامه شیوه‌ای ویژه برای اثبات یا نفی
اتهام در مواردی است که قرائن و اماراتی موجب
ظن به وقوع قتل از سوی شخص یا اشخاص معینی شده، اما
بینه شرعی کامل برای اثبات
جرم وجود ندارد. در چنین مواردی، با
تحقق لوث،
دعوا از مسیر عادی اثبات خارج شده و احکام خاص قسامه بر آن مترتب می‌گردد.
مشروعیت قسامه از مباحث مورد توجه
مذاهب چهارگانه اهل سنت است. فقها در اصل مشروعیت، قلمرو اجرا،
شرایط تحقق لوث، کیفیت ادای سوگندها، تعداد سوگندخورندگان، نقش
اولیای دم و مدعی‌علیه، و نیز آثار مترتب بر قسامه دیدگاه‌های گوناگونی ارائه کرده‌اند. بخش مهمی از این اختلافات به تفسیر روایات وارده در باب قسامه، به‌ویژه روایت معروف قتل در
خیبر، و نیز تحلیل فلسفه تشریع این نهاد فقهی بازمی‌گردد.
قسامه از دیرباز در منابع فقهی
اهل سنت مورد بحث قرار گرفته و فقها درباره مبنا، قلمرو و شیوه اجرای آن دیدگاه‌های گوناگونی ارائه کرده‌اند. ازاین‌رو، بررسی قسامه تنها به بیان معنای لغوی و اصطلاحی آن محدود نمی‌شود؛ بلکه مشروعیت آن، مستندات روایی و توجیهات عقلی تشریع، دیدگاه موافقان و مخالفان و نقد ادله آنان نیز از مباحث اساسی این موضوع به شمار می‌رود.
از مهم‌ترین مسائل مطرح در باب قسامه، کیفیت اجرای آن و تعیین اشخاصی است که باید سوگند یاد کنند. در این زمینه، مباحثی مانند نقش
مدعی و مدعی علیه، جایگاه
اولیای دم و بستگان آنان، تعداد سوگندها، امکان تکرار
سوگند و شرایط قسم‌خورندگان مورد بررسی قرار گرفته است. همچنین درباره امکان ادای سوگند از سوی زنان و اینکه چه کسانی از نظر فقهی
مکلف یا مجاز به اقامه قسامه‌اند، میان فقها اختلاف‌نظر وجود دارد.
در این مبحث، مفهوم قسامه از منظر لغوی و اصطلاحی بررسی می‌شود و دیدگاه‌های فقیهان مذاهب مختلف درباره تعریف و ماهیت آن تبیین می‌گردد. همچنین کیفیت اجرای قسامه، نقش مدعی و مدعی‌علیه در ادای سوگند، جایگاه اولیای دم و شرایط مشارکت اشخاص در قسامه، از جمله مسائل مورد بحث در این بخش است. افزون بر این، برخی پرسش‌های فقهی مرتبط با قسامه، مانند لزوم سوگند مدعی و امکان مشارکت زنان در قسامه، با استناد به
روایات و آرای فقها بررسی می‌شود.
قسامه در
لغت،
مصدر است و به معنای قسم یاد کردن است.
در اصطلاح بعضی از فقیهان، اسم سوگندهایی است که بر اولیای دم تقسیم می‌شود. به هر تقدیر، اسمی است غیر مصدری که جایگزین مصدر شده است. گفته می‌شود: «اقسم، اقساما و قسامة»؛ چنان که گفته می‌شود:
اکرم، اکراما و کرامةشیخ محمد خطیب شربینی می‌نویسد:(شيخ شمس الدين محمد بن احمد الشربينى القاهرى الخطيب؛ کتاب او به نام
مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المحتاج معروف است و تألیفات دیگری نیز دارد.)
و هی بفتح القاف: اسم الایمان تقسّم علی اولیاء الدم ماخوذة من القسم و هو الیمین و قیل اسم الاولیاءقسامه به فتح قاف نام سوگندهایی است که بر اولیای دم تقسیم می‌شود و از
قسم که همان سوگند است اخذ شده است و گفته شده: قسامه، نام اولیایی است که برای اثبات قتل بر مدعی علیه سوگند ادا می‌کنند.
سپس می‌گوید:
«نخستین کسی که در
جاهلیت با قسامه به داوری نشست،
ولید بن مغیره بود و
اسلام آن را تقریر و تثبیت نمود. همچنین داستانی از
ابوطالب نقل شده که در جاهلیت به قسامه مدعی علیه حکم کرده است. از این رو برخی او را نخستین کسی دانسته‌اند که به قسامه عمل کرده است».
در نزد حنفی‌ها، قسامه عبارت است از ادای ۵۰ سوگند متعدد در دعوی قتل که توسط ۵۰
مرد اقامه می‌شود.
از نظر حنفی‌ها، اهل محلهای که
مقتول در آنجا یافت شد، ۵۰ نفر را انتخاب می‌کنند که قسم بخورند تا تهمت از
متهم رفع شود. هر یک از آنان سوگند می‌خورد که:
«به خدا، او (متهم) آن شخص را نکشته و ما نمی‌دانیم
قاتل کیست.»
اگر چنین سوگند یاد کنند،
دیه بر آنها ثابت است.
اما از نظر سایر فرق اهل سنت (غیر از حنفیه)،
سوگند از سوی اولیای دم برای اثبات قتل علیه جانی اقامه می‌شود. هر یک از آنان (۵۰ نفر) می‌گوید:
«به خدایی که غیر از او خدایی نیست، جانی ضربه زد و فلانی مرد، یا به درستی که فلانی، فلانی را کشت.»
چنانچه بعضی از اولیای دم از ادای سوگند خودداری کنند، افراد باقی مانده از اولیای دم، تعداد قسم باقی مانده را خواهند خورد؛ اما اگر همه اولیای دم
نکول کردند یا اینکه قتل
لوث نبود (نه قرینه ظاهری در خصوص قاتل وجود دارد و نه عداوت ظاهری)،
قسم به متهم ارجاع می‌شود. در این صورت، بستگان وی ۵۰ سوگند مبنی بر برائت متهم می‌خورند؛ ولی چنانچه متهم، بستگان «
عاقله» نداشته باشد، متهم ۵۰ سوگند خورده و از مسئولیت بری خواهد شد.
آیا
شاکی قتل یا متهم به قتل، خود نیز باید
سوگند بخورد؟
در پاسخ باید گفت که نظر فقها در این مسئله مختلف است. از
شرح لمعه استفاده می‌شود که لازم است مدعی نیز سوگند یاد کند و نمی‌توان به سوگند دیگران، بدون سوگند مدعی اکتفا کرد.
علّامه در
قواعد و
فخر در
ایضاح، اکتفا به سوگند دیگران را از سوگند مدعی، مورد اشکال قرار داده است.
فخر می‌گوید:
منشا اشکال آن است که از یک طرف اکتفا به سوگند دیگران برای اثبات حق مدعی، خلاف اصل است و از طرف دیگر،
شارع مقدس در خصوص قسامه از ادای سوگند توسط دیگران منع نفرموده و آن را اجازه هم داده است.
به هر حال، ایشان هیچ کدام از دو وجه را ترجیح نداده است.
از نظر
حنفیه،
قسامه برای نفی اتهام از مشتکی‌عنه است؛ در حالی که از نظر سایر فقها (چه
شیعه و چه
سنی)، قسامه ابتداء برای اثبات اتهام است و چنانچه انجام نشد، مشتکی‌عنه می‌تواند برای نفی
اتهام بدان تمسک کند.
در این مبحث، ادله
مشروعیت قسامه از منظر منابع نقلی و تحلیل‌های عقلی بررسی می‌شود. روایات وارده از
پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم)، مهم‌ترین مستند فقیهان در اثبات اعتبار قسامه به شمار می‌رود. همچنین حکمت تشریع این نهاد فقهی و نقش آن در صیانت از خون انسان‌ها و جلوگیری از تضییع حقوق اولیای دم، از منظر فقهای
مذاهب اسلامی مورد مطالعه قرار می‌گیرد.
در احادیث متعدد، مساله قسامه بیان شده است، از جمله: مردی از
انصار روایت کرده است که پیامبر به قسامه امر کرد؛ همان طور که در
زمان جاهلیت بوده است.
اقامه دلیل بر عهده
مدعی و قسم بر عهده
منکر است؛ مگر در خون.
گروهی از
سهل بن ابی حثمه نقل کرده‌اند که گفت:
در زمان صلح،
عبداللّه بن سهل و
محیّصة بن مسعود به سمت
خیبر (محلهای یهودی‌نشین) روان شدند و مدتی بعد، از هم جدا شدند. وقتی ابن مسعود به سراغ عبداللّه بن سهل آمد او را
مقتول و آغشته به خون دید. وی را دفن کرد و به
مدینه برگشت. فرزند عبداللّه بن سهل (عبدالرحمن) و محیّصه و حویّصه، فرزندان مسعود، پیش پیامبر آمدند.
عبدالرحمن بن عبداللّه بن سهل شروع به صحبت کرد. پیامبر فرمود: «بزرگتر صحبت کند». فرزندان مسعود شروع به صحبت کردند. پیامبر گفت: «آیا حاضرید قسم بخورید تا قاتل و صاحبان خون معلوم شوند؟» گفتند: «چگونه قسم بخوریم در حالی که ندیده‌ایم.» پیامبر فرمودند: «پس بگذارید قوم یهود ۵۰ قسم بخورد.» سپس آنان گفتند: «چگونه قسم قوم کفار را باور کنیم؟ (ما سوگند کفار را نمی‌پذیریم).» به همین دلیل، پیامبر، خود،
دیه متوفی را پرداخت نمود.
پرسش رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) که «آیا قسم می‌خورید تا
اولیای دم معلوم شود؟»، نشانگر این است که در صورت اقامه قسامه توسط اولیای دم،
قصاص ثابت می‌شود.
روایت فوق با اندکی اختلاف در کتاب‌های شیعه نیز نقل شده است.
حکمت تشریع قسامه این است که «خون مسلم باید صیانت شود و نباید هدر رود.»
چنان که گفته شد، خون مسلم هدر نمی‌رود؛ حتی اگر هم قاتلی برای قصاص پیدا نشود؛ چنانکه
امام علی (علیه‌السلام) در خصوص شخصی که در ازدحام
نماز جمعه یا
طواف فوت کرد، به
عمر بن خطاب فرمودند: «خون مسلم هدر نمی‌رود؛ اگر قاتل شناخته شود، حق قصاص مطرح می‌شود. در غیر این صورت، پرداخت دیه بر عهده
بیت المال است.»
از نظر
فقه حنفی، الزام
عصبه (بستگان) و عاقله قاتل به قسامه و در نهایت، پرداخت دیه، )همان طور که قبلاً گفته شد، در فقه حنفی، اگر اولیای دم مقتول در ردّ اتهام نسبت به قاتل،
سوگند یاد کنند، قصاص ساقط و دیه بر عاقله (اولیای دم) ثابت است؛ اما در سایر فرق
اهل سنت و نیز در شیعه این طور نیست.( به سبب تقصیر آنان قبل از قتل در حفاظت از جان مقتول در موضع قتل است و نیز عدم حمایت از مقتول در مقابل
ظلم جانی است. همچنان که در
قتل خطای محض نیز
عاقله مسئول پرداخت دیه است؛ زیرا همان طور که در منطقه‌ای که قتل در آن واقع شده، در تصرف آنان (اولیای دم قاتل) بوده و نفع عاید آنان می‌شود و نیز
خراج و
مالیات منطقه را دریافت می‌نمایند، مسئول پرداخت دیه ای که انسان در آنجا به قتل رسیده نیز می‌باشند؛ (
من له الغنم فعلیه الغرم) چرا که اگر منطقه به خوبی از سوی آنان حفاظت و حراست می‌شد، قتل اتفاق نمی‌افتاد.
همان طور که ملاحظه می‌شود، در فقه حنفیان،
وجوب دیه با اجرای قسامه هدف اصلی قسامه نیست؛ بلکه هدف اصلی قسامه، سقوط مجازات
متّهم به قتل است؛ زیرا هر چند وقتی اولیای دم قسامه را اجرا کردند، دیه برای جلوگیری از هدر رفتن خون اثبات می‌شود؛ ولی قسامه برای دفع تهمت قتل است و دیه به خاطر آن است که مقتول در میان آنان ظاهر شده است.
این مطلب در خصوص قضاوتی که عمر انجام داد، گویاست: از طرف اولیای دم مقتول به عمر گفته شد:
«هم مال و هم سوگند خود را بذل کنیم؟» عمر گفت: «خونتان به قسمتان وابسته است؛ اما اموالتان به خاطر آن است که مقتول در بین شما یافت شده است» و چنانچه هر یک از عاقله قاتل از قسامه خودداری نمود حبس می‌شود تا قسم را اجرا کند؛ زیرا تکریم خون انسان استحقاق این امر را دارد؛ از این رو میان دیه و سوگند جمع می‌شود.
عدول از قسامه مثل
نکول از قسم در خصوص اموال نیست؛ زیرا قسم در خصوص اموال جانشین اصل حق صاحب مال است؛ به همین دلیل، چنانچه شخص خواسته دعوی را تقدیم کند، سوگند ساقط می‌شود. اما سوگندهای قسامه با بذل دیه ساقط نمی‌شود؛ زیرا واجب اصلی قصاص است و تنها قسامه می‌تواند آن را ساقط نماید نه دیه ، و از طرفی دیه بدل قسامه نیست. (این استدلالات برای فقه حنفی صحیح است.)
(اما مقررات دیگر فرق اهل سنت و شیعه در این خصوص با
فقه حنفی تفاوت دارد)
قسامه از مباحث اختلافی در
فقه جزایی اسلام است که با وجود پذیرش آن از سوی اکثر فقهای مذاهب مشهور اهل سنت، برخی از فقیهان در مشروعیت یا گستره اعتبار آن تردید کرده‌اند. از این‌رو، بررسی آرای موافقان و مخالفان و تحلیل ادله آنان، نقش مهمی در تبیین جایگاه قسامه در
نظام دادرسی اسلامی دارد. در این مبحث، مهم‌ترین اشکالات مطرح‌شده بر قسامه و پاسخ‌های فقهی به آنها بررسی و ارزیابی می‌شود.
مذاهب چهارگانه اهل سنت (
حنفی،
مالکی،
شافعی و
حنبلی) و
اهل ظاهر، مشروعیت قسامه را به استناد
سنت نبوی قبول کرده‌اند.
در تاریخ فقه اسلامی آمده است که زمان
عمر بن عبدالعزیز، این مسأله شرعی مورد تردید قرار گرفت.
قاضی عیاض از گروهی از فقهای گذشته نقل می‌کند که با قسامه مخالفت کرده‌اند؛ از جمله،
ابوقلابه،
سالم بن عبداللّه،
حکم بن عتیبه،
قتاده،
سلیمان بن یسار،
ابراهیم بن علیة،
مسلم بن خالد و خود
عمر بن عبدالعزیز.
برخی از فقها بر اساس دلایلی قسامه را مخالف با
اصول شریعت دانسته‌اند که دلایل مزبور قابل پاسخ و انتقاد است. در اینجا به طور اجمال، مهم ترین دلیل مخالفین این است:
ادای سوگند مجاز نیست مگر اینکه علم قطعی داشته یا با حواس پنجگانه درک کرده باشیم. بنابراین، معقول نیست که
حاکم با سوگند و
شهادت ۵۰ نفر که شاهد وقوع
جنایت نبوده‌اند، حکم به
قصاص کسی را صادر نماید.
اشکالی که در این خصوص وجود دارد این است که تصور کرده‌اند که قسم‌خورندگان بدون علم و اطلاع می‌توانند سوگند یاد کنند؛ در حالی که فی الواقع این گونه نیست.
قسم‌خورندگان باید عالم باشند و سوگند از روی گمان صحیح نیست. روایت قتل
سهل بن عبداللّه انصاری بر تأیید این مطلب دلالت دارد؛ زیرا وقتی رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) از انصار خواست که سوگند بر قتل سهل به دست یک نفر
یهودی ادا کنند، در پاسخ گفتند:
و کیف نقسم علی ما لم نره «چگونه ادای سوگند کنیم بر چیزی که ندیده‌ایم.»
در نتیجه، این مطلب به هیچ وجه محل بحث نیست؛ زیرا شکّی در این مسأله وجود ندارد که اگر بخواهند از روی ناآگاهی ادای شهادت کنند و سوگند یاد نمایند، قطعاً شهادت و سوگند آنان بی‌اعتبار است.
بدیهی است اگر حاکم در مورد اجرای قسامه چنین اموری را در نظر بگیرد، به طور طبیعی بر اساس آنها یقین حاصل خواهد کرد که متهم قتل را مرتکب شده است. افزون آنکه حاکم از راه لوث که
ظن قوی است ورود اتهام را تا حدود صدی هشتاد بر متهم ثابت می‌داند. بنابراین باید گفت که منکرین قسامه، قسامه را در مواردی انکار می‌کنند که حالفین آگاهی نداشته باشند و در این صورت انکار آنان به جا و به مورد است و بعید است آنان در فرض ایجاد اطمینان، منکر شوند. در این صورت، سخن آنان بر خلاف ضرورت
فقه و
عقل و
منطق خواهد بود.
ابن رشد اندلسی در این زمینه می‌گوید: «جمهور فقیهان مانند
مالک،
شافعی،
ابو حنیفه،
احمد،
سفیان،
داود و پیروان آنان و بسیاری دیگر از فقها قائل به وجوب حکم به قسامه شده‌اند»،
و مستفاد از کلام آنان صرفاً در فرضی است که قاضی از طریق قسامه اطمینان حاصل نماید.
مستفاد از روایات آن است که قسامه در پیشینه تاریخ دادرسی
اسلام امری مشروع و معتبر بود؛ ولی ارزش و اعتبار آن منوط به وجود شرایطی بود که در صورت جمع نشدن تمامی شرایط مزبور، قاضی مجاز به استفاده از آن نبود. از جمله آن شرایط،
لوث است که در مبحث آتی خواهیم گفت که عبارت است از امارات قضایی محکم بر ورود اتهام قتل به شخص متهم. شرط دیگر این است که برای قاضی محرز شود که سوگندخورندگان علم و یقین دارند و حتی گمان آنان در این جهت کفایت نمی‌کند.
با توجه به مراتب فوق، قسامه نمی‌تواند در حل مشکلات، چندان کمکی به قاضی نماید. با توجه به اوضاع و احوال موجود که مردم غالبا در اثر حبّ و بغض، بدون در نظر گرفتن واقعیات، شهادت می‌دهند و سوگند می‌خورند، قضات محترم دادگاههای کیفری وقتی دلایل قوی به وقوع قتل از طرف متهم نداشتند، نباید فورا به سراغ قسامه بروند و بدون اینکه احراز نمایند اولیای دم از روی علم و یقین ادای سوگند می‌کنند،
متّهم را با چنین قسامه‌ای محکوم به قصاص یا پرداخت دیه نمایند و احتیاط در دماء را که مورد عنایت شارع مقدس بوده نادیده بگیرند.
اجرای قسامه مطلق و بدون قید نیست، بلکه تحقق آن منوط به وجود شرایط و امارات خاصی است که فقیهان از آنها به عنوان موارد اعمال قسامه یاد کرده‌اند. مهم‌ترین این شرایط، وجود دعوای قتل و
تحقق لوث است؛ یعنی اوضاع و قرائنی که برای
حاکم، ظنّ قوی به انتساب قتل به متهم ایجاد کند. در این مبحث، مفهوم لوث، شرایط تحقق آن و مصادیق مورد پذیرش در مذاهب مختلف
فقه اسلامی در این زمینه بررسی می‌شود.
به دلیل نص صریح روایات، قسامه فقط در خصوص قتل (عمد، شبه عمد و خطای محض) قابل اعمال است. در سایر جرایم علیه تمامیت جسمانی، از قبیل
ضرب و جرح، قطع عضو و زوال منفعت، قسامه قابل اعمال نیست.
از نظر فقه حنفی، قسامه وقتی کاربرد دارد که قاتل مجهول باشد. از نظر این مکتب، اگر قاتل معلوم باشد حکم قصاص یا دیه بر حسب مورد قابل اعمال است.
از نظر کلیه فرق (
حنفی،
شافعی،
مالکی و
حنبلی)،
قسامه وقتی قابل اعمال است که قتل از موارد «لوث» باشد؛ یعنی بینه‌ای برای اثبات قتل و نیز
اقرار قاتل وجود نداشته باشد. اگر قاتل با
بینه یا اقرار به اثبات برسد، حسب مورد به
قصاص یا
دیه محکوم خواهد شد.
از نظر فقهای شیعه نیز قسامه وقتی قابل اعمال است که
قتل لوث باشد.
کیفیت قسامه به چگونگی اجرای
قسامه، ترتیب سوگندها، اشخاصی که باید سوگند یاد کنند و آثار مترتب بر آن گفته می‌شود. فقهای اهل سنت در کیفیت اجرای قسامه اختلاف‌نظر دارند. مهم‌ترین اختلاف، مربوط به این است که آغازکننده قسامه
مدعی (اولیای دم) باشد یا مدعی‌علیه (متهم به قتل).
از نظر فرقۀ
حنفیه، قسم را ابتدا مدعی‌علیه شروع می‌کند؛ زیرا در این صورت، مطابق اصل
البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر عمل می‌شود. البته اولیای دم
مقتول، قسم‌خورندگان را خود انتخاب می‌نمایند؛ زیرا سوگند دادن حق اولیای دم است و آنان می‌توانند این سوگند را به هر کسی که متهم به قتل است حواله دهند.
مفاد سوگندی که مدعی‌علیه باید در قسامه تکرار کند چنین است:
«به خدا من نکشتم و نمی‌دانم قاتل او چه کسی است؟»
دلیلی که برای نظریۀ فوق دارند روایتی است که
بخاری از
سعید بن عبید طاعی و او از
بشیر بن یسار نقل کرد که
پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) در خصوص قتل
سهل بن ابی حثمه فرمودند:
آیا بینه‌ای برای قتلش دارید؟» گفتند: ما بینه نداریم. پیامبر گفت: پس برای شما قسامه اجرا نمایند. گفتند: ما به
قسم قوم یهود راضی نیستیم.
آنگاه پیامبر که از هدر رفتن خون مسلمان کراهت داشت، دیه او را از صد شترِ مخصوص
صدقه پرداخت کرد.
همچنین به این روایت صحیح که
بخاری و
ابوداؤد از
ابی سلمه و
سلیمان بن یسار از مردان
انصار روایت کرده‌اند نیز استدلال شده است. پیامبر دستور داد که قوم
یهود برای خلاصی، پنجاه سوگند یاد کنند. آنان امتناع کردند. پیامبر به انصار گفت:
شما قسم بخورید. آنان گفتند: ما به غیب قسم نمی‌خوریم. سپس پیامبر دیه را بر عهدۀ یهود مقرر کرد.
روایت دیگری را
کاسانی از
زیاد بن ابی مریم نقل کرد که گفت:
مردی پیش پیامبر آمد و گفت: یا رسول اللّه! برادرم را مقتول در قبیله فلان یافتم. پیامبر فرمودند: بر او درود و سلام، پنجاه نفر از آنان (از قبیله فلان) را جمع کن و به آنان سوگند بده که بگویند: ما نکشتیم و نمی‌دانیم چه کسی کشت؟ سپس آن
مرد گفت: یا رسول اللّه! غیر از این، برادری ندارم! پیامبر گفت: بلکه به جای آن صد
شتر داری.
این مطلب دلالت می‌کند که
وجوب قسامه و وجوب دیه بر مدعی‌علیهم که اهالی محل می‌باشند، هست.
بنابراین اگر مدعی‌علیهم
سوگند خوردند، باز هم باید در
قتل عمد دیه را خودشان پرداخت نمایند و در
قتل خطای محض،
عاقله دیه را پرداخت نماید، و اگر مدعی‌علیهم یا بعضی از آنان از اجرای قسامه خودداری نمودند، حبس می‌شوند تا سوگند بخورند؛ زیرا با عنایت به عظمت خون
مسلمان، چنین عملی مستحق حبس است.
از نظر
مالکیه،
شافعیه،
حنابله و
ظاهریه،
قسامه را ابتدا
اولیای دم مقتول با پنجاه سوگند انجام می‌دهند. چنانچه در حدیث
سهل بن ابی‌حثمه آمده است:
«آیا پنجاه قسم می‌خورید تا صاحب خون شناخته شود؟»
بنابراین هر یک از اولیای دم
بالغ و
عاقل در مسجد بزرگ شهر، بعد از
نماز، در اجتماع مردم، مقابل
قاضی و مدعی‌علیه سوگند می‌خورد که:
«به خدایی که شریک ندارد، فلانی به فلانی ضربه‌ای زد تا اینکه او مرد.»
یا:
«فلانی، فلانی را کشت.»
البته شرط این است که قسم‌خورنده در ادعای خویش قاطع باشد.
از نظر مالکیه،
قسم باید متوالی باشد. بنابراین در بین قسم‌ها نباید فاصله‌ای باشد؛ زیرا سوگندهایی که متوالی است اثر خاصّی دارد.
نزد شافعیه و
حنابله ترتیب در قسامه شرط نیست؛ زیرا قسم‌هایی که در قسامه اقامه می‌شود در ردیف دلیل است. بنابراین همان‌طور که دلایل را می‌توان با فاصله اقامه کرد (مثل شهادت شهود که می‌توانند به طور متفرقه اقامه کنند)، ادای سوگند از قسامه نیز با فاصله امکان‌پذیر است.
اگر اولیای دم مقتول حاضر به قسامه نشوند، متهم می‌تواند پنجاه قسم بخورد و تبرئه شود. مفاد قسمی که متهم می‌خورد چنین است:
«به خدا، من
قاتل نیستم، در قتل شرکت نداشتم و سبب قتل او نشده‌ام.»
دلیل این قول، قضاوت پیامبر اسلام (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) در داستان سهل بن ابی‌حثمه است که فرمود:
«قوم یهود پنجاه قسم بخورند و تبرئه شوند.»
حال اگر اولیای دم قسم اقامه نکنند و متهم نیز راضی به ادای قسامه نشود،
حنابله در این خصوص می‌گویند:
«متهم تبرئه شده و دیه مقتول از
بیت‌المال پرداخت می‌شود.»
می‌گویند:
«در چنین صورتی، سوگند مجدداً به اولیای مقتول برمی‌گردد؛ اگر سوگند ادا کردند، متهم مجازات می‌شود و اگر اولیای دم مقتول سوگند نخورند، متهم تبرئه می‌شود.»
مالکیه در این مورد می‌گویند:
«هر یک از مدعی‌علیهم که از قسم امتناع کند، حبس می‌شود تا بمیرد یا ادای سوگند کند.»
نیز گفته می‌شود:
«به تحمل صد ضربه
شلاق و یک سال حبس محکوم می‌شود.»
حنابله همان‌طور که در سایر سوگندها اعتقاد دارند،
نکول از سوگند را موجب حبس نمی‌دانند.
این دیدگاه‌ها در مجموع بیانگر آن است که اگرچه اصل مشروعیت قسامه نزد اکثر مذاهب
اهل سنت پذیرفته شده است، اما در کیفیت اجرای آن، ترتیب سوگندها و آثار نکول از سوگند، اختلاف نظرهای قابل توجهی میان آنان وجود دارد.
مکلف به اقامه قسامه به اشخاصی گفته می‌شود که در صورت
تحقق لوث و فراهم بودن شرایط قسامه، موظف یا مجاز به ادای سوگندهای مقرر برای اثبات یا نفی قتل هستند. فقهای مذاهب مختلف اهل سنت در تعیین اشخاص مکلف به اقامه قسامه اختلاف‌نظر دارند. برخی از
فقها اعتقاد دارند که اقامه قسامه برای تمامی
ورثه واجب است. گروهی دیگر اعتقاد دارند که تنها بعضی از ورثه چنین تکلیفی دارند.
برخی از ورثه مکلّف به ارائه قسامه می‌باشند. کودکان، مجانین و زنان اگر چه جزو ورثه باشند بر آنها قسامه واجب نیست؛ زیرا قسامه به این دلیل بر افراد تحمیل می‌شود که موظف به یاری مقتول و نیز موظف به حفظ موضع قتل می‌باشند و ما می‌دانیم که کودکان و زنان و مجانین چنین وظیفه‌ای ندارند.
(یادآوری می‌شود، حنفیّه اعتقاد دارند که قسامه ابتدا متوجه متهم یا متهمین است)
کودک و
مجنون حتی اگر در موضع قتل باشند، در قسامه دخالتی ندارد؛ فرق ندارد که مقتول در ملک او پیدا شود یا نشود؛ اما اگر مقتول در ملک دیوانه یا کودک پیدا شود، آنان در پرداخت دیه همراه عاقله شریک‌اند؛ زیرا وجود مقتول در ملک کسی بمثابه شرکت در قتل است و ما می‌دانیم که کودک و مجنون در
ضمان مالی مسئولیّت دارند.
اگر مقتول در غیر ملک
زن یافت شود، زن در قسامه و دیه دخالتی ندارد؛ اما اگر مقتول در منزل یا قریه ای یافت شود که غیر از زن کسی دیگری نیست، در این صورت قسامه به زن واجب می‌شود؛ زیرا زن استحقاق ادای سوگند را دارد و همین طور بر خلاف نظام عاقله، زن در این صورت موظف به پرداخت دیه است.
ابویوسف اعتقاد دارد که در این صورت، قسامه بر زن نیست؛ بلکه قسامه بر عهده عاقله زن است؛ زیرا زن کسی نیست که بتواند جلوی قتل را بگیرد.
عموم حنفیان معتقدند، اولیای مقتول سوگند نمی‌خورند؛ زیرا سوگند برای رد
اتّهام است نه اثبات اتّهام.
قسامه و دیه که توسط مدعی علیهم اجرا می‌شود، به ترتیب
قاعده الاقرب فالاقرب صورت می‌پذیرد. اهل خانه، اهل قوم، اهل محلّه، اهل شهر و... می‌توانند قسامه را اجرا کنند. بدیهی است که مثلا اگر اهل خانه کفایت کند به اهل قوم نمی‌رسد.
از نظر
ابوحنیفه و
محمد بن حسن شیبانی، مستاجرین و مستخدمین داخل در قسامه نمی‌شوند؛ ولی ابویوسف معتقد است که اینان داخل در قسامه هستند.
از نظر این فرقه، اگر اهل محل قسامه را اقامه کنند، موظف به پرداخت دیه در قتل عمد هستند. اگر قتل از نوع قتل خطای محض باشد دیه بر عهده عاقله آنان است. اگر مکانی که مقتول در آنجا یافت شد در
ملکیت کسی باشد، اقامه قسامه بر عهده مالک و پرداخت دیه بر عهده عاقله است.
اگر چنانچه مردان محل به ۵۰ نفر نرسند، مردان قسم‌ها را بین خود تقسیم می‌کنند؛ به گونه‌ای که به ۵۰ قسم تکمیل شود؛ زیرا اقامه ۵۰ قسم در قسامه
واجب است. بنابراین حتی الامکان باید به ۵۰ برسد. با توجه به
وجوب۵۰ سوگند، در خصوص فایده تکرار قسم بحثی نمی‌شود.
بین
قتل عمد و قتل‌های خطایی در این خصوص فرق وجود دارد.
ورثه
مقتول اقامه قسامه می‌کنند؛ حتی اگر
وارث یک نفر باشد؛ زن باشد یا برادر و یا خواهر مادری باشد؛ اما اگر ورثه متعدد باشند، ۵۰ قسم، به قدر
سهم الارث، بین آنان توزیع می‌شود. اگر بعد از توزیع مساوی، از ۵۰ قسم باقی ماند، صاحبان سهم الارث بیشتر، جبران می‌کنند؛ حتی برای ورثه غایب نیز منتظر می‌مانند تا سوگند بخورد. برای کودک نیز
صبر می‌کنند تا
بالغ شود.
اگر ورثه مقتول از اقامه قسامه خودداری نمایند، هر یک از
عاقله قاتل قسم می‌خورند. اما اگر جانی عاقله نداشته باشد، خود وی ۵۰ قسم می‌خورد و تبرئه می‌شود. اگر جانی عاقله داشته باشد ولی بعضی حاضر به ادای سوگند نشوند، کسانی که حاضر به اقامه قسامه هستند می‌توانند قسم را تکرار نمایند تا به ۵۰ برسد.
بستگان نسبی
مرد سوگند می‌خورند؛ چه وارث باشند و چه نباشند. قسم‌خورندگان باید بیش از دو
مرد باشند؛ چون در قتل عمد،
شهادت زنان پذیرفته نیست. اقامه قسامه آنان نیز پذیرفته نیست.
اگر در بین ورثه غیر از زن نباشد، مقتول مثل کسی است که ورثه ندارد و در این صورت قسامه به متّهم حواله می‌شود.
متهم ۵۰ قسم می‌خورد که من نکشتم.
کلیه
ورثه، چه
زن و چه مرد می‌توانند قسامه را اقامه نمایند. تعداد قسم بین آنان مطابق قانون
ارث است.
ورثه ذکور، فرض‌بران، بالغ و عاقل مطابق
سهم الارث قسامه را اقامه می‌کنند. اگر ورثه یک نفر باشد، خودش به تنهایی ۵۰ قسم می‌خورد.
زنان، کودکان و دیوانگان داخل در قسامه نیستند؛ زیرا
پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرمود:
«۵۰ مرد از میان شما قسم بخورد تا صاحب خون پیدا شود»
زیرا قسامه دلیل و حجت قتل عمد است. بنابراین، همان طور که شهادت زنان را در قتل عمد نمی‌پذیریم، قسامه آنان را نیز نمی‌پذیریم.
کودکان و دیوانگان هم اصولا قولشان حجت ندارد؛ زیرا وقتی
اقرار آنها علیه خودشان مسموع نباشد، به طریق اولی قولشان برای دیگری
حجت نیست.
فقها به اتفاق آرا نظر دارند که
قسامه موجب تکلیف عاقله به پرداخت دیه در
قتل خطای محض و
شبه عمد است؛ اما در قتل عمد، نظریه فقها مختلف است.
حنفیه و
شافعیه اعتقاد دارند که قسامه موجب
قصاص نمی‌شود؛ بلکه موجب پرداخت دیه از سوی قاتل خواهد شد؛ چرا که پیامبر اسلام (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) در قسامه به دیه حکم داد و فرقی بین عمد و غیر عمد قائل نشد. مضاف بر اینکه قسامه دلیل ضعیف و مشتمل بر شبهه است؛ پس نمی‌تواند موجب قصاص شود؛ زیرا
احتیاط در خون
مسلمان واجب است.
در خصوص مقتولی که بین دو قریه یافت شد،
امام علی (علیه‌السلام) و
عمر بن خطاب حکم به پرداخت دیه از سوی قریه‌ای که به مقتول نزدیک‌تر بود دادند.
اما مالکیه و
حنابله اعتقاد دارند که قسامه در
قتل عمد موجب قصاص است.
مالکیه معتقد است که اگر تعداد متهمان از یک نفر بیشتر باشد، با قسامه نمی‌توان بیش از یکی را قصاص کرد و حنابله معتقدند که هرگاه شرط مکافات (تساوی) نباشد، قسامه موجب قصاص نیست؛ مثلاً اگر قاتل بیش از یک نفر باشد یا مقتول زن و قاتل مرد باشد.
دو فرقه فوق،
وجوب قصاص را با دو
خبر صحیح استدلال کرده‌اند. در خبر صحیح آمده است:
«آیا قسم می‌خورید و صاحب خون می‌شوید؟»
و در روایت دیگر آمده است:
«پس قاتل تسلیم شما می‌شود.»
در قتل عمد به این دلیل قسامه موجب قصاص است که قسامه یکی از ادله اثبات قتل عمد است؛ همان‌طور که با
شهادت دو مرد، قتل عمد ثابت می‌شود. روایتی از
عامر نقل شده است که پیامبر اسلام (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) در
طائف با قسامه حکم به قصاص داد.
محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، ج۴، ص۲۹۷.
