منابع حقوقی در نظام سیاسی اسلام (فقه سیاسی)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
منابع حقوقی در نظام سیاسی اسلام نظام حقوقی و سیاسی
اسلام مبتنی بر
وحی الهی است و هدف آن
هدایت انسان و تنظیم جامعه بر اساس اصول توحیدی است.
منابع اصلی حقوق در این نظام به چهار دسته معروف به
ادله اربعه تقسیم میشوند:
قرآن،
سنت، اجماع و عقل.
علاوه بر این، منابع تکمیلی مانند عرف،
احکام حکومتی، قراردادها و رويه فقهی
اجتهاد پویا نیز نقش مؤثری در استنباط و اجرای قوانین دارند.
- عرف: رفتارهای مستمر و ارادی مردم که به طور اجتماعی پذیرفته شده و در تفسیر یا تکمیل احکام شرعی کاربرد دارد.
- عقل: ابزار استنباط در موارد سکوت وحی (ما لا نص فيه) و مستقلات عقلیه، کاشف حکم شرعی و گاه حاکم بر عمل.
- احکام حکومتی و قراردادها: شامل فرامین پیامبر و امامان و تصمیمات ولی امر در چارچوب قوانین شرعی و قراردادهای مشروع.
- اجتهاد پویا و رويه فقهی: تضمین استمرار امامت، بقای رسالت اسلام و اعمال قوانین در تحولات اجتماعی.
با توجه به این منابع، قوانین و
احکام اسلامی نه تنها تابع وحی بلکه متناسب با مصالح فرد و جامعه، عقل و عرف نیز هستند، که هم
مشروعیت و هم کارآمدی نظام حقوقی اسلامی را تضمین میکند.
اوّلين كارى در هر نظام سياسى مكتبى بايد انجام گيرد ارائه تفكر صحيح و ديد كلى از جهان هستى است، زيرا كه انسان جزیى از نظام هستى است و بايد با شناخت نظام كلى جهان به شناخت خود برسد تا بتواند به تنظيم صحيح برنامه زندگى نائل شود.
در گام بعدى كه حركت انسان از واقعيتهاى نامطلوب به حقيقت مطلوب در سير تكاملى نظام آفرينش مطرح مىشود، مسئله تعيين خطمشى و طريقه و
مذهب و راه وصول به هدفها بايد مشخص گردد.
اجتهاد مستمر و پوياى فقهاى جامعالشرایط بر اساس كتاب و سنت پيامبر و امامان معصوم (عليهمالسلام) مبين خطمشى اصلى نظام است.
بدين ترتيب برنامهريزى حركتهاى توحيدى و قوانين اجتماعى در
دولت اسلامی به وسيله اجتهاد مداوم فقهاى متخصص عادل و آگاه به منابع
وحی استخراج و استنباط مىگردد.
هرگونه نظرات و ديدگاههایى كه از اين طريق كه تنها راه و خطمشى صحيح دستيابى به محتواى وحى الهى است به دست نيامده باشد از درجه اعتبار ساقط و فاقد ارزش حقوقى براى دولت اسلامى است.
اين خطمشى اساسى در برنامهريزى جهت رسيدن به هدفهاى اصولى نظام، خود مبين منابع اصلى حقوقى در دولت اسلامى است.
در
فقه اسلامی متن قرآن كريم و سنت كه گفتار و عمل و تقرير (امضاء) معصومين را شامل مىگردد به عنوان اساس اجتهاد فقها و متخصصان جامعالشرایط اسلام معرفى شده است.
در موارد عدم دسترسى به
نصوص و مداركى كه از كتاب و سنت، اجماع به مفهومى كه نشانگر رضايت و بيان معصوم مىباشد به عنوان دليل شرعى براى اثبات احكام الهى، مورد استناد قرار مىگيرد.
هرگاه هيچكدام از اين سه نوع دليل در اختيار فقيه نباشد و حكم واقعهاى را از اين سه منبع به دست نياورد، به دليل چهارمى متوسل مىشود كه در اصطلاح اصول فقه «
عقل» ناميده مىشود.
عقل نيز مانند اجماع كاشف است نه حاكم و نيز عقل در موارد فقدان نصوص
ادله شرعی بنا به اختلاف مورد، ضوابط و معيارهاى خاصى را حكم مىكند كه در اصطلاح به آن ضوابط عقلى،
ادله عقلیه و يا
اصول عملیه مىگويند.
بدين ترتيب قرآن، سنت، اجماع و عقل به عنوان ادله استنباط
احکام اسلام، منابع اصلى نظام حقوقى در
دولت اسلامی تلقى مىگردد.
فقهاى اسلام معمولاً به جاى واژه «
منابع» ترجيح دادهاند كه از واژه «
ادله اربعه» استفاده نمايند.
در اين مورد بايد به اين توضيح توجه داشت كه:
منابع حقوقى، عبارت از امورى است كه قواعد حقوقى از آن ريشه مىگيرد و مقررات حقوقى را مىتوان از آنها استخراج نمود.
به تعبير ديگر پديدههایى مانند قانون و عرف كه
حقوق و تكاليف جامعه و مردم از آنها سرچشمه مىگيرد، منابع حقوقى ناميده مىشوند.
برخى از حقوقدانان كليه عوامل سازنده حقوق را كه به نوعى در ايجاد حقوق نقش دارند منابع حقوقى دانستهاند و اين تعريف را در مورد آزادى و
حق و
عدالت و انصاف و بسيارى ديگر از ارزشها نيز كه به نوعى در نظامهاى حقوقى مؤثر بودهاند، شامل دانستهاند.
در صورتى كه اين اصول و ارزشها از مبانى و علل قواعد حقوقى هستند كه در فلسفه حقوق بايد از آنها گفتگو شود.
منبع حقوقى، آن مقام و قدرتى است كه حق وضع قواعد و تحميل رعايت آن را بر عهده دارد.
بنابراين در نظامهاى لائيک كه حكومت مبتنى بر آراء و اراده عمومى را بهترين
حکومت مىشمارند، اراده جمعى ملت، منبع اصلى حقوق است كه به طور مستقيم در شكل عادات و رسوم و عرف و به طور غيرمستقيم بصورت قانون قواعد حقوقى، وضع و لازم الاجرا مىنمايد.
در نظامهاى حقوقى مبتنى بر تفكر توحيدى، تنها اراده
خدا است كه منبع اصلى و مشخص كننده قواعد حقوقى و قوانين است و هم او است كه مبداء
مشروعیت اطاعت و پيروى از قانون تلقى مىگردد.
بر اساس تفكر توحيدى، خداوند حكيم، هم خالق جهان است و هم رب و پرورش دهنده و هدايت كننده موجودات جهان و اختيار همه قلمروهاى هستى در دست قدرت او است.
(بِيَدِهِ مَلَكُوتُ كُلِّ شَيْءٍ) هم او است مالک حقيقى جهان
(بِيَدِهِ الْمُلْكُ وَهُوَ عَلَىٰ كُلِّ شَيْءٍ قَدِيرٌ) و زمام حركت و حيات هر جنبندهاى را در اختيار دارد.
(مَا مِنْ دَابَّةٍ إِلَّا هُوَ آخِذٌ بِنَاصِيَتِهَا)
حاکمیت خدا بر جهان، تكوينى و جبرى است، ولى در مورد
انسان مشيت خدا بر آزادى و اختيار انسان در مورد اعمال و سرنوشت خويش قرار گرفته و حاكميت به صورت تشريعى است و انسان با اراده و اختيار خويش فرامين خدا را اطاعت مىكند و به قوانين او گردن مىنهد و جز خالق خويش را شايسته اطاعت و فرمانبردارى نمىداند.
در فقه اسلامى كه مفهومى وسيعتر از حقوق دارد، كتاب (
قرآن) و
سنت (گفتار و عمل و امضاى معصوم) و عقل را ادله اوليه و اصليّه و اجماع (اتفاق نظر فقها) و شهرت (توافق نسبى) و سيره مسلمين و بناء عقلا را بعنوان ادله كاشف، مأخذ استنباط قواعد حقوقى و
قوانین الهی مىشمارند و به دليلى كه اشاره شد به آنها منابع اطلاق نمىكنند.
وقتى
فقیه در استنباط احكام فقهى استناد به كتاب و سنت مىكند، به لحاظ ظواهر و دلالت لفظى آن دو بر مفاد وحى است، كه در حقيقت كاشف از منبع اصلى يعنى
وحی است.
چنانكه اجماع و عقل نيز به نوبه خود كاشف از وجود حكم شرع است.
معمولاً ادله فقه را مشابه اصطلاح منابع به كار مىبرند، ولى با دقت بيشتر معلوم مىگردد كه آن دو مفهوم جداگانهاى دارند.
زيرا ادله چهارگانه در فقه، راهنما و نشانگر وجود حكم در منبع اصلى آن يعنى وحى الهى هستند.
ولى در عين حال بايد توجه داشت كه منبع قانون معتبر در
اسلام، اختصاص به وحى ندارد و با تعبيرى تسامحآميز مىتوان عرف، عقل، فرامين امام و
رهبر دولت اسلامی و قرارداد را از منابع حقوقى اسلام به شمار آورد.
بدين ترتيب مفهوم منابع و ادله از ديد فقهى با يكديگر تفاوت كلى پيدا مىكند.
عرف و عقل در عين اينكه از ادله هستند جزء منابع هم محسوب مىشوند.
عرف عبارت از عملى است كه اكثريت مردم آن را بطور مكرر و ارادى، بدون احساس نفرت و كراهت انجام مىدهند و گاه در تعبيرات فقها آن را بناء عقلا مىنامند و گاهى نيز به آن سيره عملى اطلاق مىكنند.
[۴] عرف به اين معنى اختصاص به گفتار و عمل پيدا مىكند و از حوزه طبيعت خارج مىگردد، در حالى كه عادت شامل مسائل طبيعى مانند سن بلوغ نيز مىگردد.
گرچه ظاهراً فقها عرف را مختص به عمل نمىشمارند، بلكه در مورد تشخيص دلالت الفاظ و مفاهيم محاورهاى نيز آن را به عنوان يک اصل و دليل مقبول مورد استناد قرار مىدهند مانند
اصالة الظهور و اصالة الاطلاق، ولى با دقت روشن مىگردد كه نظر فقها در اين موارد نيز همان عمل اكثريت مردم بطور مكرر و ارادى بر طبق اين اصول و ضوابط دلالتهاى لفظى است.
فقها اين جمله را كه: «
العرف ببابك» چون مثلى مقبول براى استناد به عرف به كار مىبرند و
ابن عابدین از فقهاى مشهور
حنفی كتابى بنام «
نشر العرف» نوشته و
سیوطی فقیه و محدث
شافعی، عرف و عادت را به استناد
حدیث:
«ما راه المسلمون حسناً فهو عند اللّه حسن»، آنچه كه
مسلمانان خوب مىشمارند پيش
خدا نيز نيكو است
[۵] ، منبع تشخيص
حق شمرده است.
رأى در اين حديث به معنى تشخيص نظرى نيست، بلكه به اصطلاح فلسفى، همان مفاد عقل عملى است كه نتيجه آن در عمل ظاهر مىگردد.
تعجب است برخى از حقوقدانان معاصر در پاسخ ايرادى كه بر استناد سيوطى به اين حديث مطرح نموده. (مورد حديث رأى است نه عمل و عرف عبارت از عمل است)
گفتهاند: «هر عملى مسبوق به رأى است و رأى اعم از عمل است، پس مىتوان اين اشكال را منفى دانست.»
[۶] با اين پاسخ نه تنها اشكال برطرف نمىشود اصولاً مفهوم عرف نيز مخدوش مىگردد.
زيرا عرف عبارت از عمل مستند به آراء نظرى و اجتهادى نيست تا هر عملى كه مسبوق به رأى باشد مورد عرف باشد، بلكه عرف عبارت از عمل مستند به آراء عقل عملى است كه در منطق از آن به آراء محموده تعبير مىشود.
آراء محموده عبارت از آن نوع قضايایى است كه عامه مردم آن را تلقى به قبول نموده و به طور ارتكازى، طبق آن عمل مىكنند.
اين نوع قضايا را در منطق از اقسام بديهيات مستغنى از استدلال و نظر شمردهاند.
اختلاف نظر قديمى و معروف در مورد
حسن و قبح عقلی ميان اشاعره و عدليه در مورد همين قضاياى آراء محموده مىباشد كه سيوطى به استناد حديث مزبور ملازمه بين عقل عملى و
حکم شرعی را بيان نموده است.
كليه قواعد حقوقى و قانون در قلمرو عقل عملى قرار مىگيرد و از اينرو عرف مىتواند يک منبع قابل قبول در
حقوق اسلامی تلقى گردد.
در علم
اصول فقه با اثبات ملازمه بين حكم عقل (عقل عملى) و حكم شرع و حجيت اين حكم عقلى (ملازمه)، مستند شرعى بودن عرف را ثابت مىكنند.
ولى با توجه به اختصاص حكم عقل به موارد عقل عملى كه در كتب
اصول فقه آمده،
[۷] فرق بين عرف و دليل عقل با اشكال مواجه خواهد شد كه در بحث مربوط به دليل عقل آن را مورد بحث قرار خواهيم داد.
از سوى ديگر گروهى از فقهاى
اهل سنت نيز مانند
غزالی در كتاب «
المستصفى» دليل عقل را به عرف و عادت برگردانده و گفتهاند:
عرف و عادت حالتى است كه در نفوس، به حكم عقل، ريشهدار مىشود و طبيعت سليم مردم آن را مىپسندد.
[۸] بعضى ديگر نيز مانند سيوطى در كتاب «
الحاوى» عقل را از منابع نشمرده و به عادت و عرف و
کتاب و
سنت و اجماع اكتفا كردهاند.
[۹] از اينرو عرف در قوانين قضایى و آیين دادرسى نيز به عنوان يک اصل و منبع مطرح مىشود و در تشخيص مدعى و منكر به عنوان يكى از دو راه تشخيص منكر، مورد استناد قرار مىگيرد.
زيرا ظاهر كه در برابر اصل عدم براى تشخيص منكر به كار مىرود، در حقيقت همان عرف است كه گاه به عنوان بدل اصل عدم و گاه حتى مقدم بر آن قرار مىگيرد.
در اينجا دو مورد زير را به عنوان نمونه بازگو مىكنيم:
علامه حلی در
کتاب قواعد در مورد اختلاف زن و شوهر در مقدار
مهریه مىگويد:
از آنجا كه ظاهر عرف آن است كه كسى به كمتر از ميزان متعارف مهريه
عقد نمىكند، در اين مورد گفته كسى مقدم است كه مطابق با
مهر المثل است.
[۱۰] ابن عابدین از فقهاى
حنفی در مورد اختلاف زوجين در اصل پرداخت مهريه مىگويد:
از آنجا كه در زمان ما مرسوم چنين است كه زنان قبل از زفاف مهريه را از شوهر مىستانند در چنين موردى عرف مقدم بر اصل عدم پرداخت مهريه خواهد بود و گفته مرد بدون بيّنه قابل قبول است.
[۱۱] از اينرو عرف حادث بعد از زمان شارع نيز به عنوان يک منبع تشخيص حكم شرعى شناخته مىشود و گاه به عنوان منبع تفسيرى از آن استفاده مىشود.
در چنين مواردى تقديم ظاهر بر اصل و استناد به عرف به جاى قاعده نفى، به معنى نقض قاعده «
البينة على المدعى و اليمين على من انكر» نيست، بلكه به معنى تفسير دوم بر معنى منكر است.
بعضى از حقوقدانان معاصر به تصور اينكه عرف در اين موارد ناقض حكم است، امكان نسخ حكم توسط عرف را به برخى از فقهاى
اهل سنت داده است.
[۱۲] اشتباه ديگر وى آن است كه در مورد روايتى كه مورد عمل فقها قرار نمىگيرد و به اصطلاح معرض عنها مىشود، چنين تصور كرده است كه عرف ناسخ حكم شرعى مدلول آن روايت مىگردد،
[۱۳] در صورتى كه در چنين موردى نه عرف صادق است و نه بكار بردن اصطلاح نسخ درست است، زيرا اعراض فقها از
روایتی در حقيقت به عنوان علامت و اماره عدم اعتبار و يا قدح در روايت تلقى شده و ارتباطى با اصل حكم مفاد روايت ندارد.
بديهى است نسخ در صورتى صادق است كه مضمون چنين روايتى به عنوان حكم شرعى ثابت شود و سپس با دليل ديگرى برداشته شود.
فقها در مورد شرایط عقود نيز پاى عرف را به عنوان يک منبع حقوقى به ميان آوردهاند و شرایطى را كه در عرف و عادت قراردادها بطور نوعى يا در خصوص مورد قرارداد، معمولاً منظور مىدارند، به عنوان شرایط مبنى عليه قرارداد معتبر دانستهاند.
بيشترين ميدان عمل عرف در تشخيص موضوعات عناوين ثانويه مانند حرج، ضرر، سبيل، اهم و مهم و نظایر آن است كه بخش قابل توجهى از
فقه را تشكيل مىدهد.
از سوى ديگر بسيارى از
احکام اسلام امضایى است و در حقيقت تایيد عرف و عادت متداول زمان بعثت
پیامبر اکرم (صلیاللهعلیهوالهوسلّم) تلقى مىگردد.
چنانكه اكثر احكام معاملات و تجارت و عقود و ايقاعات به صورت امضایى تشريع شده و بسيارى ديگر نيز مانند برخى از موارد عبادات، حدود، ديات و قصاص با تغييراتى كه شرع در آنها داد، اما اصل و كليات آن را مورد امضا قرار داده است.
از اينرو بسيارى از فقها كليه موارد
عرف و بناء عقلا را كه در پيشرو معصومين (عليهمالسلام) (مرأى و منظر آنها) انجام مىپذيرفته و رد و منعى از شارع درباره آنها وارد نشده، مشمول احكام امضایى مىدانند.
به همين دليل كليه عقود متعارف در زمان
ائمه (علیهمالسلام) را اگر چه نامى از آنها در روايات نيامده باشد مورد انطباق
آیه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) مىشمارند.
اصولاً در
حقوق اسلامی استناد به عرف در كليه منابع ديگر حقوقى ديده مىشود و نه تنها عرف به عنوان يک منبع حقوقى پذيرفته شده است، بلكه در تفسير منابع ديگر حقوقى نيز به عنوان منبع اصلى تلقى گرديده است.
وحی كه مهمترين منبع احكام اسلام است با امضاى بخش عظيمى از موارد عرف آن را مورد تأييد و استناد قرار داده و عقل نيز به عرف به عنوان
آراء محموده و عقل عملى تكيه نموده است.
نيز در احكام حكومتى كه به عنوان فرامين امام و
رهبر دولت و
امت اسلامی از منابع حقوق سياسى
اسلام تلقى مىشود در تشخيص موضوعات عرف به عنوان يک منبع مطرح و مورد استناد است.
بنابراين عرف گاه به صورت يک عامل مستقل پديدآورنده قواعد حقوقى است و گاه به عنوان يک اصل، به طور غيرمستقيم در ضمن منابع ديگر حقوقى مطرح مىگردد.
قلمرو ديگر عرف تفسير موضوعات احكام و در پارهاى موارد تفسير عنوان حكم است.
مواردى كه از قبيل وقت خاص، آب، مال، نفقات و سفر، موضوع يا متعلق حكم شرعى قرار مىگيرد، آنجا كه شارع بيان خاصى در تفسير اجزاء و شرایط آنها نداشته باشد عرف به عنوان يک منبع تفسيرى پذيرفته شده تلقى مىگردد.
به اين ترتيب عرف با تفسيرى كه از موضوع يا متعلق حكم به دست مىدهد به طور غيرمستقيم در خود حكم اثر مىگذارد و گاه موجب تغيير حكم نيز مىگردد.
مانند حكم حرمت تشبّه به كفار كه روزى با پوشيدن نوع خاص البسه غربيها صدق مىكرد، ولى از آنجا كه امروز همان البسه از اختصاص غربيان در آمده و در عرف، لباس مشترک همگانى شده، با پوشيدن آن، ديگر حكم مزبور صادق نخواهد بود.
اين به معنى تغيير حكم نيست، بلكه از قبيل تغيير موضوع است كه منبع آن عرف مىباشد.
در اعتبار عرف به عنوان يک منبع حقوقى در
فقه اسلام چه در حقوق داخلى و چه در رابطه با
حقوق بینالملل، ترديد نبايد كرد.
ولى مسأله مهم اين است كه در نظام فقهى اسلام عرف هنگامى معتبر است كه قانون
وحی (
کتاب و
سنت) در مورد آن ساكت باشد و از اينرو عرف اختصاص به معاملات و توصليّات (در اصطلاح
اصول فقه) ندارد و حتى در عباديّات نيز جارى است.
فقها در استناد به عرف تا آنجا پيش مىروند كه در پارهاى موارد عرف ريشهدار را مقدّم بر بيان ظاهرى شرع مىدانند و بيان ساده و ضعيف را در رد عرف شايع و ريشهدار كافى نمىبينند.
در چنين مواردى لازم مىدانند شرع با بيانى رسا وتأكيدها و الزامات بسيار مؤكّد، نفى اعتبار عرف را به مردم تفهيم كند و عدم اعتبار عرف را در چنين مواردى باصطلاح جا بيندازد. مانند آن شيوهاى كه اسلام در نفى ربا و نفى
نکاح شغار و بىاعتبارى فرزندخواندگى بكار برده است.
در سطح بينالمللى نيز كليه رسوم و عاداتى كه به طور يكنواخت و بتدريج و با گذشت زمان در جوامع بشرى شكل گرفته و افراد آن جامعه الزامى بودن آن را احساس نمودهاند تا آنجا كه در شريعت اسلامى منعى و ردّى درباره آن رسوم داده نشده، اعتبار دارد.
تكرار اعمال مشابه ملتها در برخورد خارجى با يكديگر كه به تدريج در روابط مشترک آنها جنبه الزامى يافته موجب مىگردد در روابط سياسى و خارجى نيز معتبر شناخته شود.
در كليّه مسائل سياسى و حكومتى نيز عرف به عنوان يک منبع حقوقى شناخته مىشود و در تشخيص عرف احراز دو عنصر اختصاصى آن يعنى تكرار مستمر و جنبه الزامى بودن آن از طرف همه يا اكثريّت مردم، ضرورى است.
اعتبار عقل بعنوان يك منبع حقوقى، مانند عرف، در موارد سكوت وحى است.
كه در اصطلاح اصول فقه آن را ما لا نص فيه مىنامند.
در اين مورد ترديدى وجود ندارد كه اجتهاد و استنباط عقلى در برابر نص و حكم مقرر در كتاب و سنت اعتبار ندارد، ولى در ميزان كاربرد عقل و حدود اعتبار آن بعنوان يك منبع حقوقى در موارد سكوت قانون وحى (ما لا نص فيه)، مىتوان بحث نمود.
مخالفين سرسختى در دو مكتب فقهى شيعه و سنى نسبت به تعميم كاربرد عقل در موارد ما لا نص فيه وجود دارد كه اخباريون در فقه شيعه و ظاهريون در فقه اهل سنت نمونههاى بارز آنها هستند.
به اعتقاد اخباريون كه استرآبادى شارح مكتب فقهى آنهاست، و نيز ظاهريون كه ابن حزم اندلسى مبين نظريات آنهاست، همه قوانين مورد نياز بشر تا روز انقراض نسل آدمى در كتاب و سنت بيان شده و فقيه مىتواند كليه احكام مورد نياز را از اين دو منبع بدست آورد، و ما لا نص فيه و موارد سكوت قانون وجود ندارد.
در طرف مقابل اين تفريط مىتوان در فقه حنفى بيشترين اعتبار را براى عقل بعنوان منبع استنباط احكام شرع بدست آورد. ولى افراط در كاربرد قياس، فقهاى حنفيه را بر آن داشت كه اعتبار قياس را پس از قرن چهارم هجرى منع نمايند و آن را از رديف منابع حقوقى خارج نمايند. ابن عابدين از جمله فقهاى حنفيه است كه به اين اصل تصريح كرده است
[۱۵] .
فقهاى مالكى نيز با طرح اصل مصالح مرسله، اعتبار عقل را به نوعى در استنباط احكام در موارد غير منصوص تعميم دادند. براى استفاده از اين منبع حقوقى لازم است. ابتداء مصلحت عمومى را كه شرع بطور الزامى آن را مورد تأكيد قرار داده در مورد مسأله مورد نظر پيدا كنيم و هرگاه حكم مورد نظر را مطابق با اصل نفى عسر و حرج يافتيم و با اصل تسامح نيز وفق داد مىتوانيم آن حكم را از اسلام بدانيم.
استحسان نوع ديگرى از بكارگيرى عقل در استنباط حكم شرعى است كه فقهاى مالكى همچون همتايان حنفى و مالكى خود آن را پذيرفتهاند. استحسان را معمولاً در برابر قياس بعنوان موارد استثنائى قياس در دو مورد قياس خفى و ضرورت بكار مىگيرند. استحسان نزد حنفيان كاربرد بيشترى نسبت به مالكيان دارد.
فقهاى شافعى گرچه دو اصل عقلى مصالح مرسله و استحسان را نپذيرفتهاند، ولى با قبول قياس در استنباط حكم شرع، براى عقل و رأى اعتبار قائل شدهاند.
در اين ميان فقهاى شيعه در عين نفى اعتبار قياس و مصالح مرسله و استحسان، ميدان وسيعى براى عقل در زمينه استنباط احكام شرع قائل شدهاند، و حتى با اعمال قاعده تنقيح مناط و تفسير عقلى حكم شرعى و بدست آوردن علت واقعى حكم با قياس عقلى، حكم شرعى را قابل استنباط دانستهاند.
به عقيده فقهاى شيعه همانطورى كه شرع در ميان عرف بوده و با زبان و عادات عرف سخن گفته و هركجا تصريحى در رد عرف نداشته، عرف را امضا و با سكوتش دست فقيه را در تمسك به عرف باز گذارده است، در مورد عقل نيز مطلب از همين قرار است.
شرع با زبان عقل و استدلال عقلى سخن گفته و هركجا روشنگرى در زمينه فهم عقل و عقلا داشته آن را بازگو كرده، و در مورد مسائل عقلى ديگر يا ارشاد نموده و يا با سكوتش دست فقيه را در تمسك به مقتضيات عقل باز گذاشته است.
به همين دليل است كه بيشتر فقهاى شيعه قياس اولويت و منصوص العله و تنقيح نقاط قطعى را كه از موارد كاربرد عقل است، حجت مىدانند.
اكثر فقهاى شيعه در كليه مواردى كه احكام را به مقتضاى دليل قطعى عقلى مىتوان ثابت كرد (مستقلات عقليه)، احكام شرع را حمل بر تأكيد آن نموده و اوامر شارع را حمل بر ارشاد كردهاند. و در مواردى از احكام مستقلات عقليه كه از كتاب و سنت دليلى بر آن يافت نشده (ما لا نص فيه) و مخالفتى نيز از جانب شرع درباره آنها احراز نشده، ملازمه عقلى بين حكم شرع و حكم عقل را پذيرفته و آن را حجت دانستهاند.
مستقلات عقليه بر اساس قاعده حسن و قبح عقلى شامل حكمت عملى و آن دسته از قواعد حقوقى مىشود كه در منطق تحت عنوان آراء محموده از بديهيات شمرده شده و در اصول فقه از آنها به احكام عقليه «بايد انجام بگيرد» (ينبغى ان يفعل) و «نبايد انجام بگيرد» (ينبغى ان لا يفعل) تعبير شده است
[۱۶] .
برخى مستقلات عقليه را منحصر به عقل عملى و آراء محموده دانسته و خارج از حوزه عقل نظرى شمردهاند. ولى اين اشتباه از آنجا ناشى شده است كه چون مورد اختلاف در مسئله حسن و قبح عقلى بين اشاعره و عدليه اختصاص به مسائل عقل عملى داشته چنين تصور كردهاند كه مستقلات عقليهاى كه در اصول فقه حجت شمرده مىشود همان مسئله مورد اختلاف است، غافل از اينكه مستقلات عقليه متكى به عقل نظرى مورد اتفاق طرفين بوده و حكم عقل به ملازمه بين حكم شرع و حكم عقل در اين مورد از اولويت نيز برخوردار است.
با اين توضيح قلمرو عرف و عقل مشخص مىگردد و اين اشتباه برطرف مىشود كه در صورت اختصاص ميدان كاربرد عقل به موارد مستقلات عقل عملى و آراء محموده، محدوده آن دو يكسان مىشود، زيرا همانطور كه توضيح داده شد ميدان عمل عقل شامل مسائل غير عقلى عملى نيز مىگردد، درحالىكه عرف اختصاص به مسائل عقل عملى دارد (آراء محموده).
مورد ديگر از كاربرد عقل در فقه شيعه احكام عقلى غير مستقل است كه معمولاً به مواردى اطلاق مىشود كه حكم عقلى در رابطه با يك حكم شرعى مطرح مىشود. مانند مسئله اجزاء، مسئله مقدمه واجب، بحث ضد، مبحث اجتماع امر و نهى، و نظائر آن كه از طريق استناد به يك سلسله ملازمات عقليه، حكم شرعى در موارد ذكر شده بدست مىآيد. و نيز مورد ديگر از ميدان عقل بعنوان يك منبع در فقه شيعه، اصول عمليه چهارگانه است كه از آنها به استصحاب و تخيير و برائت و اشتغال تعبير مىكنند، و همچنين ارزش اجتهاد و تقليد در فقه شيعه، خود از موارد كاربرد عقل محسوب مىگردد. مهمتر آنكه عقل از ديدگاه شيعه از اعتبارى بيشتر و مقامى برتر از آنچه كه گفته شد دارا است، زيرا عقل منبع همه حجتهاى شرعى و فقهى ديگر است، و تنها منبعى است كه حتى حجيت وحى و ارزش ايمان و عقائد اسلامى با استناد به آن اعتبار پيدا مىكند.
مسئله مسئول بودن انسان در برابر احكام وحى و لزوم اطاعت از دستورات شرع، كه اولين حكم فقهى است، تنها از منبع عقل قابل تحصيل است، و به اعتقاد فقهاى شيعه اگر در اين مورد استناد به دليل شرع و قرآن (أَطِيعُوا اللَّهَ وَأَطِيعُوا الرَّسُولَ) شود، مستلزم دور، و محال عقلى خواهد بود.
با اين توضيح اين نكته نيز روشن مىشود كه حوزه كاربرد عقل تنها عمل كشف نيست، بلكه عقل بعنوان حاكم نيز مطرح است.
برخى به تصور اينكه اگر عقل بعنوان يك منبع، در فقه مطرح شود، به معنى اصالت عقل در برابر وحى خواهد بود، و مفهوم آن چنين خواهد بود كه حكم شرع از منبع عقل اخذ شده است، و يا موجب خواهد شد كه عقل خودسرانه هركجا حكم كرد خود را ملزم به تبعيت بداند. چنين تعبير كردهاند كه عقل دليل كاشف است، نه دليل حاكم
[۱۷] ، به اين معنى كه نقش عقل تنها اين است كه درك كند شرع و وحى كدام حكم را تشريع نموده است، بدون آنكه خود عقل اختيار تشريع داشته باشد.
در صورتى كه حكم عقل اصولاً بمعنى تشريع نيست و مفهومى جز ادراك ندارد، و احكام عقليه همان ادراكات عقليه است و لذا تخصيصبردار هم نيست. بنابراين عقل حاكم با عقل كاشف، مفهوم واحدى خواهد داشت. ولى اگر توجه داشته باشيم كه حكم عقل قلمروئى فراتر از احكام شرع دارد، مانند مواردى كه ذكر شد، خواه ناخواه در بدست آوردن حكم شرعى بعنوان يك منبع تلقى خواهد شد. و بايد توجه داشت عقل منبع حكم فقهى است، يعنى فقيه كه دسترسى به دليل كتاب و دليل سنت و اجماع پيدا نكرد، در مقام استنباط عقل، حكم شرعى از منبع عقل استفاده مىكند، و از اينرو با كتاب و سنت از لحاظ منبع بودن يكسان نخواهد بود، و تفاوت آن دو با عقل در دو جهت قابل تصور است:
[۱۸] . كاربرد عقل در موارد فقدان كتاب و سنت و ما لا نص فيه است.
۲. كتاب و سنت دليل كاشف از وحى هستند، ولى عقل در عين اينكه كاشف از حكم وحى است در پارهاى موارد حاكم نيز مىباشد، و مانند وحى منبع حكم، تلقى مىشود (مستقلات عقليه). و گاه مقدم بر وحى كه از منبع كتاب و سنت و اجماع است نيز مىباشد (لزوم تبعيت از وحى و شرع).
بنابراين منظور از حاكم بودن عقل آن نيست كه مأخذ و دليل ثبوت حكم شرع باشد، بلكه مفهوم آن اين است كه عقل دليل اثبات حكم شرعى است، و ما از ادراك عقلى استنباط حكم شرعى مىنمائيم۱.
عقل در احكام سياسى اسلام نيز همانند ديگر احكام از اعتبار شرعى برخوردار است و در كليه موارد فوق مىتواند مورد استناد قرار گيرد.
در فقه سياسى نوعى منبع اختصاصى وجود دارد كه
فقها از آن به احكام حكومتى تعبير مىكنند كه شامل فرامين
پیامبر (صلیاللهعلیهوآلهوسلم) و امام (علیهالسلام) و زمامدارى كه از مشروعيت اسلامى برخوردار است (
اولو الامر) مىشود.
گرچه عقل بشر از درک همه ملاكات پيچيده احكامى كه وحى به جامعه بشرى عرضه كرده، ناتوان است؛ و بههمين دليل
ملازمه حکم عقل و شرع به يکصورت آن اختصاص دادهشده كه هركجا عقل بهطور قطعى حكم كند،
شرع نيز آن را تأييد كرده است، ولى آنچنان نيست كه طرف مقابل اين ملازمه هم درست باشد كه هرچه شرع حكم مىكند، عقل نيز آنرا درک و يا بدان حكم مىكند.
با وجود اين، قابل ترديد نيست كه تمامى
احکام اسلام بر اساس مصالح واقعى فرد و جامعه استوار است و در
تشریع قوانین اسلام، حق و
عدالت، مصلحت عمومى، و
آزادی و
اختیار فردى با دقت و ظرافتى كه ناشى از
حکمت، عدالت و
علم به تمامى قلمروهاى هستى است، مراعات شده است.
احكام اسلام نه از روى هوا و بىجهت، و نه بنابر مصلحت فرد و يا گروهى تشريع شده؛ و در عين حال سهولت و آسانگيرى بر مردم در آن بهطور كامل ملحوظ شده است.
از اين رو در كنار احكام و قوانين
ثابت اولی و
ثابت ثانوی اختيارات محدودى به مقام
امامت و زمامدار شرعى جامعه اسلامى نائل شده؛ و اراده رهبرى (امامت) را كه بنا به خصلت جامعه سياسى اسلام (
امت)، تبلور اراده جمعى است، بهعنوان يک منبع در
حقوق سیاسی استفاده كرده است.
مفهوم اين كلام آن نيست كه اراده حاكم برابر با قدرت
قانون است. اسلام قانون را كه تجلى اراده خداست، برتر از هر قدرت و ارادهاى قرار داده است. حاكم اسلامى كسى است كه بيش از ديگران تعهد در برابر اجراى صحيح قانون الهى داشته باشد (
عصمت -
تقوا).
ولى هرگاه دولت، نماينده واقعى ملت باشد - كه در نظام امامت اسلامى امر چنين است و رهبر (امام) تبلور اراده جمعى مردم (امت) است - خواه ناخواه قدرت وجدان عمومى و مصالح جمعى در اراده رهبر (امام) متجلى مىشود و مىتوان فرمان سياسى امام (
حکم حکومتی) را قانون شمرد
استاد
علامه طباطبایی در توضيح احكام حكومتى مىنويسد:
«در چارچوب قوانين شريعت و رعايت موافقت با آن، ولى امر
مسلمین مىتواند يک سلسله تصميماتى بر حسن مصلحت وقت گرفته؛ طبق آنها مقرراتى وضع نمايد و به موقع اجرا بگذارد. مقررات نامبرده لازمالاجرا و مانند احكام ثابت شريعت داراى اعتبار است. با اين تفاوت كه قوانين آسمانى ثابت و غير قابلتغيير است ولى مقررات موضوعه قابلتغيير و در ثبات و بقاء، تابع مصلحتى مىباشد كه آنها را به وجود آورده است. و چون پيوسته زندگى جامعه انسانى در تحول و رو به تكامل است طبعا اين مقررات تدريجا تبديل و تغيير پيدا كرده و جاى خود را به احكام بهتر مىدهد. بايد دانست كه اصل
ولایت خود يک
حکم ثابت و از مواد
شریعت است و قابل تفسير و
نسخ نيست.»
بسيارى از فقهاى بزرگ مانند حضرت
امام خمینی مواردى از اوامر و گفتههاى پيامبر (صلیاللهعلیهوآلهوسلم)و
ائمه معصومین (علیهالسلام) را مانند
لا ضرر و لا ضرار حمل بر احكام حكومتى كردهاند.
بههمين دليل فرامين رهبر (امام) جامعهی سياسى (امت) اسلامى بهصورت ثابت بهعنوان يكى از منابع مقررات سياسى نظام اسلامى بهشمار مىرود. بر اين اساس پيامبر (صلیاللهعلیهوآلهوسلم) داراى سه مقام و مسئوليت است:
•مقام سياسى كه رهبر جامعه اسلامى است.
دو مقام دوم و سوم را
امامان (علیهالسلام) پس از پيامبر (صلیاللهعلیهوآلهوسلم) نيز دارند و فقيه كه در
زمان غیبت امام معصوم (علیهالسلام) ولى امر و رهبر جامعه اسلامى است نيز آن دو مقام را دارد. مقام حكومتى و رهبر سياسى در اسلام از اختياراتى كه لازمه مسئوليت رهبرى جامعه است برخوردار است.
و از آنجمله، اطاعت از اوامر و فرامين رهبر است كه در آيه
(أَطِيعُوا اَللّٰهَ وَ أَطِيعُوا اَلرَّسُولَ وَ أُولِي اَلْأَمْرِ مِنْكُمْ) آمده است؛ و اين نوع فرمانبردارى از
ولی امر غير از اطاعت از وى در
اوامر الهی است؛ و مفاد آيه
(وَ مٰا كٰانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لاٰ مُؤْمِنَةٍ إِذٰا قَضَى اَللّٰهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ يَكُونَ لَهُمُ اَلْخِيَرَةُ) نيز همين است.
در
تاریخ اسلام نمونههاى زيادى از
تحریفها و
بدعتها كه توسط
خلفا و سلاطين
مسلمانان در زمينه احكام الهى ديده مىشود، كه در حقيقت ناشى از سوءاستفاده جاهلانه از همين قانون مترقى است.
قراردادها منشأ الزامات حقوقى هستند و به همين لحاظ مىتوان تعهدات ناشى از قراردادها را احكام متفرع بر اصل احترام به قرارداد شمرد، و بدين ترتيب قراردادها بعنوان منبع حقوقى براى كشف بسيارى از تعهدات و احكام مطرح مىشود. نقش اين منبع حقوقى در فقه سياسى اسلام را مىتوان در قراردادهائى كه بين دولت اسلامى و كشورهاى ديگر منعقد مىشود، در روابط بين المللى مورد مطالعه قرار داد.
ما اين بحث را در مجلد ديگر فقه سياسى تحت عنوان «حقوق بين الملل اسلام» مورد بحث و بررسى قرار خواهيم داد.
احتياج به اجتهاد در مسائل سياسى و فقه سياسى بمراتب بيشتر از نياز به آن در ساير مسائل حقوقى است. و به همين دليل دقت و ظرافت اجتهاد در فقه سياسى نيز پيچيدهتر و لازمتر است.
وقتى فقها در تعريف اجتهاد كلمه «استفراغ الوسع» را بكار مىبرند، نظر به همين دقت و ظرافت دارند. زيرا مجتهد بايد تمامى امكانات علمى لازم را براى استنباط حكم شرع از ادلهاى كه معتبر شمرده شده است بكار بگيرد، و در مراجعه به ادله و منابع و دقت در مفهومگيرى و استنتاج از آنها و ملاحظه تعارض و ديگر موانع، چيزى فروگذار نباشد.
به اين ترتيب كلمه پويا كه امروز متداول شده قيد توصيفى احترازى نيست، و در حقيقت قيد تفسيرى بر معنى صحيح اجتهاد مىباشد.
اجتهاد مبتنى بر منابع صحيح، وقتى توأم با علوم و مقدمات مورد نياز اجتهاد فقهى باشد، ضامن بقاء رسالت اسلام و استمرار امامت در جامعه اسلامى و رمز جاودانگى اسلام خواهد بود.
برخى از فقها بجز علوم مقدماتى اجتهاد از قبيل لغت، ادبيات زبان عرب، سبكشناسى زبان كتاب و سنت، تاريخ قرآن و حديث، قراءات، تفسير آيات احكام، ناسخ و منسوخ، محكم و متشابه، تعادل و تراجيح ادله، اصول فقه، درايه، رجال، آگاهى از مصادر و مأخذ ادله و موارد اجماع و نظائر آن، آگاهى از شيوه متداول اجتهاد فقهاء مقبول را، از شرائط اجتهاد شرعى در فقه دانستهاند. و معنى آن كه نوعى رويه فقهى است اين است كه مجتهد بايد عرف خاص فقها را در استنباط احكام شرع مراعات نمايد و از چارچوب شيوه متعارف و متداول و مقبول در استنباط احكام شرعى، از ادله خارج نگردد.
اين نوع رويه فقهى كه مشابه رويه قضائى در آئين دادرسى است، در حقيقت خود يك منبع ديگر حقوقى در فقه سياسى اسلام است كه درست در مقابل آن، مفهوم نادرستى است كه گاه عاميانه، از اصطلاح اجتهاد انقلابى و پويا منظور مىگردد، و مقصود از اين تعبير خارج شدن از چارچوب فقه و اجتهاد متعارف و عدم تعبد به نصوص، و اجتهاد آزاد در برابر تعهد مسئولانه فقيه است و بغلط مراعات رويه فقهى را بعنوان فقه سنتى مردود مىشمارند.
[۲۳] [۲۴] حقوق اسلام، ص ۲۲.
[۲۵] حقوق اسلام، ص ۲۲.
[۲۶] اصول الفقه، ج ۲، ص ۳۰.
[۲۷] دانشنامه حقوقى، ج ۲، ص ۵۸.
[۲۸] الحاوى، ج ۲، ص ۳۵۹.
[۲۹] شرح اللمعه، ج ۵، ص ۳۷۶.
[۳۰] رسائل ابن عابدين، ج ۲، ص ۱۲۶.
[۳۱] حقوق اسلام، ص ۳۱.
[۳۲] حقوق اسلام، ص ۳۱.
[۳۳] رسائل ابن عابدين، ج ۱، ص ۱۶۳.
[۳۴] قوانين الاصول، ج ۲،
۱-اصول المظفر، ج ۲، ص ۲۴،
۱-الاصول العامه للفقه المقارن، ص ۲۸۳.
[۳۵] الاصول العامه للفقه المقارن، ص ۲۸۰.
[۳۶] در قوانين الاصول، ج ۲، ص ۱، حكم عقلى چنين تعريف شده: حكم عقلى حكمى است كه بوسيله آن مىتوان به حكم شرعى رسيد و با علم به آن حكم عقلى، علم به حكم شرعى به دست مىآيد.
[۳۷] «ولايت و زعامت در اسلام»، بررسيهاى اسلامى، ص ۱۸۱-۱۸۰.
[۳۸] تهذيب الاصول، تقريرات درس امام خمينى قدس سرّه، ج ۳، ص ۱۱۷-۱۱۵.
[۳۹] تهذيب الاصول، تقريرات درس امام خمينى قدس سرّه، ج ۳، ص ۱۱۷-۱۱۵.
[۴۰] فلسفه التشريع فى الاسلام، ص ۱۷۵.
•
عمید زنجانی، عباسعلی، فقه سیاسی، ج۲، ص۲۱۱-۲۲۷.
