ضمان مالم یجب (خام)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
ضمان مالم يجب
ضمان مالَم يَجِب: ضمانت مال ثابت نشده در ذمّه.
[۱] از آن در باب ضمان و ديات سخن گفته‌اند. از شرايط مضمون به (مال ضمانت شده) آن است كه در ذمّه مضمون عنه ثابت باشد؛ از اين رو، ضمانت مالى كه در ذمّه مضمون عنه نيامده صحيح نيست، مانند اينكه كسى به ديگرى بگويد: من ضامن آنچه در آينده قرض مى‌گيرى هستم.
[۲] آيا ضمان در موارد وجود مقتضى آن ـ مانند زيانِ خريدار به سبب احداث ساختمان يا كاشتن درخت و مانند آن در زمينى كه خريدارى كرده و سپس معلوم شده مال ديگرى است ـ صحيح است يا نه؟ مسئله اختلافى است. برخى، به اين دليل كه مورد از مصاديق ضمان مالم يجب است آن را صحيح ندانسته‌اند؛ زيرا ضمانت قبل از احداث بنا يا كاشتن درخت بوده و در آن زمان زيانى متوجه خريدار نبوده است؛ بلكه زيان پس از خراب كردن ساختمان يا كندن درخت توسط مالك زمين متوجه خريدار شده است.
در مقابل، برخى ضمان را به دليل وجود سبب و مقتضى آن (مال ديگرى بودن، هنگام ضمانت) صحيح دانسته‌اند. برخى نيز در مورد ياد شده تنها ضمانت فروشنده را صحيح دانسته‌اند.
[۳] بنابر قول به صحّت، ضامن، ارش (مابه التفاوت كنده يا خراب شده و ثابت و بر قرار در زمين) را به خريدار مى‌پردازد.
در جايى كه ضرورت اقتضا كند، ضمان مالم يجب صحيح است، مانند كشتى اى كه بر اثر بار زياد در شرف غرق شدن است. در اين هنگام براى سبك شدن و غرق نشدن كشتى يكى از مسافران به مالك كالا مى‌گويد: كالاى خود را به دريا بينداز و من ضامن آن هستم. در اين فرض ضمانت صحيح است و ضامن بايد قيمت‌يا مثل آن كالا را به مالكش بپردازد.
[۴] ليكن در حقيقت، چنين ضمانى، ضمان اصطلاحى كه موجب نقل مال از ذمّه مضمون عنه به ذمّه ضامن مى‌شود، نيست؛ بلكه ضمان به معناى عرفى آن (تحمل مسئوليت و تعهد) است.
[۵] به قول مشهور، در صورت نبود خوف و ضرورت، چنين ضمانى صحيح نيست؛ ليكن برخى آن را مطلقا صحيح دانسته‌اند.
[۶] [۷] القواعد الفقهية (بجنوردى) ۶/ ۱۰۷
[۸] مسالك الافهام ۴/ ۱۹۰ ـ ۱۹۱ ؛ مفتاح الكرامة ۱۲/ ۶۵۶ ؛ المناهل/۱۳۰
[۹] جواهر الكلام ۲۶/ ۱۴۸ ـ ۱۴۹
[۱۰] الخلاف ۵/ ۲۷۵ ؛ مسالك الافهام ۹/ ۳۹۵ ؛ جواهر الكلام ۴۳/ ۱۴۹ ـ ۱۵۰
[۱۱] مستمسك العروة ۱۳/ ۳۵۹
[۱۲] العروة الوثقى ۵/ ۴۴۱ ـ ۴۴۲ ؛ تكملة منهاج الصالحين/ ۱۰۷ .
