الزام حکومتی حجاب نادری
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
چکیده: در وجوب پوشش زن در میان هیچ یک از مذاهب اسلامی، تردیدی نیست. از این رو، بایسته است حکومت اسلامی برای تحقق این وظیفه دینی، فرهنگ سازی کند تا مردم با اعتقاد کامل، به حجاب به عنوان هنجاری اجتماعی بنگرند و ترک آن را ناهنجاری بدانند. در این میان، سخن این است که آیا الزام بر حجاب واجب است و حکومت اسلامی از نظر شرعی و بنا بر ادله فقهی می‌تواند ترک پوشش را مجازات و تعزیر کند یا خیر؟
در این باره سه نظریه وجود دارد. بنا بر نظریه مشهور، سیره عقلا بر پایه جلوگیری از اختلال نظام و استیفای مصالح بنا نهاده شده است و ادله احکام فردی و اجتماعی بر اجرا و تحقق آن دلالت دارد. منابع دینی نیز بر نهی از منکر دلالت می‌کنند که یکی از موارد آن منکرات، کشف حجاب است. هم چنین در سیره امیرمؤمنان علی (علیه‌السّلام)، به مواردی برمی خوریم که حضرت، فردی را به دلیل ترک واجبات و انجام محرمات، تعزیر کرده است. این موارد را می‌توان توسعه داد و به طور کلی به ادله تعلیل در تعزیرات اطلاق دارد و ولایت، از حق مجازات متخلفان برخوردار است. بسیاری از فقیهان نیز اصل و قاعده‌ای دارند که هرگونه مخالفت با شرع، تعزیر دارد. پس الزام بر حجاب، لازم و تعیین قانونی برای تعزیر متخلفان، جایز است. در مقابل، بر اساس نظریه دیگری، همه این ادله جای مناقشه دارد. سیره فروتر از مدعاست و ادله احکام فردی نیز چنین شمولی بر هر واجبی ندارد. هم چنین ادله نهی از منکر با انجام عملی شامل احکامی مانند حجاب نمی‌شود. تعزیرات خاص در سیره امیرمؤمنان علی (علیه‌السّلام) ناظر به احکام و حقوق اجتماعی خاص جامعه است و نمی‌توان اصطیاد و قاعده کلی در این سطح کرد. تعلیل‌ها نیز در تعزیر اطلاقی ندارند و اختیار ولی فقیه ناظر به هر حکمی در جامعه نیست. پس اصل فقهی (کل من خالف الشرع فعلیه التعریز) نسبت به حجاب چندان شمولی ندارد. از این رو، در این نوشته، با نقد ادله نظریه نخست، اثبات می‌شود که دلیلی بر الزام حکم حجاب نداریم.
واژگان کلیدی: پوشش، الزام بر حجاب، تعزیرات، نهی از منکر، اختیارات ولی فقیه، اصل فقهی.
مقدمه
در وجوب پوشش زن در میان هیچ یک از مذاهب اسلامی، تردیدی نیست و همه فقیهان و عالمان آشنا به نصوص دینی بر لزوم پوشیده بودن بدن از نگاه نامحرم اتفاق نظر دارند و این حکم به دلیل آن که در قرآن آمده، ابدی و همیشگی است. از سوی دیگر، بایسته است نظام اسلامی این وظیفه دینی را تبلیغ و فرهنگ سازی کند و زمینه‌های اجرای آن را فراهم سازد تا جامعه را در برابر تهاجم فکری وارداتی، ایمن سازی کند و برای پاس داری از اخلاق خانواده و معنویت عمومی جامعه برنامه ریزی کند.
به طور کلی، باید پرسید آیا دلیلی بر اجبار در این واجب شرعی در قلیل و کثیر وجود دارد؟ آیا سابقه فقهی و تاریخی برای مجازات بدحجابی وجود دارد؟ آیا با وجود اقلیت‌ها و کنیزکان، سیره‌ای از پیامبر و امامان بر الزام حکومتی حجاب نقل شده است؟ دلیل کسانی که به الزام حجاب روی آورده‌اند، چیست؛ سیره عقلا، روایات تعزیر، اطلاقات ادله احکام فردی و اجتماعی، ادله نهی از منکر؛ کدام یک از آن‌ها یا همه آن‌ها؟ آیا این ادله بر این مبنا دلالت دارند؟
پیش از این، در منابع و کتاب‌های فقهی، به طور خاص درباره الزام به حجاب گفت وگویی نشده است،
حتی درباره ضرورت حجاب و (غض بصر) به مناسبت احکام ستر و نظر در کتاب النکاح بحث نشده است. تنها از حدود ۸۰ سال پیش و به دنبال رفت وآمد ایرانیان به غرب و اثرپذیری مردم از جوامع اروپایی و به ویژه از آن هنگام که کشف حجاب به فرمان رضاخان (۱۳۱۴) اجباری شد، عالمان و فقیهان درباره حجاب، رساله‌ها و مقاله‌هایی نگاشتند و در ضرورت حجاب و مفاسد کشف آن سخن‌های بسیاری گفتند و ادله کسانی را که وجوب حجاب را انکار می‌کردند، رد کردند
با این حال، در هیچ یک از این رساله‌ها، سخن از الزام بر حجاب نیست.
در تاریخ زندگی پیامبر و ائمه هدی و در طول تاریخ حکومت حاکمان در جوامع اسلامی نیز جایی نقل نشده است که چگونگی پوشش زنان در قالب مقررات آمده باشد و برای کسانی که موی خود را آشکار ساخته یا سر و صورت خود را باز کرده‌اند، مجازاتی تعیین شده باشد. البته در روایات اسلامی آمده است که کنیزکان مسلمان سر خود را نمی‌پوشاندند و در دوره خلفا، اگر کنیزی سر خود را می‌پوشاند، به او شلاق می‌زدند، آن هم به این دلیل که خود را با زنان آزاد هم سان گرفته و به شکل آنان درآورده بود
هم چنین زنان اهل ذمه و اهل بادیه و برخی مناطق عراق در عهد ائمه معصومین (علیه‌السّلام)، حجاب خود را رعایت نمی‌کردند.
آن گاه این سخن به میان می‌آید که نگاه کردن به این زنان چه صورتی دارد، به ویژه آن که قرآن کریم در سوره نور (آیه ۳۴)، پیش از لزوم حجاب، حرمت چشم چرانی را مطرح کرده است. گویی به نظر می‌رسد که جامعه اسلامی به ایمن سازی اخلاقی نمی‌رسد مگر این که مشکل (غض بصر) را حل کند که دستوری اخلاقی و تربیتی است. از این رو، پیش از پوشاندن بدن و رعایت پوشش، این مسئله را مطرح می‌کند. در روایات اسلامی نیز گفته‌اند: (اذا نُهین لاینتهین)
؛ یعنی اگر عده‌ای به هر دلیل از پوشش شرعی سر باز زدند؛ برای نمونه، به آن اعتقاد شرعی نداشتند؛ فرهنگ اجتماعی آنان بر پوشش نبود یا فرهنگ و تربیت شان بر الزام قرار نداشت،
یا اقتضای کار در کشت زار و صحرا بر پوشش کامل نبود و افراد به ناچار نگاه می‌کردند، چه باید کرد؟ در این صورت، نگاه کردن را در صورتی که نگاه گناه آلود یا در معرض گناه نباشد، جایز دانسته‌اند. همین مسئله نشان می‌دهد در آن ایام، حجاب، الزامی و اجباری نبوده و فقیهان اسلامی با وجود این روایات، درباره ضرورت و الزام بر حجاب سخن نگفته‌اند.
به هر حال در این باره سه نظریه وجود دارد:
۱- گروهی معتقدند اصل حجاب به عنوان وظیفه شرعی، واجب است، مانند هر یک از واجبات شرعی فردی و اجتماعی. پس بی حجابی چون حرام است، باید از آن جلوگیری کرد و برای ملزم کردن زنان، قوانین الزامی وضع کرد. در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی ایران و تبصره آن آمده است زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر می‌شوند، متخلف از قانون و شرع به شمار می‌آیند و باید آنان را مجازات کرد. آن گاه برای این حکم شرعی که این ماده بر آن منطبق شده است، ادله‌ای ذکر کرده‌اند.
۲- گروه دیگر معتقدند که اصل حجاب یا واجب نیست یا اگر واجب باشد، وظیفه‌ای شخصی است و در هر صورتی، الزام بر آن جایز نیست. به باور اینان، همان گونه که الزام بر بی حجابی درست نیست، الزام بر حجاب هم درست نیست و در این باره سخنانی دارند که از بحث این نوشتار، خارج است.
۳- گروه سوم می‌گویند اصل حجاب، واجب است و فرهنگ سازی و فعالیت تبلیغی برای آگاه کردن مردم نسبت به این وظیفه، لازم است، ولی نفس رعایت نکردن حجاب، کیفری را به دنبال نمی‌آورد و نمی‌توان کسی را بر ترک واجبی چون حجاب مجازات کرد و قانونی بر الزام آن وضع کرد. تنها در صورتی حجاب الزام آور می‌شود و می‌تواند به عنوان قانونی اجتماعی درآید که رفع حجاب به صورت کلی، عفت عمومی را جریحه دار کند و بی حجابی به صورت ناهنجاری اجتماعی درآید. افزون بر آن، به صورت کارشناسی و علمی ثابت شود که برهنگی به اختلاف خانوادگی، فساد اخلاقی و گسترش نابسامانی اجتماعی می‌انجامد. به طور طبیعی، این بحث از حوزه حجاب شرعی بیرون می‌رود و مانند دیگر قوانین اجتماعی و حقوقی در سلک قوانین عقلایی درمی آید که از محل بحث این نوشتار، بیرون است.
درباره نظریه نخست، هفت دلیل ذکر شده است
که هر چند برخی از این ادله می‌تواند در یک دیگر ادغام شود، ولی از آن جا که به صورت دلیلی جداگانه آمده است، باید به صورت مستقل، طرح و تقریر شود. از آن جا که نگارنده به نظریه سوم باور دارد و ادله نظریه نخست را ضعیف و فروتر از مدعا می‌داند، در این نوشتار، به نقل، نقد و بررسی آن می‌پردازیم تا روشن شود که حجاب در شکل شرعی آن، وظیفه‌ای فردی و شخصی است و دلیلی بر الزام آن در شکل حداقل آن وجود ندارد.
ادله الزام بر حجاب
مدعیان نظریه نخست درباره الزام حجاب به عنوان واجب شرعی، معتقد هستند که ترک این واجب موجب فعل حرام می‌شود و تظاهر در انظار و اماکن عمومی و معابر، تظاهر به عمل حرام است. از این رو، افزون بر کیفر و عذاب الهی، متخلف از حجاب شرعی را می‌توان مجازات کرد. این گروه برای اثبات نظریه خود که حکومت حق دارد جامعه را بر حجاب ملزم کند، به هفت دلیل توسل جسته‌اند تا ثابت کنند الزام بر حجاب جایز است
در آغاز، هر یک از این ادله را تقریر می‌کنیم و آن گاه به نقد و بررسی آن می‌پردازیم.
۱- سیره عقلا
گفته‌اند یکی از ادله بر جواز الزام، سیره عقلا برای جلوگیری از اختلال نظام و استیفای مصالح است. در توضیح این دلیل می‌توان گفت بی حجابی، ناهنجاری اجتماعی است که به تحریک جنسی جامعه دامن می‌زند و به اختلاف خانوادگی و فساد اخلاقی می‌انجامد. در جایی که کاری موجب اختلال نظام شود، عقلا از حق جامعه، دفاع و بر استیفای مصالح ایستادگی می‌کنند. هر جامعه‌ای برای حفظ انتظام و دست یابی به اهداف خود، باید برای متخلفان، مجازات تعیین و اعمال کند. در مورد جرایمی که شرع برای آن مجازات ثابتی تعیین کرده، جای تعیین مجازات مجدد نیست، ولی در دیگر موارد، این سیره عقلایی که شارع هم آن را ردع نکرده است، مبنای عمل خواهد بود.
پاسخ
این دلیل از چند جهت قابل مناقشه است:
۱- چه حدی از بی حجابی، ناهنجاری اجتماعی است؟ آیا نمایان شدن مقداری از مو، برهنه بودن سر، نمایان شدن سینه و پاها یک سان است یا متفاوت است؟ رعایت نکردن حجاب حتی شامل مقداری از مو و نمایان شدن دست و پا هم می‌شود، مگر این که بی حجابی را به جایی مقید کنید که به تحریک جنسی و اختلاف خانوادگی و فساد اخلاقی بیانجامد، این در صورتی است که اگر تابع دلیل شرعی باشید، رعایت نکردن حجاب حتی در جایی که به طور معمول موجب تحریک نشود و اختلاف خانوادگی را ایجاد نکند، باز فعل حرام است و سیره عقلا ناظر به این مقدار نیست. دلیل آن نیز این است که رعایت نکردن حجاب در حداقل آن در کشورهای دیگر و حتی کشورهای مسلمان، اختلاف خانوادگی را ایجاد نمی‌کند و لوازم حداکثری را برای کل و حداقل مترتب کردن، دلیل فروتر از مدعا می‌شود.
۲- عقلا در جایی از راه الزام و اجبار طرفداری می‌کنند که همه راه‌ها را پیموده و هیچ نتیجه‌ای به دست نیاورده باشند. برای نمونه، دولت‌ها برای اجرای برنامه‌های خود نیازمند داشتن بودجه و گرفتن مالیات از مردم هستند. با این حال، از روش الزام مستقیم استفاده نمی‌کنند و تمام راه‌های مطالبه را به کار می‌گیرند تا به طور غیرمستقیم به مقصد خود برسند. آن گاه اگر تمام راه‌ها به نتیجه نرسید، مراتب الزام را از خفیف‌ترین تا شدیدترین آن می‌پیمایند. بنابراین، در جایی که تخلف موجب نقض قانون و اختلال در جامعه شود و تنها راه جلوگیری از آن مجازات باشد، ممکن است سیره این را اجازه دهد. اگر با این حال، تخلفی موجب نقض انتظام جامعه نشود و اصولاً هر تخلفی، نقض نباشد، چنین سیره‌ای در کار نیست. برای مثال، دروغ گفتن موجب نقض انتظام نیست که هر کس که دروغ گفت، کیفر ببیند. در این میان، اگر دروغ شخص موجب وحشت عمومی شود و خسارت و زیان زیادی به جامعه وارد سازد، سیره عقلا بر کیفر متخلف و دروغ گو است.
۳- وقتی امری عقلایی شد و الزام از راه عقل ثابت شود، باید آن عمل در نظر عقلا نیز چنین پی آمدی داشته باشد. عقلا از آن جهت که عاقل هستند، بی حجابی را موجب اختلال نمی‌دانند و در نظر جوامع بسیاری، رعایت نکردن حجاب اختلال ایجاد نکرده است. برای نمونه، در مناطق روستایی و عشایری ایران که زنان بخشی از مو و سر و دست خود را بیرون می‌ریزند یا پاهای خود را برای کار بالا می‌زنند، این کار موجب اختلاف خانوادگی، فساد اخلاقی و اختلال در نظام جامعه نشده است و عقلا نیز برای پیش گیری آن از راه‌های الزامی قدم برمی دارند.
۴- در میان متشرعه از زمان پیامبر تا امروز چنین سیره‌ای وجود نداشته است که برای هر معصیتی، مجازات تعیین کنند و برای هر رفتار اختلال آمیزی، تعزیر در نظر بگیرند. دلیل یادشده در جایی نقل نشده است که در زمان پیامبر یا ائمه، کسی را به خاطر رعایت نکردن حجاب تعزیر کرده باشند تا ردع نکردن آنان، حجت و دلیل بر سیره امضایی باشد. چنین سیره‌ای به طور خاص درباره حجاب نبوده است.
۵- تا نشان داده نشود که عقلا رویه‌ای عمومی نسبت به کارهای فردی دارند و سیره آنان نیز چنین است، نمی‌توان اثبات کرد که سیره عقلا چیست. به عبارت دیگر، باید ثابت شود که عقلا در یک جا نسبت به مسئله‌ای حساسیت دارند و برای آن مجازات می‌کنند. در حال حاضر، عقلا نسبت به اموری مانند حجاب حساسیتی ندارند و آن را اختلال در نظام نمی‌دانند. در گذشته هم در هیچ حکومتی نیامده است که برای ترک حجاب، مجازات تعیین کرده باشند.
۲- اطلاقات ادله احکام فردی و اجتماعی دینی
ییکی دیگر از ادله الزام حکومت، اطلاقات ادله احکام فردی و اجتماعی دین است که اهداف آن برای جامعه دینی مشخص شده است. پس اقتضا دارد که تمامی مقررات فردی و اجتماعی دین در جامعه اجرا شود. با این حال، اجرای مقررات و دست یابی به اهداف آن جز با وجود مقررات کیفری مناسب امکان پذیر نیست. مجموعه مقررات کیفری حدود نیز پاسخ گوی حجم عظیم و متنوع موجود در تخلفات نخواهد بود. همان گونه که از روایات به دست می‌آید، حاکم می‌تواند به میزان و شکلی که صلاح می‌داند، برای تخلفات، مجازات تعیین کند.
به عبارت دیگر، از آن جا که شارع برای برخی از جرایم، مجازات‌هایی تعیین کرده است و چون در مقام بیان بوده و مجازات دیگری را تعیین نکرده است، پس می‌توان از این موارد، با استناد به اطلاق مقامی، مجازات را اثبات کرد. در دیگر موارد نیز سیره عقلا به ما اجازه می‌دهد که برای جامعه، مجازات و قوانین تعیین کنیم.
پاسخ
۱- شکی نیست که خداوند با فرستادن پیامبران و جعل شریعت می‌خواهد اهداف خود را اجرا کند. فلسفه جزا و پاداش در قیامت برای این است که افراد حتی از ترس عذاب الهی و به امید پاداش، در مسیر اطاعت از حق برآیند. فلسفه خلقت انسان با اراده و حق انتخاب (متفاوت از موجودات دیگر) نیز آن است که آزموده شوند: (الذی خلق الموت و الحیاة لیبلوکم ایکم احسن عملاً.)
خداوند در این عرصه، رقابت هم ایجاد کرده است تا در این مسابقه تلاش بیش تری بکنند: (لنبلوهم ایّهم احسن عملاً)،
با این حال، مشیت حضرت حق آن نیست که همه اهدافش با اجبار و الزام، به سر انجام برسد: (فمن شاء فلیؤمن و من شاء فلیکفر)
از این رو، یادآور شده است که خوبی و بدی کارتان به خودتان برمی گردد
و به پیامبر هم می‌گوید که غیر انسان‌ها هم خواه و ناخواه همه سر به فرمان او هستند: (ولَهُ اسلم من فی السموات و الارض طوعاً و کرهاً.)
در صورتی که درباره انسان این تعبیر را ندارد و خطاب به پیامبر می‌گوید که نباید مردم را به ایمان آوردن ناگزیر کنی؛ چون مشیت خدا درباره انسان چنین چیزی نیست: (ولو شاء ربک لامن من فی الارض کلهم جمیعاً، افانت تکره الناس حتی یکونوا مؤمنین.)
بنابراین، با این که خداوند به عصیان و کفر راضی نیست (و لا یرضی لعباده الکفر)،
ولی مشیت خداوند هم بر اجبار و الزام قرار نگرفته و دست یابی به اهداف را در تمام امور اعتقادی و عملی، با مقررات کیفری نخواسته است؛ چون اگر می‌خواست این روش را به کار گیرد، انسان را با این ویژگی نمی‌آفرید و طبیعت خلقت او را به گونه‌ای قرار می‌داد که زمینه تخلف و نافرمانی حاصل نگردد: (ان نشا ننزل علیهم من السماء آیة فظلت اعناقهم لها خاضعین).
به همین دلیل، مجموعه مقررات کیفری را تعیین کرده و تجاوز از آن مقررات را که همگی به حوزه اجتماعی و حقوق دیگران مربوط است، ستم گری دانسته است: (ومن یتعد حدودالله فاولئک هم الظالمون).
نکته دیگر این است که ادله احکام فردی و اجتماعی دین، چنین اطلاقی ندارد. اطلاق در صورتی است که مقدمات حکمت آن تمام بوده و دلیل در مقام بیان حکم باشد و معلوم شود که شارع می‌خواهد این تکالیف در جامعه هرچند با مجازات کردن و به زور، عملی شود یا ترک شود، مانند دزدی نکردن. اطلاق حکم، ربطی به اجرای آن ندارد و از اطلاق آن اطلاق اجرای آن استفاده نمی‌شود.
۲- این که گفته شده است شارع می‌خواهد تمامی مقررات فردی هر اجتماعی به هر وسیله‌ای عملی شود، چه دلیلی دارد؟ عملی شدن دستورهای دینی تابع نظر شرع است. چنین اطلاقی از ادله استفاده نمی‌شود که برای تحقق دستور شارع، از هر وسیله‌ای می‌توان استفاده کرد، حتی اگر این وسیله، زور، مکر و خدعه، فریب، ریا، دروغ و اجبار باشد. شارع مقدس همان گونه که اصل دعوت خود را بیان کرده، چگونگی راهنمایی و دلالت و عملی شدن آن را هم آورده است: (ادع الی سبیل ربک بالحکمة والموعظة الحسنة وجادلهم باللتی هی احسن).
از آن جا که دین، مقدس است، وسایل تحقق دین هم مقدس است. پس اهداف و وسایل دین هم باید معقول و مستند به دین باشد.
۳- این که گفته شده است مجموعه مقررات کیفری حدود، پاسخ گوی حجم عظیم و متنوع موجود در جرایم نیست، اشکال دارد. اگر جرایم، کارهایی است که شارع، برای آن‌ها مجازات تعیین کرده است، مانند قتل، جرح، تجاوز، سرقت، فساد و اخلال در امنیت، ذیل همان عنوان‌ها قرار می‌گیرد. پس حاکم هم می‌تواند در همین محدوده و بر اساس مقرارت و مصالح، برای تخلفات، مجازات تعیین کند. برای موارد خارج از این عنوان‌ها که در قالب آن جرایم قرار نمی‌گیرد، تجاوز و تعدی جایز نیست و اطلاقات ادله چنین دلالتی ندارد. اطلاق مقامی در صورتی ثابت می‌شود که اصل این که شارع خواسته بیان کند، محرز باشد. در عصر پیامبر و ائمه، کسان بسیاری حجاب را رعایت نمی‌کردند. کنیزکان مسلمان و غیرمسلمان، اصولاً سر را نمی‌پوشاندند. اهل ذمه و اهل بادیه و گروه: اذانهین لاینتهین،
نیز حجاب را رعایت نمی‌کردند. شارع می‌توانست برای این گروه مجازات تعیین کند، ولی نکرد. پس مسئله رعایت نکردن حجاب، امر مستحدثی نیست که بگوییم مورد ابتلای آن عصر نبوده و به این دلیل، حکم تخلف و مجازات آن تعیین نشده است.
۳- ادله نهی از منکر
ییکی دیگر از ادله الزام بر حجاب، دلیل نهی از منکر است. گفته شده است این دلیل بر وجوب جلوگیری از انجام هر یک از منکرات فردی و اجتماعی دلالت دارد. جلوگیری عملی از منکرات در همه مراتب آن از سوی حکومت اسلامی و فقیه جامع الشرایط مجاز است. این منکرات ممکن است به عنوان اولی یا به حکم ثانوی، تحریم شده باشند و در هر صورت، اعمال هر گونه اقدام از جمله اعمال مجازات برای جلوگیری از تخلف مجاز خواهد بود. البته تاکید کرده‌اند که بر اساس دلیل نهی از منکر، باید ارشاد صورت پذیرد و سپس مراتب اولیه نهی از منکر را مقدّم داشت. مجازات در این مبنا در حد اصلاح رفتار و جلوگیری از تکرار آن خواهد بود، به ویژه آن که تخلف از حکم الهی، شکسته شدن حرمت احکام الهی در جامعه است. پس می‌تواند مسئله‌ای اجتماعی قلمداد شود.
بر این اساس، دولت اسلامی می‌تواند قانون الزام حجاب را به دلیل نهی از منکر به تصویب برساند و بر اساس آن، متخلفان از قانون را که ریشه در شرع دارد، مجازات کند یا بر اساس حکم شرعی، آیین نامه‌ای، تنظیم و متخلفان از حجاب را مجازات کند.
پاسخ
۱- این که دلیل نهی از منکر شامل مجوز جلوگیری از هر یک از محرمات دینی باشد، محل تامل است. آن چه در عنوان این دلیل آمده، معروف و منکر بودن آن است. یعنی نهی از منکر در جایی است که زشت و سخت و مشمئز کننده باشد: اشتد و صَعُب و استَوحَشت منه النفوس.
قرآن کریم برخی مصداق‌های آن مانند لواط،
زورگویی،
تجاوزگری
و فحشا
را معرفی کرده و فضای فهم این موضوع را برای ما گشوده است تا بدانیم منکر در جایی است که در جوامع، زشتی و تنفر طبع آن برای همه روشن و ناظر به حقوق و امور اجتماعی جامعه معیّن باشد. این در صورتی است که همه محرمات، منکر نیستند و همه واجبات، معروف نیستند. واجبات و محرماتی از این قبیل است که خوبی و بدی آن‌ها در جامعه به خوبی معرفی شده باشند و مطلوبیت و شناعت آن‌ها در نظر عامه مردم آشکار باشد.
به عبارت دیگر، هنجار و ناهنجار دانستن کار خوب و بد، به فهم و روی کرد جامعه وابسته است و در صورتی شکل می‌گیرد که پشتوانه اجتماعی و عقلایی پیدا کند. این حرکت در صورتی است که فهم اجتماعی بر آن مترتب شود و تنها واجب و حرام بودن کافی نیست. به همین دلیل، قرآن به جای تعبیر واجب و حرام، از واژه معروف و منکر بهره گرفته و درباره این دو عنوان، امر و نهی را اطلاق کرده است. در حوزه احکام فردی و خصوصی و امور اجتماعی که به دیگران آسیبی نمی‌رساند، در هیچ دلیل شرعی، به طور مطلق از لفظ معروف و نهی از منکر استفاده نشده و تنها در موضوع‌هایی مانند قتل، ظلم، فسادگری و اجحاف به جامعه به کار گرفته شده است
۲- ظاهر لفظ امر و نهی در آیات و روایات، ناظر به قول و کلام است و در آیات زیادی، امر کردن و نهی کردن با واژه دعوت آمده است: (و لتکن منکم امة یدعون الی الخیر و یامرون بالمعروف و ینهون عن المنکر.)
امر به معروف به (یدعون) عطف شده است؛ عطف تفسیری. در آیات دیگر نیز همگی در سیاق بیان و ذکر است و اقتضای ظاهر لفظ امر و نهی همین معنا را دلالت دارد و نصوص وارده در تفسیر کلام خداوند: (قو انفسکم و اهلیکم ناراً و قودها الناس و الحجارة)،
به همین معنا آمده است. برای نمونه، از امام صادق (علیه‌السّلام) در خبر عبدالاعلی مولی آل سام به مناسبت نزول این آیه، خبری از پیامبر نقل شده است. یکی از مسلمانان پیش پیامبر نشسته بود و با نزول آیه به گریه افتاد و گفت: من عاجز از خود هستم. من خانواده خود را دستور می‌دهم، ولی نتیجه نمی‌دهد. حضرت او را تسلی داد و به او فرمود: (حسبک ان تامرهم بما تامر به نفسک و تنهاهم عما تنهی عنه نفسک.)
در روایت دیگر، از ابی بصیر، حضرت می‌فرماید:
تامرهم بما امر الله و تنهاهم عمانهاهم الله، فان اطاعوک فقد وقیتهم و ان عصوک کنت قد قضیت ما علیک
به آن چه خدا فرمان داده است، شما هم بگویید و از آن چه بازداشته است، بازدارید. پس اگر اطاعت کردند، شما آن‌ها را بازداشته‌اید و اگر مخالفت کردند، آن چه بر شما بوده است، انجام داده‌اید و بر شما وظیفه‌ای نیست.
اخبار دیگری نیز به همین مضمون رسیده و ناظر به محدوده معنای امر و نهی است. اگر کسی این کلام را نپذیرد و از مجموع روایات استظهار کند، مراد از امر، ایجاد معروف و نهی، پرهیز از منکر است، نه مجرد قول. با این حال، به قول صاحب جواهر، مراد: (ایسر ثم الایسر)
هست. هر چند مقدس اردبیلی تاکید می‌کند که دلیل امر و نهی بیش از قول دلالتی ندارد؛ چون جرح و قتل و جبس امر و نهی نیست
۳- درباره نهی از منکر گفته‌اند که عامل به منکر، آن را آگاهانه و با قصد گناه انجام دهد و با آگاهی به معروف و منکر بودن به سمت آن برود. صاحب جواهر به صراحت تاکید می‌کند که معروف و منکر همان گونه که در کتاب منتهی و تحریر و تذکره علامه حلی (م ۷۲۶) آمده است:
کل فعل حَسَن اختص بوصف زائد علی حسنه اذا عرف فاعله ذلک اوّ دل علیه و المنکر کل فعل قبیح عرف فاعله قبحه او دل علیه
در هر کار نیکویی، افزون بر وصف نیک بودن، انجام دهنده باید آن را بشناسد و بداند که کار خوب است و همین طور در کار زشت و قبیح، فاعل باید آن زشتی را بشناسد.
اگر کسی به مسئله و زشتی کاری آگاه نیست و از زیان آن باخبر نشده است، چه گونه می‌توان او را نهی از منکر کرد و از کاری که او منکر نمی‌داند، بازداشت. به همین دلیل، نهی از منکر شامل همه موارد نمی‌شود و کسی نمی‌تواند بر اساس این دلیل، در جامعه‌ای که افراد زیادی در آن زندگی می‌کنند که از منکر بودن رفع حجاب باخبر نیستند و بی حجابی را از باب جلوه نمایی غریزی و طبیعی خود می‌دانند و نه یک کار زشت و ناپسند، استناد کند. به همین دلیل، الزام بر حجاب در جایی صادق است که پیش از آن فرهنگ سازی شده باشد و مردم از زیان بی بندوباری و مفسده انگیزی آن آگاه باشند. پس نمی‌توان قانونی وضع کرد که این مراحل را پشت سر نگذاشته باشد.
۴- آن چه فقیهان درباره نهی از منکر گفته‌اند و بی حجابی را نه تنها فعل حرام، بلکه فعل قبیح دانسته‌اند، در چه جایی این حکم را بر منکر تطبیق دانسته و ملاک این حکم را چه چیزی دانسته‌اند؟ آیا حکم حجاب برای حفظ شان زنان و رعایت احترام به کرامت انسانی اوست تا دیگران با نگاه به شخصیت انسانی اش توجه کنند و با نگاه حیوانی و شهوت پرستی نباشد، یا برای جلوگیری از مفسده انگیزی است؟ اگر از باب کرامت انسانی است، در چه حدی این کرامت خدشه دار می‌شود و اگر کسی، خودش این کرامت را رعایت نکرد، آیا بر دیگران واجب است، او را به زور مجبور به حفظ این کرامت کنند، چنان که در موارد دیگر، نقض کرامت (مانند: رفتارهای سبک سرانه ضد کرامت) کسی نمی‌تواند مانع آن کارها شود.
اگر از باب مفسده انگیزی است، این ملاک در صورتی قابل توجیه است که:
الف) مفسده آوری آن از نظر علمی و تحقیقات اجتماعی به اثبات برسد و معلوم شود همه تظاهر بر تحریک جوانان است، نه خودآرایی که طبیعی غریزه جوان اعم از زن و مرد است.
ب) قصد عامل احراز شود. حال اگر کسی که خود به لوازم کار آگاهی ندارد، رعایت نکردن حجاب او چه گونه می‌تواند با قصد مفسده انگیزی باشد که در حکم نهی از منکر آمده است. چه بسا بی حجابی از باب جلوه نمایی غریزی باشد.
بدحجابی چنان که پیش از این هم اشاره شد، همیشه از روی نیت بد نیست. در بیش تر موارد، به دلیل میل به تظاهر جنسی و جلب جنس مخالف و خودنمایی است. میل طبیعی زن به تزیین و خودآرایی است و آموزه‌های دینی نه تنها بر وجود این تمایل در زنان صحه می‌گذارد، بلکه توصیه‌هایی نیز برای به کارگیری صحیح آن بیان می‌دارد
پس با این تفاوت‌ها نمی‌توان حکم کلی داد و به دلیل نهی از منکر، بر الزام حجاب استناد کرد.
۵- کسانی که نهی از منکر را دارای مراتب دانسته‌اند، پس از انکار قلبی و انکار زبانی و بیان فرهنگی و ارشاد، اقدام عملی را ذکر کرده‌اند. اینان گفته‌اند اگر در مراتب پیشین، تاثیری نداشت، باید مقصود را با اقدام عملیِ هدف دار و مشروع، برای ریشه کنی فساد فراهم ساخت. منظور از اقدام عملی نیز الزاماً تندی و برخورد نیست. برای نمونه، شیخ طوسی (م ۴۶۰) به صراحت می‌گوید: (و الامر بالمعروف یکون بالید و اللسان، فاما بالید، فهو ان یفعل المعروف و یجتنب المنکر علی وجه یتاسی به الناس)
[۱] پس نخستین مرحله عملی نهی از منکر را دوری جستن شخص و جامعه و نظام و حکومت می‌داند تا مردم از آن‌ها پیروی کنند تا الگو شوند. این همان نکته‌ای است که پیامبر فرمود: (کونوا دعاة الناس بغیر السنتکم)
صاحب جواهر نیز به رهبران دینی و علما توصیه می‌کند که از بزرگ‌ترین جلوه‌های نهی از منکر، آراستن خود آنان به اخلاق و دوری گزیدن از زشتی‌ها است؛ زیرا این کار سبب تامی است برای آن که مردم به معروف روی آورند و از منکر روی گردان شوند
البته شیخ مراحل دیگری را نیز می‌آورد، ولی با شرایط و ویژگی‌هایی که در جای خود، بحث مستقلی را می‌طلبد و از موضوع بحث ما خارج است. بنابراین، اگر الزام حجاب با ادله نهی از منکر قابل اثبات باشد، در صورتی الزامی است که رعایت نکردن حجاب به منکر و ناهنجاری آشکار تبدیل شود و مراد از نهی هم الزامات غیرلفظی را شامل شود و انکار هم باید به اقدام عملی بیانجامد. آن اقدام هم باید به گونه‌ای باشد که با رفتار ضدش از سوی حکومت همراه نباشد.
۶- آن چه با بررسی روایاتی که برخی فقیهان در باب مرتبه عملی نهی از منکر از قبیل ضرب و جرح آورده‌اند، چند نکته به دست می‌آید:
الف) این روایات، دلالت صریح و روشنی بر جواز جرح و ضرب برای نهی از منکر، آن هم بر ترک هر تکلیف دینی ندارد. به عنوان نمونه شامل الزام در عبادات یا مجازات بر ترک نماز، روزه و حج نمی‌شود؛ زیرا در عبادات، قصد قربت، شرط است و زور و اجبار و ترس، قصد تقرب ایجاد نمی‌کند. عملی عبادی که با الزام و اجبار باشد، ارزش معنوی و هدایتی ندارد و جز نفاق، تنفر و ریاکاری برای جامعه، اثری ایجاد نمی‌کند. تنها با ارشاد و هدایت افراد و تشویق می‌توان رغبت ایجاد کرد. در غیر عبادات، آیات قرآن بر الزام عملی دلالت ندارد، بلکه حداکثر دعوت به خیر و امر به معروف و به صورت ارشاد و هدایت است
ب) از طرف دیگر، آیاتی که الزام و تکلیف اجباری کردن را در عقیده و عمل منع کرده‌اند، مانند: (لااکراه فی الدین)،
(افانت تکره الناس حتی یکونوا مؤمنین)
دلالت بر این نکته دارد که اکراه در مسائل دین (در جایی که به وظایف خصوصی افراد مربوط است و در حوزه حقوق جامعه نیست) جایز نیست. پس اگر روایتی بر الزام دلالت داشته و نهی از منکر ناظر به حکمی باشد، آن را به حوزه حقوق جامعه مقید می‌کند و امر به معروف و نهی از منکر در مرتبه عمل را به موضوع‌هایی چون مبارزه با ستم گری، اجحاف، ناامنی، فساد، فحشا، سرقت و کلاه برداری مقید می‌سازد.
ج) واقعیت این است که هیچ کدام از روایاتی که در مراتب امر به معروف و نهی از منکر رسیده، بر مرتبه عملی و یدی در همه حوزه تکالیف شرعی دلالت ندارد تا از آن‌ها الزام و اجبار استفاده شود؛ زیرا بر اساس آن چه صاحب وسائل الشیعه، دو باب را به این موضوع اختصاص داده و در باب سوم از ابواب وجوب امر به معروف و نهی از منکر، این مراتب را استنباط و مطرح کرده است، ناظر به احکام فردی و خصوصی نیست. روایت نخست این باب به مخالفت مسلمانان با حکام ستم گر و مذمت از سکوت و بی تفاوت بودن در برابر ستم به جامعه مربوط است و به اجرای همه احکام شرعی ارتباطی ندارد. جابر بن عبدالله انصاری در حدیثی از امام باقر (علیه‌السّلام) درباره امر به معروف و نهی از منکر چنین نقل می‌کند:
فانکروا بقلوبکم و الفظوا بالسنتکم… فان اتغطوا و الی الحق رجعوا فلا سبیل علیهم. انما السبیل علی الذین یظلمون الناس و یبغون فی الارض بغیر الحق
پس با دل‌هایتان انکار کنید و با زبان‌هایتان ابراز دارید… پس اگر پند گرفتند و به سوی حق بازگشتند، هیچ راهی برای تعرض و سرزنش نیست. در آن جا که به مردم ستم می‌کنند و در زمین با ناروا ستم و سرکشی می‌کنند، برایتان عذابی دردناک است. در آن صورت است که با بدن‌هایتان جهاد کنید و با دل‌هایتان به آن‌ها بغض بورزید. قدرت آن‌ها را نخواهید و برای ستم آن‌ها کمک مالی نکنید.
این روایت، با الزام و اجبار در تکالیف شخصی، ارتباطی ندارد و اگر شیخ حر عاملی عنوان این باب را (باب وجوب الامر و النهی بالقلب ثم باللسان ثم بالید و حکم القتال علی ذلک) گذاشته و تنها این روایت را نقل کرده، این روایت مربوط به ترک هر معروف و انجام هر منکری نیست. حداکثر دلالت آن، مقاومت در برابر حاکمان و نظام‌های ستم گر است. اصولاً در فرهنگ اسلامی، دعوت به اقامه عدل و ترک ظلم از مسائل مهم و اساسی جامعه است و بر اساس این روایت، الزام حجاب را نمی‌توان ثابت کرد.
د) خبر دیگر، مرسله شیخ طوسی در تهذیب
است: (قال امیر المؤمنین: من ترک انکار المنکر بقلبه و لسانه فهو میت بین الاحیاء). در برخی از نسخه‌های این روایت، کلمه: (وَ یَدهُ) هم آمده، ولی در نسخه مصحح نیامده است که اگر (وید) باشد، انکار منکر به صورت عملی هم لازم است. البته اشکال این خبر، مرسله بودن آن است. افزون بر این که بر وجوب و تکلیف دلالت ندارد و نوعی تشویق و حداکثر تعبیر به (فهو میت بین الاحیاء) آمده است. از این گذشته، موضع الزام و عمل با دست، در تکلیف نهی از منکر تعیین نشده و تعبیر (ویده) در وسط روایت ذکر شده است؛ یعنی قلب و دست و زبان بیان گر مراتب و ترتیب خاص این فریضه نیست.
هـ) در روایت تحف العقول هم که از امام حسین آمده و به صورت مطلق است، ناظر به مبارزه با ستم گران و ظلم و فساد است، نه احکام شخصی و جزئی:
و انما عاب الله ذلک علیهم، لانهم کانوا یرون من الظلمة المنکر و الفساد، فلاینهونهم عن ذلک رغبة فیما کانوا ینالون منهم، و رهبة مما یحذرون…
بنابراین، دلالت روایات نهی از منکر در اقدام عملی، مطلق نیست. چون تصرف و دخالت در کار دیگران برخلاف اصل است و اصل بر ولایت نداشتن کسی بر کسی دیگر است، مگر در جایی که این ولایت و حدود آن با دلیل مسلّم ثابت شود، از این رو، به این اطلاقات نمی‌توان تمسک کرد و چنین اطلاقی محرز نیست. موضوع دخالت و نهی از منکر در مسائل مهم و امور عامه حقوق اجتماعی است و روایاتی که دخالت را لازم دانسته، عموماً در جایی است که به دیگران ستم می‌شود یا در جامعه فسادی انجام می‌گیرد. با ارشاد و هدایت و آگاه کردن نیز اثری ندارد؛ یعنی انجام گرفته و همه راه‌های فرهنگی پیموده شده است. در آن صورت، اقدام عملی در این محدوده جایز است و شاهد بر مطلب این روایت است وگرنه برای انجام منکر و هر معروفی، نمی‌توان به اقدام عملی دست زد.
من انکره بالسیف لتکون کلمة الله العلیا و کلمة الظالمین السفلی، فذلک الذی اصاب سبیل الهدی و قام علی الطریق
کسی که در برابر ستم گر با قدرت شمشیر می‌ایستد تا کلمه الهی برتر و جای ستم گران فروتر شود، پس اوست که به راه هدایت و اصل شده و در راه الهی گام نهاده است.
روایات دیگری نیز که گاه لفظ نهی از منکر در آن‌ها نیامده، ولی رنگ و بوی اعتراض سیاسی و مبارزه و جهاد در برابر ستم گران را دارد، هرگز ناظر به اجبارپذیری احکام شریعت نیست. پس از آن‌ها نمی‌توان الزام حکومت بر حجاب را استفاده کرد و از مسائل مهم اجتماعی به موضوع‌هایی مانند احکام فردی و حجاب سرایت داد. البته صاحب وسائل باب دیگری در این کتاب آورده و آن، وجوب هجر و کناره گیری از منکر و گاه توسل جستن به قدرت برای از بین بردن باطل
است. این عنوان حر عاملی هر چند عام و برداشت ایشان استفاده از همه وسایل برای نابودی منکر است، ولی روایات این باب هم به منکرات اجتماعی به ویژه کارهای زشت و ناپسند مربوط است:
محمد بن حسن، قال، قال الصادق (علیه‌السّلام) لقوم من اصحابه: انه قد حق لی ان آخذ البری منکم بالسقیم و کیف لایحق لی ذلک و انتم یبلغکم عن الرجل منکم القبیح فلاتنکرون علیه و لاتهجرونه و لا تؤذونه حتی یترک
امام صادق به جمعی از اصحاب خود فرمود: بی گمان بر من است که حق بی گناهی را از بیماردلی بگیرم. چه گونه چنین حقی بر من نیست و شما درباره فردی عمل زشتی را می‌شنوید و در مقام انکار آن برنمی آیید؟
این روایات صرف نظر از ارسال، دلالت آن ناظر به حقوق اجتماعی و ستم فردی بر دیگری است در کارهایی که قبیح و شنیع است و دیگران می‌توانند با الزام و اجبار مانع آن شوند. پس روایات این باب هم نمی‌تواند شامل همه احکام و تکالیف باشد. اگر هم بر مرتبه عملی و الزام و اجبار دلالت داشته باشد، شامل هر ترک واجب و انجام حرامی و حتی همه احکام اجتماعی هم نمی‌شود، بلکه آن عمل باید به صورت ناهنجاری اجتماعی و ضایع کننده حقوق دیگران تبدیل شده باشد.
۴- ادله وارد شده در موارد خاص تعزیرات
گفته شده است روایات بسیاری در مجازات تعزیری از امیرمؤمنان علی (علیه‌السّلام) در مورد انواع جرایم و تخلفات فردی و اجتماعی نقل شده است. هم چنین سخنانی از دیگر معصومان درباره تعزیر مرتکبان تخلف‌های فردی و اجتماعی وارد شده است که می‌توان ادعای ظهور و اصطیاد قاعده‌ای مبنی بر جواز الزام حکومت نسبت به تکالیف شرعی و از آن جمله حجاب کرد. این روایات شامل موضوع‌هایی مانند: مجامعت با زوجه در حال حیض، مجامعت با زوجه روزه دار، اکل میته و خون و خنریر، رباخوری، غصب و خوردن مال یتیم، خیانت در امانت، گدایی، بازی با آلت تناسلی، وَطی با بهایم، فحش ناموسی به دیگران، افترای به اهل ذمه، صید مُحرم و صید در حَرَم، زورگیری، میوه دزدی، اسقاط جنین، نبش قبر، سرقت از اموال عمومی و مسائلی از این قبیل است. اگر این موارد بررسی شود، درمی یابیم که این موارد خصوصیتی ندارد و شامل تعزیر در هر گونه تخلف از اوامر شرعی می‌شود و چون حجاب یکی از اوامر شرعی است، پس از این مجموعه می‌توان دریافت که الزام حکومت، با تهیه قانون الزامی برای حجاب و تعیین مجازات با استناد به این روایات، نه تنها جایز، بلکه لازم است؛ زیرا این موارد خصوصیتی ندارد و ملاک تعزیر در مانند حجاب هم صادق است.
پاسخ
اصطیاد چنین قاعده‌ای کلی برای جواز تعزیر نسبت به ترک هر واجب و انجام هر عمل محرمی، قابل قبول نیست؛ زیرا استفاده کلی برای زور و اجبار و تهدید در هر کار دینی دلالت ندارد و به دلایل زیر جای مناقشه دارد.
۱- در صورتی که از موضوع‌های خاص معنای عامی استفاده کنیم، اگر علت و ملاک معیّنی نداشته باشد که کشف ملاک کنیم، بر خلاف اصل ولایت نداشتن کسی بر دیگری است و چون خلاف اصل است، باید به محل متیقن و صورت خاصی که در روایت معتبر آمده است، بسنده کرد.
۲- در موضوع‌های عبادی مانند نماز، روزه، حج که قصد قربت شرط است، زور و اجبار و تعزیر ارزشی ندارد. تعزیر بر انجام نماز یا عقوبت ترک آن، وسیله انجام قربة الی الله نمی‌شود. اگر در جایی مثل روزه خواری نیز آمده است، عقوبت برای ترک عبادت نیست، بلکه تجاهر به روزه خواری در میان جمع مسلمانان است. وانگهی برخلاف آیات لااکراه فی الدین
و افانت تکره الناس حتی یکونوا مؤمنین
و آیات دیگر است و از قبیل تخصیص و تقیید نیست؛ چه این که مفاد این آیات، تخصیص بردار نیست، چون جمله خبری است، نه انشایی. این آیات با خبر واحد تخصیص زده نمی‌شود و این روایات اگر چنین دلالت عامی داشته باشند، با عرضه بر کتاب اسقاط می‌شوند؛ زیرا مخالف کتاب است
۳- در موضوع‌های غیرعبادی، این روایات به دو دسته تقسیم می‌شود. عده‌ای از آن‌ها ناظر به حقوق اجتماعی دیگران و کیفر تجاوز به حقوق جامعه است و در این معنا روشن است، مانند: خیانت در امانت،
خوردن مال یتیم، غصب مال یتیم،
سرقت کودکان،
افترای به اهل ذمه،
حرف بد و ناسزا به دیگران گفتن،
زورگیری،
افترای بر مملوک،
نبش قبر،
سرقت از فیء و اموال عمومی
در این موارد، اگر این روایات هم نبود، چون ناظر بر حقوق دیگران است، هر حکومت صالحی برای حفظ امنیت و دفاع از حقوق عمومی، مقرراتی را وضع می‌کند و افراد خطاکار را مجازات می‌کند. از همین قبیل است شهادت به دروغ دادن که در نتیجه آن، حقی ضایع می‌شود یا دستگاه قضایی را به مسخره می‌گیرد و عده‌ای را گمراه می‌کند
به همین دلیل، در روایات این باب آمده است که این فرد را در شهر می‌گردانند و اعلام می‌کنند تا وسیله عبرت دیگران شود و دیگر نتواند چنین عملی انجام دهد: (ویطاف بهم حتی یعرفوا فلا یعودوا.)
روایاتی که موضوع آن، ناظر به حقوق دیگران است، هر چند در ظاهر روشن نیست، مانند: نبش قبر مؤمن، دزدیدن کفن میت، زنا و وطی میت که از نظر اجتماعی، انسان چنان کرامت و حقوقی دارد که حتی اگر بمیرد، باز احترام دارد و در روایات آمده است: (ان ّ حرمة المیت کحرمة الحی)،
بلکه تجاوز به میت، بدتر از تجاوز به زنده است که چه بسا با رضایت او انجام می‌گیرد: (وزره اعظم من ذلک الذی یاتیها و هی حیة).
از این رو درباره این موارد بحث نمی‌شود و روشن است که از قبیل احکام فردی نیست.
در موضوع‌های غیرعبادی و مواردی که به ظاهر ناظر به حقوق اجتماعی نیست و از اعمال فردی و معاصی شخصی به شمار می‌آید، در برخی روایات، برای ارتکاب آن‌ها مجازات و تعزیر تعیین شده است. این روایات به چند دسته تقسیم می‌شود:
دسته‌ای که هر چند به ظاهر رفتار خصوصی است، ولی در حقیقت، حقوق دیگران است. به عنوان نمونه، در تعزیر مجامعت با زوجه در حال حیض،
هر چند به ظاهر، فردی گناه شخصی انجام داده، ولی این پرسش مطرح است که عمل جماع شخص با زنش، غیرعلنی و مخفی است. به ویژه حایض بودن او در صورتی آشکار می‌شود که برخلاف رضایت زن و اعتراض او باشد که او به دیگران بگوید یا سر و صدا کند و دیگران بفهمند، وگرنه کسی از رفتار خصوصی افراد بازخواست نمی‌کند، همین گونه است زنی که به هر دلیل روزه گرفته و گرسنگی کشیده است، ولی در مرحله‌ای، مرد با اجبار و بدون رضایت زن، روزه او را باطل می‌کند. در این صورت، مورد اعتراض قرار می‌گیرد که نشان می‌دهد موضوع تکلیف، فردی نیست و مجازات ناظر به حقوق دیگران است. بگذریم از این که دو روایتی که کلینی در این باب نقل می‌کند، هر دو ضعیف هستند، یکی به خاطر ابی حبیب
و صالح بن سعید
با خبر ضعیف هم چنین حکمی را نمی‌توان ثابت کرد و به قاعده عام؛ یعنی مربوط به هر تکلیف، دینی را ثابت کرد. در صورتی که حقوق اجتماعی باشد، حاکم می‌تواند به خاطر تجاوز به حقوق دیگران، فرد را مجازات کند.
نمونه دیگر که در برخی از روایات به صورت حکم حکومتی تعزیر تعیین شده، در جایی است که شخصی در پیش دیگران با آلت تناسلی خود بازی می‌کند. در روایتی، زراره از امام باقر (علیه‌السّلام) حکم این کار را پرسید: (عن رجل یَعبث بیدیه حتی یُنزل، قال: لا باس به و لم یبلغ به ذاک شیئا)! ،
ولی در دو روایت دیگر از امیرمؤمنان علی (علیه‌السّلام) می‌پرسد که کسی در پیش مردم با آلت تناسلی خود بازی می‌کند: (فضرب یده حتی اَحمَرتْ ثم زَوَجّه من بیت المال)
به جز این که این روایت با روایت پیشین، معارض است، دلالت بر حکم کلی ندارد و نکات زیر مطرح است:
۱- محتمل است موضوع، خاص و قضیة فی الواقعه بوده باشد؛ زیرا راوی این روایت نیز زراره است از امام محمد باقر (علیه‌السّلام) از امیرمؤمنان علی (علیه‌السّلام)، با آن که در آن روایت نخست می‌گوید: (لا باس به)، محتمل است موضوع و جهت خاص داشته است و در روایت نیامده یا شرایط تغییر پیدا کرده و شاید روایت اول با این روایت یکی باشد.
۲- محتمل است نه به دلیل نفس عمل بوده، بلکه به دلیل انجام عمل در پیش دیگران باشد که حرکت زشتی است و شاید جهت خاصی داشته است؛ چون تنها بازی کردن با آلت تناسلی، دلیل بر لزوم ازدواج نمی‌شود که ذیل روایت آمده است. هر کسی با آلت تناسلی بازی کرد، دلیل نیاز او به ازدواج نیست. بسا در اثر خارش و مسائل دیگر باشد. همه این‌ها نشان می‌دهد که موضوع روایت، خاص است و از این روایت نمی‌توان حکم عامی به عنوان جواز تعزیر بر افعال قبیح یا ترک واجبات استنباط کرد.
۳- هیچ فقیهی نگفته است که بازی کردن با آلت تناسلی، فعل حرامی است. حداکثر می‌گویند مکروه است و از روایت، مطلب دیگری مانند خودارضایی استفاده نمی‌شود.
۴- از جهتی می‌توان گفت هر چند حضرت علی (علیه‌السّلام) او را در حد سرخ شدن دست تنبیه کرده است، ولی پرداختن هزینه ازدواج، نوعی جایزه است. اگر قرار باشد که به این روایت عمل شود، باید دست همه کسانی را که با آلت تناسلی خود بازی می‌کنند، بزنند و پول قابل توجهی هم از بیت المال برای هزینه ازدواج به ایشان بدهند. این جایزه است نه تنبیه. این در حالی است که هیچ فقیهی به چنین کاری فتوا نمی‌دهد. پس این روایت نشان می‌دهد که مسئله خاص بوده است. پس از این مسئله که نوعی پاداش دادن هم هست، جواز الزام بر واجبات و ترک محرمات و الزام بر حجاب را نمی‌توان ثابت کرد. روایاتی نیز درباره نکاح با بهایم آمده
که اگر کسی چنین کار زشتی را انجام دهد، ربع کیفر زنا؛ یعنی ۲۵ تازیانه می‌خورد. شیخ طوسی، این روایت را از سه طریق از امام صادق و کاظم و رضا (علیه‌السّلام) نقل می‌کند و این کیفر را به پیامبر نسبت می‌دهد، گویی مجازاتی حکومتی بوده است: (فعل هذا و امر به لکیلا یجزی الناس البهائم و ینقطع النسل). حضرت این مجازات را به کار گرفت تا دیگران برای تامین غریزه جنسی به بهایم روی نیاورند و نسل انسان‌ها قطع نشود.
دلیل این که این مجازات، حکومتی و ناظر به مصالح جامعه و حقوق اجتماعی بوده، این است که در برخی روایات دیگر همین باب، مجازات‌های دیگری، مانند تبعید مجرم
و عقوبت موجعه
تعیین شده است. حضرت در روایت دیگری می‌فرماید که بر او حدی نیست، ولی تعزیر است. با این حال، مقدار آن را تعیین نمی‌کند
این روایت چنان مختلف و مجازات‌ها متفاوت است که گاهی تا حد قتل می‌رسد و شیخ طوسی نیز ناگزیر به توجیه می‌شود و برخی را حمل بر تقیه می‌کند
از مجموع این روایات استفاده می‌شود که موضوع وطی با حیوانات، گناهی اجتماعی و ناظر به کیان جامعه و اخلاق عمومی بوده است که متناسب با شرایط اجتماعی آن، مجازات‌هایی را بر اساس زمان و مکان تعیین کرده‌اند. چون این مجازات‌ها در هر عصری، متفاوت بوده است نشان می‌دهد که حکم ثابتی نداشته و البته فلسفه‌ای داشته است که همان انحراف اخلاقی و خودداری از ازدواج بود. به همین دلیل، مجازات سنگینی درباره لواط تعیین شده است. با همه این‌ها، از این مجازات‌ها نمی‌توان قانون عامی برای ارتکاب هر گناهی استفاده کرد و به کاری که بر خلاف اصل است و باید به قدر متیقن آن بسنده کرد، توسعه داد. صاحب وسائل بابی را نیز به کسی اختصاص داده است که گوشت خوک و میته و خون می‌خورد و تعزیر می‌شود. جالب آن که در عنوان باب آمده است: (عالماً بالتحریم او جاهلاً.) روایتی را نیز به این صورت نقل می‌کند: (لو انک اکلته لاقمت علیک الحد و لکنی ساضربک ضرباً فلا تعد)
بر این باب و روایاتش، از چند جهت اشکال، وارد است:
۱- هیچ فقیهی نگفته است اگر کسی جاهل به تحریم بود، عمل او موجب تحریم می‌شود.
۲- در روایت آمده است اگر خورده بود، حد جاری می‌شود، ولی چون اراده خوردن کرده است، تازیانه زده می‌شود و در حدود، چنین حدی نیامده و هیچ فقیهی بر اساس این روایت، فتوا نداده است.
۳- این روایت که علی بن ابراهیم از پدرش از حجال از نوفلی و سکونی نقل کرده، به واسطه حجال که مشرک است و تنها عبدالله بن محمد اسدی حجال ثقه است، از این جهت ضعیف است، اگر نوفلی و سکونی را ثقه بدانیم. بگذریم از این که بسیاری از رجالیون، منفردات این دو را نمی‌پذیرند
پس از نظر سند، محل اشکال است.
بنابراین، با این روایات هم نمی‌توان بر جواز تعزیر در احکام فردی استناد کرد و از آن الزام حکومتی پوشش را اثبات و اصطیاد قاعده‌ای در جواز دخالت حکومت در همه امور و موارد کرد.
به طور کلی، مجموعه این روایات که برخی از آن‌ها ناظر به تجاوز به حقوق دیگران بودند و برخی دیگر با تامل روشن شد که ناظر به حقوق دیگران هستند و برخی دیگر مبهم بود و احتمال داده می‌شود که قضیه خاص باشد، بر الزام حکومت بر حجاب دلالت ندارند. پس نمی‌توان چنین قاعده‌ای تاسیس کرد که ارتکاب هر حرامی، مجازات دارد، به ویژه گناهی که در همان زمان هم انجام می‌شده و مجازاتی برای آن تعیین نشده است.
۵- اطلاق برخی روایات وارد شده در تعلیل بر تعزیر
دلیل دیگری که بر الزام حکومتی پوشش اقامه شده، اطلاق برخی روایات در باب تعزیر است. در این روایات آمده است که هر فردی که خطایی از او سر بزند، تعزیر می‌شود و کسی که همواره مشروب می‌خورد، کیفر می‌شود: (لانّه یَستحل الحرمات کُلها و لو تَرک الناس و ذلک لفسدوا.) از این اطلاقات دو نکته استفاده می‌شود:
۱- بر اساس عبارت: (اما رجل کانت منه زلة فانّی معزره)،
هر خطایی، کیفری دارد و برای هر گناهی و ترک واجبی، می‌توان تعزیر کرد.
۲- از علت ذیل این روایت که افراد به این دلیل تعزیر و کیفر می‌شوند که حرام‌های خدا را حلال شمرده‌اند و اگر افراد رها شوند، جرئت پیدا می‌کنند و فاسد می‌شوند، استفاده می‌شود که فلسفه تعزیر، پیش گیری از شیوع گناه است. از آن جا که ترک حجاب یکی از این گناهان است که اگر در جامعه رها شود، شیوع پیدا می‌کند و نمی‌توان رها کرد، پس می‌توان افراد خطاکار را به این خاطر کیفر داد یا از آغاز، قانونی وضع کرد که ملزم به حجاب باشند و در صورت تخطی، مجازات شوند. این تقریر، خلاصه دلیل دیگری است که از این روایت استفاده شده یا ممکن است از اطلاق تعلیل آن بر الزام حکومتی پوشش استفاده شود.
این روایت صحیحه است و اگرچه آمده: (سالته) و به صورت مضمره است، ولی محمد بن مسلم، این روایت را در ردیف روایات پیشین خود از امام صادق (علیه‌السّلام) نقل می‌کند و به همین دلیل، مشکل سندی هم ندارد.
پاسخ
۱- این روایت، اطلاقی نسبت به هر معصیتی ندارد و به قرینه تقسیم و پرسش راوی درباره شراب خوار است: (عن محمد بن مسلم، قال: سالته عن الشارب، فقال: اَمَا رجل کانت منه زلّة فانّی مُعزِره و اَمّا الاخر یُدْمَنْ کُنت مُنَهِکَهُ عقوبةً.) حضرت شراب خوار را به دو دسته تقسیم می‌کند: کسانی که گاه گاهی به سراغ شراب می‌روند و از آن به (زلة) و لغزش تعبیر می‌کند و کسانی که (یُدمنُ) همواره شراب می‌نوشند. پرسش در موضوع خاصی است. از این رو، شامل هر لغزش و گناهی نمی‌شود.
از طرف دیگر، جمله ذیل: (لانّه یستحل الحرمات کلها) نیز هر چند در مقام بیان علت است، ولی بیان علت ذیل جمله است. کسی که همواره چنین می‌کند، سزاوار کیفر است و حرام‌های الهی را حلال شمرده است. بنابراین، از این جمله نمی‌توان معنای عامی استفاده کرد و گفت هر کسی که همیشه دروغ می‌گوید، باید مجازات شود یا هر کسی که هر روز نماز صبحش قضا می‌شود، تعزیر شود و هر کسی که همیشه خلف وعده می‌کند، شلاق بخورد. تناسب میان حکم و موضوع، اقتضای تقیید دارد و روایت در مقام بیان کیفر هر معصیتی نیست.
۲- شیخ طوسی در ذیل این خبر می‌گوید نمی‌توان به این خبر عمل کرد و خبر شاذی است و می‌نویسد: (فهذا الخبر شاذ نادر و لا یجوز العمل علیه لمنافاته للاخبار کلها). بگذریم که در متن روایت همان گونه که شیخ می‌گوید، مبهم است و نیامده که خطاکار چه چیزی خورده است؛ آیا شرب خمر کرده یا نبیذ، یا مشروبات دیگر؛ زیرا واقعاً اگر شرب خمر باشد، هر چند یک بار باشد، حد شرب خمر دارد. به همین دلیل می‌نویسد: (و یحتمل ان یکون هذا الحکم مختصاً بمن شَرَبَ بعض الاشربة و ان لم یکن مسکراً).
بنابراین، قدر متیقن این روایت، اطلاق نداشتن آن نسبت به هر معصیتی است و موضوع سخن درباره خوردن مشروبات حرام است، نه هر گناهی.
۳- همان گونه که پیش از این هم گفتیم، چون این روایت در مقام بیان کیفر همه گناهان نیست و چنین اطلاقی ندارد، نمی‌توان آن را معارض با آیاتی دانست که اکراه در دین را نفی می‌کند و دین شامل عقاید و احکام می‌شود. به پیامبر می‌گوید تو می‌خواهی با اجبار، مردم را مؤمن کنی. حقوق اجتماعی، مسئله انسانی است. در تمام جهان، عقلا کسی را که امنیت مردم را سلب می‌کند و مال مردم را می‌خورد، مجازات می‌کنند، ولی در اموری که به دین مربوط است که یکی از آن‌ها حکم پوشش زنان است و به عنوان دین ورزی مطرح است، با این روایت نمی‌توان کسی را ملزم کرد و با متخلف برخورد کرد.
۴- در مسئله شرب خمر هم تنها مسئله نوشیدن خمر مطرح نیست، بلکه مسئله علنی خوردن و پی آمدهای اجتماعی آن مطرح است. به همین دلیل، در روایتی که از امام باقر و صادق (علیه‌السّلام) نقل شده، آمده است با این که جایز است یهودی و نصرانی شراب بخورند، ولی این عمل آن‌ها نباید علنی باشد: (لیس لهم ان یظهروا شربه، یکون ذلک فی بیوتهم)
به همین دلیل، نفس ارتکاب به گناه مطرح نیست، بلکه پی آمدهای این گناه چون مستی و علنی بودن در اجتماع مطرح است. پس شرب خمر در فرض کلی جزو حقوق الله است
و در نهایت، چون اصل اولی، عدم دخالت است، نمی‌توان از مسئله خمر به مسئله ترک حجاب تسری داد، چه موضوع خمر ویژگی‌هایی دارد که برای آن اجرای حد در سنّت آمده است (هر چند در فریضه نیامده است).
۶- اختیار ولی فقیه بر مجازات متخلفان
گفته‌اند یکی از ادله الزام بر پوشش، ادله ولایت فقیه است. گفته شده است یکی از وظایف هر حکومتی، برقراری نظم و آرامش و امنیت در جامعه است و یکی از عوامل ایجاد امنیت و برقراری نظم، تدوین صحیح قوانین برای اجرای احکام مربوط به انتظام امور جامعه و مجازات خطاکاران است. ولایت فقیه که در ادامه ولایت پیامبر و امامان معصوم است، این وظایف را بر عهده دارد. از آن جا که فقیه، مسئول اجرای احکام اسلامی است و حجاب یکی از این احکام به شمار می‌رود، وظیفه دارد قوانینی تدوین کند که مردم را به حجاب ملزم کند و در صورتی که آن قانون اجرا نشد، خطاکاران را مجازات کند. بنابراین، طبیعی‌ترین اختیار ولی فقیه، حق قانون گذاری و اجرای قوانین برای تحقق احکام اسلامی در جامعه است. پوشش و الزام بر آن هم جزو این احکام است که نه تنها جایز است، بلکه لازم است در جامعه عملی شود و حاکم اسلامی این اختیار را دارد تا برای متخلفان آن، مجازاتی تعیین کند.
پاسخ
۱- با پذیرش چنین حقی برای ولی فقیه به ویژه برقراری نظم و آرامش و اجرای احکام اسلامی، این پرسش مطرح است که منظور از احکام و واجبات الهی، کدام دسته از آن‌هاست. آیا احکام عبادی آن‌هایی است که نیت و قصد قربت در صحت آن‌ها دخالت دارد یا احکامی است که عبادی نیست، ولی شارع، به انجام آن‌ها راغب است، مانند ازدواج، طلاق، ارث، اطعمه و اشربه. پس حق دخالت دارد. آیا حکومت و جامعه دینی وظیفه دارد با مردم نسبت به انجام همه واجبات و ترک محرمات در هر جایی به اجبار رفتار کند یا چنین حقی در محدود معیّنی به ولی فقیه داده شده است؟ از نظر دینی، اصل اولی، ولایت نداشتن هیچ فردی بر فرد دیگر است، مگر در جایی که دلیل یقینی بیاید و از این اصل بیرون ببرد؛ زیرا همه انسان‌ها در عالم خلقت و داشتن رتبه انسان، تا زمانی که دلیلی بر ثبوت ولایت برایشان دلالت نکند، با هم برابر هستند
به عبارت دیگر، دستور و حکم هیچ کس جز خدا بر انسان نفوذ ندارد و پیروی از آن واجب نخواهد بود. خداوند چون فیض هستی به او برمی گردد و هستی بخش جهان است، سخن او مطاع است، ولی دیگران هیچ ولایتی ندارند مگر این که مردم، خود، کسی را پذیرفته باشند و انتخاب کرده و به او حق داده باشند که در کارهای معیّنی دخالت کند. بنابراین، باید ببینیم که آیا خداوند به پیامبر و ائمه و در مرحله بسیار پایین تر، به ولی فقیه چنین اجازه‌ای داده است که در هر کاری از جمله در کارهای فردی و خصوصی و حتی اجتماعی و احکام الهی که مرتبط میان آفریده و آفریدگار است، دخالت کند یا دخالت در محدوده‌ای و با روشی معیّن است؟
بی شک، حکومت دینی افزون بر کارهایی که عقلای جهان در نظم و اداره امور و تامین معیشت و حفظ آرامش و امنیت و دفاع انجام می‌دهند، به این جهت که دینی است، وظیفه دارد در شکل کلان، جامعه را در روند درست و سالمی قرار دهد و زمینه‌های هدایت پذیری انسان‌ها را فراهم آورد و موانع آن را از میان بردارد. حکومت دینی و ولی فقیه، در سطح برنامه ریزی و سازمان دهی وظیفه دارد و مردم به او حق می‌دهند بیش‌ترین تلاش خود را به رفع موانع هدایت و برداشتن عوامل فساد و انحراف، مانند فقر و تبعیض و بی عدالتی و حفظ کرامت انسانی و تامین آزادی معطوف دارد و شرایط گرایش مردم به طرف حق، نیکی و درستی را فراهم آورد. با این حال، نمی‌تواند در تمام واجبات و ترک محرمات، به اجبار رفتار کند
به دیگر سخن، خداوند چنین حق و ولایتی را به چنین حکومتی نداده است که با وضع قوانین محدود کننده، با مجازات و ترس، مردم را به انجام تکالیف دینی وادارد و اگر کسانی تکالیف دینی را انجام ندادند، به استناد قوانین معیّنی، آن‌ها را تنبیه و مجازات کند. برای نمونه، اگر کسی نماز نمی‌خواند، آن‌ها را به خواندن نماز وادار سازد؛ اگر روزه نمی‌گیرند؛ تکلیف کند روزه بگیرند؛ اگر ازدواج نمی‌کنند، اجبار به ازدواج کند یا اگر لباس، مسکن و غذایی می‌خواهند، از آن منع کند یا به خوردن نوعی غذا و پوشاک و مسکن الزام کند. این‌ها بدان دلیل است که ولایت آن‌ها اطلاق ندارد و شامل هر نوع اختیاری نمی‌شود. امیرمؤمنان علی (علیه‌السّلام) که افزون بر امامت و مرجعیت دینی، شرایط برای حکومت ایشان فراهم گردید و تجربه‌های حکومتی نیز داشت، درباره وظایف حکومت فرموده است:
لابد لامة من امام یقوم بامرهم فیامرهم و ینهاهم و یقیم فیهم الحدود و یجاهد العدو و یقسم الغنائم و یفرض الفرائض و یعرفهم ابواب ما فیه صلاحهم و یحذرهم ما فیه مضارهم، اذ کان الامر و النهی احد اسباب بقاء الخلق
در این روایت، آن حضرت پس از بیان ضرورت حکومت و وجود حاکم، امر و نهی و اقامه حدود و جنگیدن با دشمن و تقسیم غنایم و مواریث را مطرح می‌کند و به جز حدود که محدوده آن تعیین شده است، مسئولیت حکومت را در دیگر احکام، آشنا ساختن و ترویج و فرهنگ سازی اموری می‌داند که به مصلحت جامعه است. حضرت نمی‌گوید باید اجرا کند و مجازات کند، بلکه می‌گوید: (یعرفهم و یحذرهم). منظور، آشناسازی و هشدار و برحذرداشتن است. در جایی دیگر می‌فرماید: (امام باید اقامه سنّت معلومه کند و بدعت‌های ناشناخته را بمیراند.)
این که بخواهد با ولایت خود به هر کاری دست بزند و از هر روشی استفاده کند، باید دلیلی محکم و متقن وجود داشته باشد و آشکارا اثبات شده باشد.
۲- ادله ولایت پیامبر (صرف نظر از مخبر وحی بودن و مفسر و تفصیل دهندگی در احکام) در امور عامه اجتماعی است؛ یعنی اموری که عقلا در کارهای شان به حاکمان مراجعه می‌کنند و وقتی که پیامبر و امام یا هر حکومت صالحی است، به آن‌ها مراجعه می‌کنند و شامل امور شخصی، خصوصی و هر تکلیفی نمی‌شود که ناظر به حقوق دیگران است؛ چون اطلاق آیه شریفه: (النبی اولی بالمؤمنین من انفسهم)،
شامل هر نوع اولویت نیست، بلکه به مناسبت حکم و موضوع و موضع و مسئولیت پیامبری تقدم ولایت او بر دیگر ولایات موجود در جامعه است. در جامعه، چنین ولایتی به کسی داده نشده است و اگر بر فرض هم شک کنیم، به اصل عدم ولایت تمسک می‌کنیم. هم چنین در مفاد کلمه: (الخیرة من امرهم)، در آیه شریفه: (و ما کان لمؤمن و لا مؤمنه اذا قضی الله و رسوله امراً ان یکون لهم الخیرة من امرهم)،
انتخاب نکردن هر کاری نیست، بلکه در کارهای حکومتی و مصالح عمومی جامعه است؛ زیرا قضاوت خدا و رسول خدا در کارهایی است که به آن‌ها ارجاع می‌شود یا در کارهایی است که حقوق دیگران ضایع می‌شود و پیامبر در مقام پیش گیری آن برمی آید. پیامبر خدا برخلاف مشیت خدا که می‌فرماید: (ولو شاء لآمن من فی الارض کلهم جمیعاً)،
گام برنمی دارد. اگر با هدایت و راهنمایی ایمان آوردند، در داخل مشیت است، ولی با اجبار و اکراه نیست. همین طور آیه: (اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولی الامر منکم)،
به مناسبت حکم و موضوع اولی الامر به عنوان والیان امر در امور اجتماعی و سیاسی و قضایی، ناظر به حقوقی است که بدون دخالت و الزام انجام نمی‌گیرد و با انجام ندادن آن، مصلحت مهمی از دست می‌رود نه در نوع پوشش یا پوشاندن سر و مثل آن که در دوران پیامبر و ائمه، کسان بسیاری آن را رعایت نمی‌کردند و هیچ دستور اجباری و الزام کیفرآفرینی هم برای آن صادر نشد.
۳- ادله ولایت فقیهان (بر فرض قبول آن به وسیله همه فقیهان) بیش تر از ولایت پیامبر و امام معصوم نیست که شامل همه امور و احکام شود و اگر دلیل ولایت را نه امر تعبدی، بلکه امری عقلایی و اصطیاد شده از مجموعه ادله بگیریم،
باز شامل اموری می‌شود که عقلا در حکومت به آن مراجعه می‌کنند، مانند ایجاد نظم، رفاه، امنیت، توسعه، فراهم کردن اسباب گرایش به معنویت و مانند این امور. ادله ولایت ناظر به نفوذ اوامر و اجرای همه احکام شخصی و فردی نیست و حتی ناظر به همه احکام اجتماعی نیست، چنان که امیرمؤمنان علی (علیه‌السّلام) درباره سیاست گذاری، مسئولیت‌ها و قلمرو وظایف حاکمان یادآور می‌شود که به گونه‌ای عمل کنند تا هم مؤمنان و هم کافران در سایه حکومتش، سرگرم و بهره مند باشند؛ یعنی حکومت در پی مسلمان کردن نیست. حکومت اسلامی، واقعیت وجود مسلمان و کافر را در جامعه خود پذیرفته و بر اساس آن، وظیفه تعیین کرده است. علی (علیه‌السّلام) می‌فرماید:
و انه لابد للناس من امیر بر او فاجر یعمل فی امرته المؤمن و یستمع فیها الکافر و یبلغ الله فیها الاجل و یجمع به الفیء، و یقاتل به العدو، و تامن به السبل و یؤخذ به للضعیف من القوی، حتی یستریح بر و یستراح من فاجر
بی گمان مردم به زمام داران نیازمندند، خواه نیکوکار باشند یا بدکار تا مؤمنان در سایه حکومتش به کار خویش سرگرم و کافران بهره مند شوند و مردم در دوران حکومت او زندگی کنند و به وسیله او اموال بیت المال جمع آوری گردد و به کمک او با دشمنان مبارزه شود. جاده‌ها امن و امان باشد و حق ضعیفان از نیرومندان گرفته شود. نیکوکاران در رفاه بوده و مردم از دست بدکاران در امان باشند.
نکته قابل توجه بهره جامعه مؤمن و کافر در حکومت است، نه این که بخواهند با الزام و اجبار کافران را از بین ببرند یا بر آن‌ها تنگ بگیرند. تنها با کسانی سخت گیری می‌شود که از قدرت خود سوءاستفاده می‌کنند و علیه ضعیفان توطئه چینی می‌کنند، خواه مسلمان باشند یا کافر.
۷- اصل فقهی کل من خالف الشرع فعلیه حدُاو تعزیر
یکی دیگر از ادله‌ای که بر الزام حکومتی پوشش اقامه شده، روایاتی است که درباره حدود آمده است. مضمون این روایات آن است که برای هر چیزی، حدّی است و اگر کسی از حدّ تجاوز کرد، بر او حدّ جاری می‌شود.
عن داود بن فرقد قال سمعت ابا عبدالله (علیه‌السّلام) یقول: ان اصحاب رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) قالوا سعد بن عبادة: ارایت لو وجدت علی بطن امراتک رجلاً ما کنت صانعاً به؟ قال کنت اضربه بالسیف، قال: فخرج رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فقال: ماذا یا سعد؟ فقال سعد: قالوا لو وجدت علی بطن امراتک رجلاً ما کنت صانعاً به، فقلت: اضربه بالسیف، فقال یا سعده فکیف بالاربعة الشهود؟ فقال یا رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) بعد رای عینی و علم الله ان قد فعل؟ قال الی و الله بعد رای عینک و علم الله بان قد فعل و ان الله قد جعل لکل شی حداً و جعل لمن تعدی ذلک الحد حداً
این روایت به این مضمون با سندهای مختلف در کتاب‌های گوناگون روایی نقل شده و شیخ حرعاملی بر اساس آن، قاعده‌ای کلی استفاده کرده و بابی را با عنوان: (باب ان کل من خالف الشرع فعلیه حدا و تعزیر) تنظیم کرده است. شاید بتوان گفت در میان ادله شش گانه، این روایت، مهم‌ترین دلیلی باشد که ذکر شده و بسیاری از فقیهان بر اساس همین روایات، بحث کرده و فتوا داده‌اند. از این رو، جا دارد درباره آن بیش تر سخن گفته شود.
گفته شده است هر چند سخن نخست روایت درباره کسی است که بدون اثبات جرم از طریق تعیین حکم، به مجازات دست می‌زند، ولی در ذیل آن آمده است: (ان الله جعل لکل شی حداً و لمن) و در نسخه‌ای دیگر (علی من تعدی حداً). از این روایت استفاده می‌شود که خداوند برای هر تعدی از مرزها، مجازاتی برای انسان قرار داده است. حد در جمله اول به معنای مرز است و در جمله دوم به معنای مجازات است. چون جمله، تعلیل است و اطلاق دارد، شامل تعیین مجازات برای هر گناهی می‌شود. محمد حسن نجفی (م ۱۲۶۶) در این باره می‌نویسد:
خلاف و اشکالی نیست از نظر نص و فتوا در این که اگر کسی فعل حرامی یا ترک واجبی انجام داد و از کبایر بود، امام می‌تواند او را تعزیر کند تا‌اندازه‌ای که به حد نرسد و‌اندازه آن به امام وابسته است
البته ایشان از صاحب کشف اللثام، فاضل هندی (م ۱۱۳۷ هـ. ق) نقل می‌کند وجوب تعزیر در صورتی است که با نهی و توبیخ بازداشته نشود وگرنه دلیل بر ضرب و تعزیر نداریم و کیفر تعزیر تنها در جاهایی مخصوص آمده است. بنا بر این تفسیر، به نظر صاحب جواهر، تعزیر، در کلام فاضل هندی و کلام دیگران، اولاً متوقف بر ارشاد است و ثانیاً شامل موارد غیرضرب از موارد انکار می‌شود. آن گاه ایشان می‌گوید چه بسا از همین روایت، استفاده تعمیم از ضرب می‌شود. به این دلیل که مراد از حد در جمله: (ان ّ لکل شی حداً و لمن تجاوز الحد حد)، تعزیر فعلی است
آیت‌الله خویی (م ۱۴۱۳) که به این روایت استدلال می‌کند و بر اساس متن شرایع محقق حلی پیش رفته است، مسئله را به طور کلی مطرح می‌کند و تعزیرات را در فعل حرام یا ترک واجب می‌داند. وی چهار دلیل ذکر می‌کند. یکی، کار امیر مؤمنان علی (علیه‌السّلام) (که در دلیل چهارم ذکر شد) است؛ دلیل دوم، مسئله اهتمام به حفظ نظام مادی و معنوی و اجرای احکام در مجاری خود در فرهنگ اسلامی است که می‌گوید: (و من الطبیعی ان هذا یقنصی ان یعزر الحاکم کل من خالف النظام.) دلیل سوم ایشان، نصوص خاصه در موارد مخصوص است که حاکم حتی کودکان و بردگان را تعزیر و تادیب می‌کند. دلیل چهارم همین روایت است که ایشان به آن استدلال می‌کند و می‌نویسد: (فللحاکم التعزیر بمقدار ما یراه من المصلحة علی ان لا یبلغ الحد)
پاسخ
۱- شهرت و اجماعی که صاحب جواهر نقل کرده است، قابل اثبات نیست؛ زیرا بسیاری از فقیهان آن را مطرح نکرده‌اند یا بحث آن‌ها در ذیل حدّ زنا و ناظر به خصوصیات اضافی یا مادون حد زنا بوده و در مقام بیان تعزیر برای ترک هر واجب و ارتکاب هر حرامی نبوده است. به ظاهر، نخستین کسی که این مسئله را مطرح کرده، ابوالصلاح حلبی (م ۴۴۷) در کتاب الکافی فی الفقه است، ولی پس از بحث حد زنا، اقسام واجبات عقلی مانند رد ودیعه و قضای دین و واجبات شرعی مانند نماز و زکات و روزه را ذکر می‌کند و می‌گوید: (تعزیر و تادیب برای اخلال هر واجبی است.)
پس از او، محقق حلی (م ۶۷۶ هـ. ق) و شهید اول (م ۷۸۶ هـ. ق) آن را مطرح کرده‌اند و بر اساس آن، شارحان کتاب شرایع و لمعه به این مسئله پرداخته‌اند و صاحب جواهر ادعای اجماع و شهرت کرده است
این در حالی است که بسیاری از فقیهان، این مسئله را عنوان نکرده یا در شکل خاص آن قائل شده و برخی نیز آن را انکار کرده‌اند.
۲- هر چند بانیان این قول، دلیلی بر جواز تعزیر نسبت به ترک واجب و انجام حرامی نیاورده‌اند، ولی مدعیان اجماع، به ادله‌ای تمسک کرده‌اند که برخی از آن‌ها استدلال عقلی است و برخی از آن همین روایت است. پیش از این، درباره دلیل عقلی یا اصطیاد از اطلاقات ادله سخن گفتیم و دلالت نداشتن آن را توضیح دادیم. استناد به روایات (لکل شیء حد)، را نیز در آینده توضیح خواهیم داد. از این رو، اجماع مدرکی خواهد بود و مستند ویژه‌ای ندارد و باید درباره حدود دلالت این روایت سخن بگوییم و برای اجماع به عنوان دلیل مستقل نمی‌توان سخن گفت.
۳- تعزیر که در میان فقیهان متاخر، شلاق تفسیر شده، در میان علمای پیشین به معنای رفتارهای مختلف انکار و نهی از منکر هم آمده است. از همین رو، محقق طباطبایی (م ۱۲۳۱) در کتاب ریاض المسائل در تفسیر کلام صاحب شرایع می‌گوید: (و یمکن تعمیم التعزیر فی العبارة و نحوها لمادون الضرب ایضاً من مراتب الانکار.)
فاضل هندی نیز تعزیر را شامل حتی موارد غیرضرب از موارد انکار می‌شمارد و صاحب جواهر آن را تایید می‌کند
۴- بحث تعزیر برای ترک واجب و فعل حرام در کلام فقیهان عموماً ذیل بحث زنا مطرح شده و ناظر به کارهایی بوده که مادون حد است، مانند یافتن زن و مردی نامحرم در خانه در بسته و مشکوک. کسانی که این عنوان را توسعه داده‌اند، برخلاف سیاق ادله که سخن درباره حقوق اجتماعی است، عمل کرده و به همین دلیل، در بحث تعداد تعزیرها گفته‌اند مقدار آن باید با تناسب حد تعیین شده باشد. اگر مناسب با عمل زنا بوده، تعزیر آن با این عمل مناسب است و اگر مناسب با قذف یا شرب خمر بوده، مناسب با حد این اعمال تعیین می‌گردد
از این سخنان به خوبی استفاده می‌شود که تعزیر درباره هر فعل حرام یا هر ترک واجبی نیست تا شامل حکمی مانند حجاب شود و محقق حلی هم چنین ادعایی نداشته است. او نگفته است هر فعل حرامی، بلکه گفته است: (کل من فعل محرماً او ترک واجباً بما دون الحد)؛ یعنی بحث درباره افعالی است که در درجه پایین تر از حدود قرار گرفته است، نه ترک هر واجبی و فعل حرامی. به همین دلیل، شهید ثانی (م ۹۶۵) ذیل کلام محقق حلی می‌گوید: (و یدخل فیه کل ما لم یوجب الحد فیما سبق من انواع القذف و السب و غیرها حتی قذف الوالد ولده و الاستماع بغیر الجماع من الاجنبیة)
این سخن نشان می‌دهد فهم ایشان از کلام حلی، عنوان کلی هر واجب و حرام نبوده و تنها ناظر به ارتکاب محرماتی است که در زیر حد هستند یا واجباتی است که به دلیل فعلی، اختلال ایجاد شده است، مانند زنا در ماه رمضان.
۵- آیت‌الله خویی در تعمیم حکم، پیش از استدلال به روایت (لکل شیء حد)، در دلیل دوم خود استدلال کرد که شارع مقدس برای حفظ نظام مادی و معنوی ناچار به تعیین ضمانت اجرایی است. سپس گفت طبیعی چنین حرکتی، تعیین تعزیر برای مخالفت با نظام است. البته ایشان نه احکام و واجبات را تعمیم داد و نه محرمات را و بحث خود را ذیل احکام حدود و در بحث زنا مطرح کرد. پس روشن نیست که منظور ایشان تعمیم قاعده در همه واجبات و محرمات باشد. حتی مانند صاحب جواهر، قید کبایر را هم نیاورد تا شامل گناهان صغیره نشود. اگر قرار باشد استدلال ایشان برای احکام فردی یا احکامی مانند حجاب تعمیم پیدا کند، محل تامل است؛ چون حفظ نظام و اختلال در نظام، تنها شامل احکام اجتماعی می‌شود که انجام ندادن آن‌ها مایه اختلال در امنیت و معنویت جامعه می‌شود. اگر در جایی الزاماً به معنای حفظ نبود و ترک آن ایجاد اختلالی نکرد، نمی‌توان به این دلیل تمسک کرد و قائل به تعمیم شد.
۶- در دلالت این روایات بر این اصل فقهی که بگوییم هر ترک واجب و فعل حرامی، تعزیر دارد و از اطلاق این روایت استفاده می‌شود، از چند منظر می‌توان مناقشه کرد:
الف) موضوع روایت در جایی است که شخص دیده کسی روی شکم زنش خوابیده است و بر این اساس می‌خواسته مرد را بکشد و پیامبر فرموده است به چه دلیل چنین عملی انجام می‌دهی، در حالی که زنا ثابت نشده تا تجاوز اثبات شده باشد. حضرت می‌فرماید: (ان لکل شی حد و لمن تجاوز الحد حد). هر چیزی قانونی دارد و عمل تو برخلاف قانون و تعدی از قانون اثبات جرم با چهار شاهد است. او تخلف کرده و مجازاتی دارد، ولی مجازاتش کشتن نیست. بنابراین، به مناسبت موضوع و حکم، روشن می‌شود محل بحث، بر حذر داشتن مخاطب از مجازات بدون دلیل است و نمی‌توان از این روایت، قاعده کلی اصطیاد کرد. این روایت در مقام بیان تثبیت تعزیر نیست، بلکه در مقام بیان این نکته است که هر چیزی حسابی و کتابی و طریقی برای اثبات جرم دارد و تلقی تو که چون دیده‌ام روی زن من خوابیده است، برای کشتن کافی نیست.
ب) همان گونه که پیش از این اشاره کردیم و گفتیم محقق حلی و بخشی از شارحان کلام او فهمیده‌اند، موضوع روایت، ناظر بر اموری است که جرمی تحقق یافته که نزدیک به جرم‌های کیفری است، ولی برای آن حد تعیین نشده، مانند شبهه زنا، شبهه سرقت، شبهه قذف، شبهه شراب خواری علنی و بدمستی. این که حجاب را آن هم اگر کسی مقداری از موی سرش و دستش و سینه اش را نپوشاند، در ردیف این روایت قرار دهیم، از آن برنمی آید و در سیاق ذکر آن نیست و از عنوان ذیل استفاده نمی‌شود.
ج) مفهوم حد (لکل شیء حد)، در روایت روشن نیست. آیا مجازات است یا مرزبندی است و با کلمه بعدی چه فرقی دارد؟ به همین دلیل، برخی فقیهان معاصر مانند آیت‌الله گلپایگانی، استناد به این روایت را نپذیرفته‌اند و چند اشکال گرفته‌اند: نخست، اجمال تلک الروایات. گفته‌اند چون نمی‌دانیم آیا مراد همه اشیا است، حقیقت بدون استثناست یا تنها احکام خاصی است، مجمل است. وانگهی نمی‌دانیم که مراد از این حد چیست: (لایعلم ان المراد من الحد کل شی ما هو). هم چنین نمی‌دانیم اگر از حد تجاوز کرد، مراد از حدی که انجام می‌گیرد، چیست. استفاده کردن معنای تعزیر از کلمه حد دوم هم جای تامل دارد: (التردید فی المراد من الحد الثانی ما یشمل التعزیر، لان الکلام فی استفادة ذلک)
آیت‌الله اردبیلی نیز معنای حد را به معنای حکم و کاربرد آن را در عقوبت از باب تطبیق کلی به مصداق
می‌داند. بنابراین، حداکثر دلالتی که این روایت دارد و می‌خواهد بگوید، این است که تو نمی‌توانی حد جاری کنی؛ زیرا خداوند برای هر چیزی، حدود و حریمی تعیین کرده و تجاوز از این حریم هم خودش حدّی دارد و برای هر تجاوزی از محدوده قانون کیفری تعیین شده است، چنان که قرآن می‌فرماید: (و من یتعد حدود الله فقد ظلم نفسه)
که در این آیه هم تجاوز از حدودالله، به معنای مرز قانونی است، نه به معنای تعزیر کردن. و کاربرد روایت هم ناظر به معنای آیه است. شاهد بر مسئله تعبیر (وجعل مادون الاربعة الشهداء)
قرینه بر این معنی است که موضوع درباره تجاوز نکردن از حد معیّن شده شرعی است، نه تعمیم برای هر حکم شرعی که حدی تعیین نشده است، مانند حجاب.
نتیجه گیری
جهت گیری کلی این نوشتار، نقد و بررسی ادله فقهی الزام حکومتی بود. هر چند جا داشت از جنبه ایجابی راه‌های تحقق حجاب در جامعه اسلامی گفت وگو می‌شد، ولی از آن جا که آن موضوع، نیازمند نوشتاری مستقل بود و لابه لای نقد و بررسی هم به آن اشاره شد، محوریت این نوشته به مهم‌ترین دلایل که بر الزام استدلال شده بود یا ممکن بود استدلال شود، اختصاص یافت. پس از طرح نظریه‌ها نیز هفت دلیل مهم انتخاب گردید و در آغاز هر دلیلی تقریر شد. هم چنین تمام جنبه‌هایی که می‌توانست در دلیلیت آن مفید باشد، بیان و پس از نقد و بررسی، کامل نبودن آن‌ها شرح داده شد. مهم‌ترین این ادله، سیره عقلا، اطلاقات ادله احکام بر اجرای آن، ادله نهی از منکر و روایات گوناگون در تعزیرات خاص و اصل فقهی کل من خالف الشرع فعلیه حد او تعزیر بود که به تفصیل نقد شد و در نهایت اثبات گردید که هیچ یک از این ادله برای اثبات جواز الزام و اجبار بر حجاب کافی نیست و جواز تعزیر و کیفر را از آن‌ها نمی‌توان استفاده کرد. حکومت اسلامی اگر می‌خواهد فرهنگ حجاب را در جامعه حاکم سازد و آن را به هنجاری عمومی تبدیل کند، باید از راه‌های فرهنگی و روش‌های غیرمستقیم همراه با برنامه ریزی و هماهنگ با کارشناسی و رعایت نکات روان شناسی بهره بگیرد.
پی نوشت‌ها:
۳۳- النهایة، ص۲۹۹.
