تعلیق در عقود و ایقاعات خام

ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف

---

در فقه پر بار اسلام، تحقق عقد و قرارداد صحيح، شرايط و مقررات ويژه اى را مى طلبد كه بر دو قسم است:

الف. شرايط عمومى؛ ب. شرايط خصوصى.

فقها و حقوق دانان اسلامى، تعليق را موجب بطلان عقد مى دانند، زيرا تنجيز از شرايط عمومى عقد و ايقاع است.


مفهوم تعليق
الف. مفهوم لغوى تعليق: واژه تعليق، مصدر باب تفعيل از ريشه (علق يعلق علقاً وعلوقاً)، در لغت، معانى چندگانه اى، چون: درآويختن چيزى را به چيز ديگر، بند كردن، علاقه و دل بستگی (لغت نامه دهخدا، كلمه تعليق)، متصل كردن چيزى را به چيز ديگر (لسان العرب ج ۴، ص ۴۰۹ ماده علق) و جعل و ايجاد بستگى بين چيزى با چيز ديگر دارد.

ابن منظور در لسان العرب گفته است:

(علق الشىء بالشىء تعليقاً: ناطه.)

چيزى را به چيز ديگر ارتباط داد. (لسان العرب، ج ۴، ص ۴۰۹، ماده علق)

جوهرى، مؤلف صحاح اللغه و طريحى، مؤلف مجمع البحرين نيز تعليق را آويختن چيزى به چيزى ديگر دانسته اند. (تاج اللغة، اسماعيل بن حماد جوهرى، ماده علق ؛ صحاح العربيه، اسماعيل بن حماد جوهرى، ماده علق؛ مجمع البحرين، شيخ فجرالدين طريحى، ماده علق.)
معنای اصلی تعلیق

اگرچه واژه تعليق، در مرحله كاربرد، معانى متعددى دارد، معناى اصلى آن در لغت: درآويختن چيزى به چيز ديگر و ايجاد بستگى و ارتباط بين دو چيز كاملاً به هم وابسته است. براى همين، بسيارى از دانش مندان علم لغت، (عَلِقَ به) را (نَشِبَ به) تفسير كرده اند. (صحاح العربيه، ماده علق، ج ۴، ص ۱۵۳۲؛ لسان العرب، ج ۴، ص ۴۰۹، ماده علق؛ اساس البلاغة، ابوالقاسم زمخشرى، ص ۳۱۱، ماده علق؛ مجمع البحرين، ج ۳، ص ۲۳۱، ماده علق؛ المنجد فى اللغة، لويس معلوف، ص ۵۲۶، ماده علق.)

بدين جهت، در لغت، به قطعه خونى كه به رحم چسبيده و از مبادى نشو آدمى است و يا كرمى كه به بدن چسبيده و خون مى خورد (زالو)، علقه، و به بستنِ در، تعليق الباب گويند.

در نتيجه، معناى لغوى واژه تعليق، متصل كردن چيزى به چيز ديگر و ايجاد ارتباط و بستگى چيزى به چيز ديگر است. اين مفهوم، به مفهوم فقهى تعليق نزديك تر مى نمايد.

مفهوم فقهى
ب. مفهوم فقهى تعليق: واژه تعليق در اصطلاح علم فقه، وابسته كردن به شرط يا وصفى است كه طرفين در عقد (منشاء) انشا مى كنند براى مثال: فروشنده در عقد بيع، تمليك و تملك را به آمدن زيد از سفر بداند، به طورى كه اگر زيد آمد، مشترى مالك مبيع شود و در غير اين صورت، مالك آن نگردد.

به بیان دیگر، هدف از اجراى هر عقدى، تحقق عقد و آثار آن است، چنانكه قانون گذار و طرفين در عقد بيع، بس از اجراى عقد، مالك كالا شدن خريدار و مالك بها شدن فروشنده را قصد مى كنند. حال، اگر عقدى چنان جارى شود كه پس از ايجاد آن، آثارش تحقق نيابد و به فعليت نرسد، بدان عقد معلّق در برابر منجّز گويندكه بس از اجرا، آثارش تحقق مى يابد و به فعليت مى رسد.

بيشتر فقهاى اسلام، در مباحث فقهى درباره تعليق، (كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۲۴؛ مسالك الافهام، ج ۵، ص ۲۳۹؛ الجامع للشرايع، ابوسعيد حلّى، ص ۴۷۶.)
از تعريف آن سخنى نگفته اند و تنها در اين باره، مثال آورده اند و چه بسا، در تعريف آن، به جمله (عقد معلّق آن است كه منجّز نباشد)، بسنده كرده اند. از جمله محقق حلّى، در شرايع الاسلام: فرمود: من شرطها ان تقع منجزة فلو علقت بشرط متوقع أو وقت متجدد لم يصح. (شرايع الاسلام، محقق حلّى، ج ۲، ص ۴۲۵)، علامه حلّى، در تذكرة الفقهاء فرمود: مسأله التنجيز فلو علّقه بمجىء الشهر وقدوم زيد لم يصح، (تذكرة الفقهاء، علامه حلّى، ج ۲، ص ۸۶) شهيد ثانى، در شرح لمعه فرمود: ويشترط فيها التنجيز فلو علّقت على شرط متوقع كقدوم المسافر وصفة مترقبة كطلوع الشمس لم يصح. (شرح لمعه، شهيد ثانى، ج ۴، ص ۳۶۸)

گفتنى است، تعاريفى كه در علم فقه و بسيارى از علوم ديگر بيان مى شود، چنانكه محقق خراسانى در كفايةالاصول (كفاية الاصول، ج ۲، ص ۳۳۰؛ كفاية الاصول، ج ۲، ص ۲۵۲؛ كفاية الاصول، ج ۲، ص ۲۸۲) بدان تصريح كرده، تعاريف حقيقى نيست، تا از آن سوى، به حقيقت و كنه اشيا و مفاهيم آن، پى ببريم، بلكه بيشتر، تعريفهاى شرح الاسمى و لفظى است. افزون بر آن كه به اعتقاد برخى از دانش مندان، بيان تعاريف حقيقى محال بوده (المنطق، ج ۱، ص ۱۰۱) و حتى تعاريفى كه از آن در علم منطق و فلسفه، به تعاريف حقيقى ياد مى شود، اشكال و ايراد دارد.

تعريف تعليق نيز از اين قاعده، بركنار نيست و با يك جمله نيز، نمى توان حقيقت مفهوم تعليق را، سازگار با معيارها، ضوابط و ادله فقهى، بيان كرد.
مفهوم اصولى
ج. مفهوم اصولى تعليق: در علم اصول فقه، واجب را داراى اقسامى، از جمله: معلّق و منجّز دانسته اند. گويا اين تقسيم را شيخ محمدحسين بن محمد رحيم، مؤلف كتاب الفصول فى الاصول نوآورده است. ايشان در تعريف تقسيمى كه خود بنياد نهاده، مى نويسد:

(تقسيم ديگر براى واجب: اگر وجوب واجب، به مكلف تعلق گيرد و به فعليت برسد و تحقق آن بر امر غيرمقدورى وابسته نباشد، بدان واجب منجّز گويند، امّا اگر وجوب واجبى كه به مكلف تعلق گرفته است، معلّق و منوط بر وقوع امر غيرمقدورى باشد، بدان واجب معلّق گويند، مانند حج كه وجوبش از زمان استطاعت، متوجه مكلف مى شود، اما به جا آوردن آن، منوط به فرا رسيدن ايام حج (ماه ذوالحجه) است و آن زمان نيز در اختيار و قدرت مكلف نيست، بلكه مكلّف مستطيع تا رسيدن زمان مقرر، بايد صبر كند.) (الفصول فى الاصول، شيخ محمدحسين بن عبدالرحيم، ص ۷۹)

در نتيجه، در واجب معلّق بايد وجوب آن به فعليت برسد، امّا فعل واجب، معلّق و منوط بر تحقق يافتن امر ديگرى است. براى همين، در واجب معلّق، وجوب، فعلى و واجب، استقبالى خواهد بود. (اجود التقريرات، ابوالقاسم خوئى، ج ۱، ص ۱۳۶؛ الاصول العامه، محمدتقى حكيم، ص ۶؛ اصطلاحات الاصول، ميرزا على مشكينى، ص ۲۷۶)

مفهوم تنجيز
مفهوم لغوى
الف. مفهوم لغوى تنجيز: واژه تنجيز، مصدر باب تفعيل (نجّز، يُنَجّز، تنجيزاً) در لغت چنين معنى مى شود: انجام دادن كار، به جاى آوردن خواسته، وفاى به وعده، حاضر بودن و سرعت گرفتن در انجام كارى.

در كتاب صحاح اللغه، آمده است:

نَجزَ الشيء (به كسر عين الفعل) ينجز نجزاً.

كار، پايان يافت. (صحاح العربية، ج ۳، ص ۸۹۷، ماده نجز؛ اساس البلاغة، ص ۴۴۷، ماده نجز.)

در كلام عرب، (نجّز (و نجزَ) الحاجة) يعنى خواسته را انجام داد، (نجز الكلام) يعنى سخن تمام شد، (نَجِزَ الوعد) يعنى وفاى به وعده كرد و همين گونه (ناجز) به معناى حاضر است. (مجمع البحرين، ماده نجز)

با توجه به مطالب ياد شده، واژه تنجيز، مرتكب شدن كار ناوابسته به كارى ديگر و يا مسأله ديگر است كه در كاربردهاى ديگر، مفاهيم متعددى دارد. براى همين، دادوستد ناجز، يعنى دادوستد نقدى و بى مدت و در عهد و پيمان، يعنى وفاى بدان بدون تأخير و تعلل.

بر اساس اين، مى توان گفت، هر كارى كه در زمانش، بى تأخير و تعلل، اناطه و تعليق و قيد و شرط اجرا شود، تنجيز است. شايد علت اين كه فقها و اصوليان، واژه تنجيز را در برابر تعليق به كار برده اند، مترادف بودن تنجيز و تعجيل (سرعت گرفتن و تسريع در كارى) در نزد عده اى است.
مفهوم فقهى
ب. مفهوم فقهى تنجيز: واژه تنجيز در اصطلاح فقه، در برابر تعليق قرار دارد و به عقدى منجّز گفته مى شود كه از هرگونه تعليق به شرط يا وصف خالى باشد؛ چنانكه پس از اجراى عقد، بدون نياز به تحقق شىء ديگر، آثارش به فعليت برسد ـ در برابر عقد معلّق كه تحقق آثار آن، منوط بر تحقق يافتن شرط يا وصفى است.

به عبارت ديگر، هدف متعاقدان از اجراى عقد و قرارداد، تنها بيان الفاظ و ايجاد صورى عقد نيست، بلكه هدف اصلى آنان، ايجاد نوعى التزام و تعهد نسبت به طرف مقابل، بر طبق قرارداد و تحقق آثار آن است. براى مثال: در خريد و فروش، تنها هدف فروشنده و خريدار، اجراى صيغه (بعتُ هذا الكتاب) و (قبلتُ) نيست، بلكه هدف آنان، تحقق آثار بيع، پس از اجراى انشاى عقد است، مانند آن كه خريدار، مالك كتاب و فروشنده، مالك بهاى آن گردد و هر يك پس از پايان عقد، بتوانند در آن چه مالك شده اند، تصرف كنند و به ديگران، انتقال دهند، و مانند اينها. بنابراين، اگر پس از انشاى عقد، آثارى كه هدف اصلى متعاقدان است، بى اناطه و تعليق، تحقق يابد، بدان عقد منجّز گويند وگرنه معلّق است.

جالب توجه مى نمايد كه عقد منجّز در اصطلاح فقه، به مفهوم خالى بودن عقد، از هرگونه قيد و شرط نيست، چنانكه به هر عقد مقيد به شرط، مانند شروطى كه در ضمن عقد يا خارج عقد، آورده شده، عقد معلّق نمى گويند، بلكه عقد منجّز، عقدى است كه پس از انشاى عقد، قصد متعاقدان (منشأ) پديدار مى شود و اثر آن تحقق مى يابد هرچند شرطى در ضمن عقد باشد، تا زمانى كه شرط مذكور، اثر عقد را به تأخير نيندازد و مانع فعليت يافتن قصد متعاقدان نگردد، ضررى به عقد نمى رساند و جايز است ـ مگر آن كه شرط از شروط فاسد باشد كه از جنبه فساد شرط، عقد فاسد مى شود.

مفهوم اصولى
ج. مفهوم اصولى تنجيز: واژه تنجيز، در اصطلاح علم اصول فقه، همچون علم فقه، در برابر تعليق قرار دارد. و چنانكه در بحث تعليق گذشت، مبتكر اين اصطلاح در اقسام واجب، صاحب كتاب الفصول فى الاصول است كه براى حلّ مسئله اى مشكل در علم اصول، بدان پناه جست و از آن راه، به تصحيح وجوب مقدمات مفوّته پرداخت.

صاحب فصول، براى حلّ اين معما، واجب را بر دو قسم معلّق و منجّز دانست و در تعريف واجب منجّز فرمود:

(در صورتى كه وجوب عملى متوجه مكلف شود و تحقق آن بر امر غير مقدورى متوقف نباشد، بدان واجب منجّز گويند، مانند وجوب نماز پس از دخول وقت، امّا اگر تحقق واجب، بر حصول امر غير مقدورى متوقف باشد، بدان واجب معلّق گويند.) (الفصول فى الاصول، ص ۷۹)

مفهوم حقوقى تعليق و تنجيز
قانون مدنى جمهورى اسلامى ايران، به پيروى از نظريات ارزش مند فقهاى بزرگ اسلام، عقد معلّق و منجّز را چنين تعريف كرده است:
عقد منجّز آن است كه تأثير آن برحسب انشا، موقوف به امر ديگرى نباشد و الاّ معلّق خواهد بود (ماده ۱۸۹ ق.م) (مجموعه قوانين حقوق مدنى، ماده ۱۸۹)

براساس تعريف بالا، هرگاه دو طرف عقد، اثر برخاسته از آن را بى هيچ قيدى كه در آن اخلال ايجاد كند، به وجود آورند، آن را عقد منجّز گويند و در صورتى كه اثر آن به وقوع شرط ديگرى وابسته باشد، عقد معلّق است. (حقوق مدنى (قواعد عمومى) دكتر كاتوزيان، ج ۱، ص ۵۱)

از ظاهر تعريف قانون مدنى، فهميده مى شود كه از نظر نويسندگان آن، در عقد معلّق، منشأ و اثر عقد، به تحقق امر ديگرى وابسته است و گرنه خود عقد، در عقد معلّق به امر ديگرى وابسته نيست و از اين جهت، مانند عقد منجّز است. بدين جهت، برخى از حقوق دانان، اصطلاح عقد معلّق را مسامحه دانسته اند، زيرا آن چه در عقد معلّق، به وقوع شرط منوط شده، اثر عقد (تعهد) است، نه خود عقد. (حقوق مدنى (قواعد عمومى) دكتر كاتوزيان، ج ۱، ص ۵۱)

به نظر نگارنده، سخن فوق ناپذيرفتنى مى نمايد، زيرا عقد به اعتبارات مختلف تقسيم مى شود كه از جمله آن، تقسيم عقد به معلّق و منجّز، به اعتبار اناطه و وابستگى آن بر شرط يا وصف است، چنانكه عقد را به اعتبار التزام و تعهد دو طرف، به عقد لازم و جايز تقسيم كرده اند. براى همين، در تقسيم بالا، مسامحه اى صورت نگرفته است. به هر حال، حقوق دانان در تعريف تعليق و تنجيز در قانون مدنى، مطلب تازه اى را غير از سخن فقها، بيان نكرده اند.

حقيقت و ماهيت تعليق
در تعريف تعليق گفته شد: عقد معلّق، عقدى است كه بر شرط يا وصفى معلّق باشد، چنانكه بى تحقق شرط يا وصف، اصل عقد تحقق نيابد. امّا فقها در مورد حقيقت تعليق، اختلاف بسيارى دارند؛ بر اين كه آيا اناطه عقد بر وقوع شرط يا وصف، نتيجه تعليق در انشاء بوده، يا نتيجه تعليق در منشأ و يا نتيجه تعليق در امر ديگر؟ به عبارت ديگر، در عقد معلّق، چه چيزى در واقع معلّق خواهد بود؟ آيا انشاى عقد كه از طرف متعاقدان صادر شده، معلّق است و يا منشأ و قصد متعاقدان؟ كه در اين صورت، انشاى عقد، معلّق بر امرى نيست و از اين جهت، عقد منجّز خواهد بود.

نماى مسأله و بيان افكار فقها، از اين قرار است:

نظريه اوّل: جمعى از فقها، در عقود و ايقاعات تعليقى، انشاى عقد و ايقاع را بر شرط يا وصف معلّق مى دانند، (تذكرة الفقهاء، چاپ جديد، ج ۷، ص ۵؛ تذكرة الفقهاء، ج ۱، ص ۴۶۲؛ جامع المقاصد، شيخ على محقق كركى، ج ۱۲، ص ۱۷؛ جامع المقاصد، شيخ على محقق كركى، ج ۹، ص ۱۵، جامع المقاصد، شيخ على محقق كركى، ج ۹، ص ۱۴۳؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۱۲؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۵۴؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۶۷؛ نضد القواعد الفقهيه، عبدالله فاضل مقداد، ص ۵۳؛ مستمسك عروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۴۳۲؛ القواعد والفوائد، محمد بن مكى شهيد اوّل، ج ۱، ص ۶۵؛ مصباح الفقاهة، ابوالقاسم خوئى، ج ۳، ص ۶۶؛ ابوالقاسم خوئى، مبانى عروة الوثقى كتاب المضاربه، ج ۳، ص ۱۹۹؛ حاشية المكاسب، محمدحسين محقق كمپانى، ج ۱، ص ۷۱؛ حاشية المكاسب، محمدحسين محقق كمپانى، ج ۱، ص ۷۲؛ حاشية المكاسب، محمدكاظم محقق يزدى، ج ۱، ص ۹۱؛ حاشية المكاسب، على محقق ايروانى، ص ۹۲؛ منية الطالب فى حاشية المكاسب، محمدحسين نائينى، ج ۱، ص ۱۱۲؛ العناوين الفقهيه ، مير عبدالفتاح مراغى، ج ۲، ص ۲۳۴؛ البيع، روح الله خمينى، ج ۱، ص ۲۳۲؛ البيع، روح الله خمينى، ج ۱، ص ۲۳۳) برخى معتقدند كه در عقد معلّق، انشاى عقد، معلّق است، (جامع المقاصد، ج ۹، ص ۳۷) امّا جمعى ديگر، به صراحت به اين حقيقت اشاره نكرده اند، لكن از استدلال آنان در ردّ عقد معلّق، فهميده مى شود كه به نظر آنان، در عقد معلّق، انشاى عقد، معلّق است، نه امر ديگر. (تذكرة الفقهاء، ج ۷، ص ۵؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۱۲؛ مسالك الافهام، ج ۴، ص ۶۷؛ نضد القواعد الفقهيه، ص ۵۳)

از استدلال شهيد اوّل و علامه حلّى فهميده مى شود كه ايشان علت بطلان تعليق را منافات آن با جزميت عقد مى دانند، زيرا در اين صورت، اصل انشاى عقد در معرض تحقق نيافتن است و در نتيجه، وقتى انشاى عقد تحقق نيابد، عقد و قرارداد به منصه ظهور نمى رسد و آثار آن نيز به وجود نمى آيد. همين گونه از استدلال محقق كركى، در بطلان تعليق وقف بر موت واقف و محقق اردبيلى، در بطلان تعليق در بيع، فهميده مى شود كه به نظر ايشان، تعليق به انشاء برمى گردد. (مجمع الفائدة والبرهان، احمد محقق اردبيلى، ج ۸، ص ۱۴۷؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۳۷؛ القواعد والفوائد، محمد شهيد اوّل، ص ۶۵.)

گويا تا قبل از مير عبدالفتاح مراغى، برگشت تعليق به انشاى عقد، پذيرفته شده فقها بوده و پيش از ايشان، كسى به فرق بين تعليق در انشاء و منشأ، اشاره نكرده و آن چه بر آن استدلال كرده اند، بر فرض برگشت تعليق به انشاء بوده است. اوّلين فقيهى كه تعليق در منشأ را بيان كرده، محقق توانا، مير عبدالفتاح مراغى (متوفاى ۱۲۵۰ هجرى قمرى) بوده كه نزديك سى سال پيش از شيخ انصارى (متوفاى ۱۲۸۱ هـ. ق.) مى زيسته است. وى در كتاب ارزنده العناوين الفقهيه، در زيرعنوان ۴۰ و ۴۸، به تفصيل تعليق در انشاء و منشأ پرداخته، صور مختلف آن را نقادى كرده، شقوق متعددى بر آن افزوده و بر اشكالات و انتقادات بسيارى، پاسخ گفته است ـ كه در ادامه بحث بدان اشاره مى كنيم. (العناوين الفقهيه، ميرفتاح مراغى، ج ۲، ص ۱۹۲؛ العناوين الفقهيه، ميرفتاح مراغى، ج ۲۳۴) بعد از ايشان، صاحب جواهر به گونه اى پراكنده، به مسأله توجه كرده (جواهر الكلام، محمدحسن نجفى، ج ۳۳، ص ۴۹؛ جواهر الكلام، محمدحسن نجفى، ج ۳۳، ص ۵۰؛ جواهر الكلام، محمدحسن نجفى، ج ۳۳، ص ۵۱؛ جواهر الكلام، محمدحسن نجفى، ج ۳۳، ص ۱۰۶) و سپس شيخ اعظم انصارى، مسأله را از چندين زاويه، بررسيده است.

نظريه دوم: بنابر نظريه بسيارى از محققان و دانشمندان حقوق اسلامى، (منية الطالب، محمدحسين نائينى، ج ۱، ص ۱۱۲؛ المكاسب، مرتضى انصارى، ج ۷، ص ۹۶؛ حاشية المكاسب، محمدكاظم يزدى، ج ۱، ص ۹۱؛ حاشية المكاسب، محمدحسين كمپانى، ج ۱، ص ۱۱۲؛ حاشية المكاسب، على ايروانى، ص ۹۲؛ العناوين الفقهيه، ميرفتاح مراغى، ج ۲، ص ۲۳۴؛ مصباح الفقاهه، ابوالقاسم خوئى، ص ۶۶؛ البيع، روح الله خمينى، ج ۱، ص ۲۳۲ و ۲۳۳؛ مستمسك عروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۴۳۲؛ مقالات حقوقى، دكتر ابوالقاسم گرجى، ج ۱، ص ۱۰) شرط و وصف معلّق در عقود و ايقاعات تعليقى، مُنشأ و قصد متعاقدان است، نه اصل انشاى عقد و ايقاع. براى مثال: در جمله (اگر محمد بيايد، فروختم.) انشاى عقد بيع، بر شرط معلّق نيست بلكه قصد متعاقدان و منشأ، بر آن معلّق شده و خود انشاء، منجّز و بى هرگونه قيد است.

منشأ، انشاء و ايجاد شده و همان مقصود منشئ (انشاءكننده) معنى مى شود، چنانكه در عقد بيع، قصد فروشنده از فروختن كتاب، تمليك آن به مشترى و قصد خريدار، تمليك بهاى آن به فروشنده است و هريك، در برابر تمليكى كه كرده اند، شايستگى و حق تملّك كالا و بهاى آن را دارند.

بنابر نگاه محققان به عقد معلّق، خود انشاءدر جمله اى مانند: (اگر محمد بيايد، فروختم.) معلّق نيست بلكه مقصود فروشنده، تمليك كالا به خريدار، به شرط آمدن محمد، معلّق شده است. بنابراين، در عقد معلّق، فروشنده عقد را انشاء كرده و عقد تحقق يافته و قرارداد، منجّز شده، امّا مقصود فروشنده، با آمدن محمد، تحقق مى يابد.

اين دسته از فقها، براى اثبات اين نظريه، استدلال مى كنند كه در جهان تكوين (جهان مادى و خارج)، تعليق در انشاء و ايجاد اشياء، ممكن نيست و در عالم اعتبار و تشريع نيز، امكان ندارد و عقلاً ممتنع مى نمايد، زيرا انشاى در عالم تكوين، ايجاد شىء در عالم خارج است كه تعليق در آن متصوّر نيست، زيرا شىء در خارج، يا تحقق مى يابد و يا واقع نمى شود؛ وقتى انشاء كننده در خارج، چيزى را انشاء و ايجاد كرد، فرضى براى تعليق آن نيست، و اگر انشاء و ايجاد نكند، انشائى محقق نمى شود تا درباره تعليق آن بحث شود. براى همين، گفته اند: انشاى در عالم خارج و جهان تكوين، نمى تواند بر چيزى معلّق باشد.

وقتى در عالم تكوين چنين است، در عالم اعتبار و تشريع نيز نمى تواند معلّق باشد، زيرا انشاى در عالم اعتبار، ابراز ما فى الضمير (بيان آن چه در نهان) انشاءكننده است كه مقصود خود را به واسطه كلمه يا لفظ و يا هر وسيله ديگرى بيان مى كند، براى مثال: كسى كه يك ليوان آب مى خواهد، با گفتن: (يك ليوان آب بده!) مقصود خود را بيان و انشاء مى كند. در عالم قرارداد و تعهدات نيز، متعاقدان با انعقاد عقد يا ايقاع، مقصود خود را انشاء مى كنند و در صورتى كه آن را انشاء كرده اند، فرضى براى تعليق آن نيست، زيرا تعليق، تحقق يافتن چيزى است با وجود چيز ديگر كه در آن زمان تحقق نمى يابد، و اگر انشاء، تحقق يابد، تعليق باطل خواهد بود و ارزشى نخواهد داشت. از آن سوى، اگر تعليق معتبر باشد و به فعليت برسد، انشاى عقد، ايجاد نمى گردد. (منية الطالب، ج ۱، ص ۱۲؛ حاشية المكاسب، محمدحسين كمپانى، ج ۱، ص ۷۱؛ العناوين الفقهيه،، ج ۲، ص ۳۳۲؛ مستمسك عروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۴۳۲؛ مستمسك عروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۴۳۳؛ مستمسك عروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۴، ص ۳۸۰ به بعد؛ مبانى عروة الوثقى، ابوالقاسم خوئى، كتاب مساقاة، ص ۱۱۲ و مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۶۶؛ البيع، روح الله خمينى، ج ۷، ص ۲۳۳؛ حاشية المكاسب، محقق على ايروانى، ص ۹۱ و ۹۲.) براى همين، گفته شده: وقوع انشاى همراه با تعليق، به تناقض برمى گردد (البيع، روح الله خمينى، ج ۱، ص ۲۳۳؛ حاشية المكاسب، محمدكاظم يزدى، ج ۱، ص ۹۱؛ مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۴، ص ۳۸۱ ؛ مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۴۳۲ و ۴۳۳؛ منية الطالب، ميرزا محمدحسين نائينى، ج ۱، ص ۱۲؛ مبانى العروة الوثقى، كتاب المضاربه، ابوالقاسم خوئى، ج ۳، ص ۱۹۹) زيرا انشاء، ايجاد، معنى مى شود و تعليق، به معناى عدم ايجاد معلّق، مگر پس از تحقق معلّق عليه است.

برخى از محققان، مسأله را گسترانده اند و فراتر از اين، نه تنها تعليق در انشاء را جايز ندانسته اند، بلكه حتى تعليق در اخبار را، ممكن نشمرده اند و گفته اند: همان گونه كه تعليق در ماهيت و چيستى انشاء، ممكن نيست، در خود (إخبار) و خبر رسانى نيز، نامعقول بوده و در واقع، تعليق، در (مخبرٌ به) و خبر است. (حاشية المكاسب، محمدكاظم يزدى، ج ۱، ص ۹۱؛ البيع، روح الله خمينى، ج ۱، ص ۲۳۴)

انتقادات: مخالفان اين نظريه، استدلال اين گروه را ناتمام دانسته اند و معتقدند:

اولاً: قياس امور اعتبارى به امور تكوينى، مع الفارق است و محال بودن تعليق انشاى در عالم تكوين، عدم صحت تعليق در عالم تشريع و اعتبار را سبب نمى شود. براى همين، كلمه (آمدن) در جمله: (اگر محمد آمد، او را بزن)، قيد هيئت است، نه ماده، و در واقع، انشاى اعتبارى (فعل زدن)، بر آمدن محمد معلّق شده و تا زمانى كه محمد نيايد، بعث و زجر به فعليت نمى رسد؛ پس پيش از تحقق معلّق عليه، نه ايجاب محقق است و نه وجوب، بلكه ايجاب و وجوب، پس از تحقق قيد، به وجود مى آيد. (حاشية المكاسب، محمدحسين كمپانى، ج ۱، ص ۷۱؛ مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۴، ص ۳۸۱)

جواب: در جواب به اين اشكال گفته مى شود: اگرچه قياس امور اعتبارى به امور تكوينى، در تمام جهات، مع الفارق و باطل است، امّا قياس آن، در برخى جهات، به امور تكوينى اشكالى ندارد، و ما نيز در اين جا امور اعتبارى را در تمام جهات، به امور تكوينى مقايسه نمى كنيم، بلكه تنها در جنبه انشاء، قياس كرده ايم و از اين جهت، اشكال بالا وارد نيست، زيرا انشاء، خواه به معناى ايجاد باشد و يا بيان آن چه در نهان (بنابر اختلاف در تعريف آن)، در عالم تكوين و اعتبار يكسان خواهد بود، زيرا انشاء در عالم تكوين، ايجاد آن در عالم خارج است و در عالم تشريع: ايجاد و بيان آن چه در نهان و قصد انشاء كننده است. از اين جهت، فرقى بين (بزن) و (فروختم) نيست. براى همين، وقتى انشاء تحقق يافت، خواه در عالم تكوين و خواه در عالم تشريع، وجهى براى تعليق آن نيست و با اساس آن، منافات خواهد داشت.

ثانياً: برخى از محققان، اشكال ديگرى بر اين نظريه (تعليق منشأ) كرده اند و معتقدند: در صورتى كه در عقد معلّق، تعليق به منشأ برگردد و معلّق عليه نيز، امر استقبالى باشد، لازم مى آيد كه بين انشاء و منشأ، تفكيك شود، زيرا انشاء در اين صورت، فعلى است و منشأ، بر حصول شرط يا وصفى معلّق شده و جداسازى انشاء از منشأ، مانند جداسازى ايجاد از وجود، ممتنع و باطل خواهد بود، به دليل آن كه انشاء، عين منشأ است و همان گونه كه وجود، عين ايجاد بوده و اختلاف آن دو، تنها به اضافه است، نه به امر ديگر و جدايى شىء از نفس شىء، عقلاً ممتنع است، انشاء نيز همان منشأ بوده و جدايى آن دو، از يكديگر عقلاً محال است. در نتيجه، تعليق به انشاء برمى گردد، نه منشأ. (مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۴، ص ۳۸۱؛ مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۴، ص ۳۸۲)

جواب: در جواب گفته مى شود: در عقد معلّق، تعليق به منشأ برمى گردد و ميان انشاء و منشأ گسل نمى افتد بلكه منشأ، مانند انشاء تحقق مى يابد. البته انشاء، مطلق و منشأ، معلّق است. براى نمونه: وقتى انشاى عقد بيع، برآمدن حاجى معلّق شود، در حال انشاء، بيعى كه معلّق بر آمدن حاجى شده، تحقق يافته، نه بيع مطلق. براى همين، هم انشاء و هم منشأ، با هم حاصل شده اند، لكن انشاء، مطلق است و منشأ، معلّق. بدين جهت، در صحت وصيت تمليكى، يا عتقى كه بر موت، معلّق شده و يا نذرى كه بر تحقق امرى در آينده، معلّق گرديده، اشكالى نخواهد بود، زيرا در موارد فوق، وقتى وصيت، تدبير و نذر موصى و مولى و ناذر، انشاء گردد، هم زمان، منشأ نيز تحقق مى يابد؛ با اين فرق كه انشاء، مطلق و منشأ، معلّق بر تحقق قيدى است. (حقوق مدنى، دكتر سيد حسن امامى، ج ۱، ص ۱۶۵؛ العروة الوثقى، ج ۳، ص ۱۹۶.)

تحليل فقهى تعليق
بر فرض صحت تعليق، در برخى از فرض هاى عقد معلّق و محال نبودن آن، تجزيه و تحليل و توجيه حقوقى آن چگونه خواهد بود؟ زيرا فرض مى شود: عاقد، عقد را بر امر مجهول التحقق معلّق كرده و در حال يا آينده، در صورت وقوع معلّق عليه، تحقق مى يابد و يا آن كه عقد را بر امر محقق الوقوع معلّق كرده و در آينده محقق مى گردد. حال چگونه، شرط يا وصفى كه بعد به وجود مى آيد، مى تواند در عقدى كه پيش تر تحقق يافته، تأثير گذارد؟

براى حلّ اين معمّا، دانش مندان حقوق اسلامى، سه فرضيه را براى تحليل فقهى و حقوقى تعليق بيان كردند:

تحليل اوّل. به صورت واجب مشروط به شرط متأخر بر وجه كشف: نخستين فرضى كه در مسأله تعليق مطرح شده، فرض معلّق عليه، به صورت شرط متأخر بر وجه كشف است. بدين صورت كه در عقد معلّق، اگرچه شرط يا وصف معلّق عليه، پس از تحقق عقد به وجود مى آيد، به صورت شرط متأخر در عقد قبلى تأثير گذارد و وقتى شرط تحقق يافت، از وجود آن كشف شود كه مقتضاى عقد، از زمان پيدايش عقد، موجود بوده است، نه از زمان حصول شرط.

در اين فرض، شرط، كاشف از وقوع عقد از زمان انشاى آن خواهد بود، (مقالات حقوقى، ج ۱، ص ۴۹ پاورقى شماره ۴۱) مانند اجازه در عقد فضولى كه كاشف از رضايت مالك است و وقتى مالك كالا، پس از ده روز، عقد فضولى را اجازه دهد، از اجازه او كشف مى شود كه عقد فضولى اى كه ده روز پيش منعقد شده، از زمان عقد صحيح بوده است و آن گاه آثار حقوقى بر آن جارى خواهد شد. براى همين، سود و منفعت و نمايى كه در اين مدت در كالا ايجاد شده، از مشترى و سود و منفعتى كه در بهاى كالا به وجود آمده، از فروشنده خواهد بود. حال، در عقد معلّق نيز كسى كه به فرزندش مى گويد: (خانه ام را به تو بخشيدم، اگر ديپلم بگيرى!) وقتى فرزند ديپلم مى گيرد، معلوم مى شود كه از زمان انعقاد عقد هبه، مالك خانه بوده است. براى همين، پس از عقد، هرگاه فرزند در خانه تصرف كند و بعد هم ديپلم بگيرد، در ملك خود تصرف كرده است. بنابراين، ظرف حصول شرط در عقد بيع، آينده خواهد بود، امّا تمليك، از زمان انشاء مى شود، نه از زمان حصول شرط. (مبانى العروة الوثقى، ابوالقاسم خوئى، كتاب النكاح، ج ۲، ص ۱۷۹)

هنگامى چنين بررسى مى شود كه معلّق عليه، معلوم الحصول در حال يا آينده باشد، كه در اين صورت، معلّق عليه، مانند شرط سابق، ضرر و اشكالى براى صحت عقد نخواهد داشت، زيرا معلّق عليه، بالوجدان تحقق مى يابد و اجماعى كه بر بطلان تعليق ادعاء شده، اين دو قسم را دربر نمى گيرد. (العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۳۳۷؛ مبانى العروة الوثقى، ابوالقاسم خوئى، ج ۲، ص ۱۷۹؛ حقوق مدنى، سيد حسن امامى، ج ۱، ص ۱۶۵؛ العروة الوثقى، ج ۳، ص ۱۹۶.)

افزون بر آن، هنگامى تحليل فوق متصوّر است كه تعليق، به منشأ برگردد، زيرا تعليق در انشاء، به اتفاق بسيارى از محققان باطل است و تعليق چيزى كه تحقق يافته، بر واقعه يا حادثه اى كه به وجود نيامده، امكان ندارد.

تحليل دوم. به صورت واجب مشروط به شرط مقارن: دومين فرضى كه براى تحليل عقد معلّق، متصوّر است و برخى از دانش مندان حقوق اسلامى، بدان اشاره كرده اند، تحقق انشاى عقد معلّق، پس از تحقق معلّق عليه است، (حقوق مدنى، ج ۱، ص ۱۶۶) چنانكه وجوب واجب در واجب مشروط، تا زمانى كه شرط تحقق نيابد، به فعليت نمى رسد. براى مثال: وقتى پدرى به فرزندش گفت: (اگر ديپلم گرفتى، اين خانه را به تو بخشيدم!) هنگامى كه فرزند ديپلم را گرفت، مالك خانه مى شود. بنابراين، فرزند پس از انشاى عقد و قبل از اخذ ديپلم، نمى تواند در خانه تصرف كند، زيرا قبل از گرفتن ديپلم، مالك آن نيست و تا تحقق نيافتن معلّق عليه، انشاى عقد به فعليت نمى رسد.

بنابراين، همان گونه كه به نظر مشهور دانش مندان علم اصول، اصل وجوب، در واجب مشروط، مشروط بر شرط است و تا شرط تحقق نيابد، وجوب به فعليت نمى رسد، اصل انشاى عقد در عقد معلّق نيز، بر شرط يا وصف، معلّق است و انشاى عقد تا معلّق عليه به وجود نيايد، به فعليت نمى رسد و ايجاد نمى گردد. در نتيجه، اين فرض در صورتى است كه تعليق به انشاء برگردد (حقوق مدنى، ج ۱، ص ۱۶۶؛ العروة الوثقى كتاب المضاربه، محمدكاظم يزدى، ج ۳، ص ۱۹۶) و انشاى عقد، بر شرط يا وصفى معلّق باشد، نه آن كه تعليق، به منشأ برگردد و اصل انشاء، منجّز باشد.

تحليل سوم. به صورت واجب معلّق: تحليل فقهى ديگر، تحليل مسأله همانند واجب معلّق است: همان گونه كه در واجب معلّق، وجوب واجبى كه به مكلف تعلق گرفته، بر وقوع امر ديگرى، معلّق شده (مانند وجوب حج كه با استطاعت مكلف، وجوب آن به فعليت مى رسد، امّا به جا آوردن آن، بايد تا ايام حج صبر كرد.) در عقد معلّق نيز، انشاى عقد تحقق يافته، امّا عاقد، تمليك فعلى را انشاء نكرده و آن را بر تحقق معلّق عليه، معلّق كرده است. (مقالات حقوقى، ج ۱، ص ۱۱) براى نمونه: اگر پدرى به فرزندش گفته كه وقتى ديپلم گرفتى، خانه را به تو بخشيدم، شرط ديپلم گرفتن، شرط انشاى عقد نيست، بلكه منشأ و قصد عاقد بر آن معلّق است و براى همين، تا زمانى كه فرزند ديپلم نگيرد، نمى تواند در خانه تصرف كند.

بنابر تحليل بالا، تعليق در منشأ خواهد بود و انشاى عقد معلّق، هرچند در خارج تحقق يافته، امّا منشأ بر تحقق معلّق عليه، معلّق شده است. در نتيجه، همان گونه كه در واجب معلّق، وجوب واجب، فعلى است و فعل واجب، به زمانى خاص بر مى گيرد كه با فرا رسيدنش، واجب نيز در حقّ مكلف به فعليت مى رسد، در عقد معلّق نيز انشاى عقد، فعلى است، امّا منشأ بر شرط يا وصفى، معلّق خواهد بود.

تعليق عقد، به گونه واجب معلّق، در صورتى كه معلّق عليه، امر حالى يا استقبالى معلوم الحصول باشد، صحيح است و امتناع عقلى ندارد، مانند آن كه فروشنده بگويد: (كتاب را به تو فروختم، اگر ماه نو فرا رسد، (الحدائق الناضرة، ج ۲۵، ص ۲۳۱؛ مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۴۳؛ المكاسب، مرتضى انصارى، ج ۷، ص ۱۰۸.) زيرا تعليق بدين كيفيت، در منشأ است و چنانچه يادآورى كرديم، تعليق در منشأ اشكالى ندارد و عقلاً ممتنع نيست، مگر آن كه اجماع بر بطلان آن قائم شود كه اجماع ادعا شده، على فرض صحت و تحقق، اين قسم را دربر نخواهد گرفت.

امّا در ديگر صور، مانند مجهول الحصول بودن معلّق عليه در حال يا آينده، هرچند تعليق به صورت واجب معلّق، مگر از جهت مجهول الوقوع بودن معلّق عليه، عقلاً ممتنع نيست، صحت آن محلّ اشكال و ايراد است و بعيد نيست كه اجماع ادعا شده، آن را هم دربر گيرد ـ كه در ادامه بحث (احكام تعليق) بدان خواهيم پرداخت.

تحليل حقوقى تعليق
چنانچه در بحث جاى گاه عقد معلّق در قانون مدنى خواهد آمد، از ظاهر برخى از مواد قانون مدنى استفاده مى شود كه عقد معلّق، دست كم در برخى صور صحيح است و براى همين، دانش مندان علم حقوق، در تحليل تعليق، از فقهاى بزرگ شيعه، پيروى كرده اند و مطلبى بر گفتار آنان نيفزوده اند. بدين جهت، با توجه به تفصيلى كه در بيان فقهى مسأله مطرح شد، به ذكر چكيده آن بسنده مى كنيم:

۱. بسيارى از حقوق دانان، تعليق در انشاء را محال دانسته و معتقدند: همچنان كه تعليق، در عالم مادى امكان پذير نيست، در امر اعتبارى نيز نمى توان ايجاد و اثر عقد را به امر ديگرى، منوط كرد؛

۲. بعضى از محققان، تعليق در انشاء را (برخلاف امور تكوينى) در امور اعتبارى ممكن شمرده اند و معتقدند: چون ايجاد امور اعتبارى، به قصد انشاءكننده وابسته است، مانعى ندارد كه انشاء نيز منوط بر امر خارجى باشد؛

۳. ديگر از محققان، تعليق در منشأ را نيز ممكن نشمرده و گفته اند: در امور اعتبارى نيز مانند امر تكوينى و مادى، منشأ نمى تواند از انشاء تخلف كند و جداسازى انشاء از منشأ، محال است و براى همين، تعليق، به دو صورت امكان دارد:

الف. انشاء، معلّق است و پس از ايجاد انشاء، منشأ نيز تحقق مى يابد؛

ب. در چنين عقدى، منشأ نيز به گونه منجّز ايجاد مى شود، لكن اثر آن بر امر خارجى معلّق است. (حقوق مدنى (قواعد عمومى قراردادها)، كاتوزيان، ج ۱، ص ۵)

با نگاه به بررسى فقهى مسأله، بررسى دوباره آن بى ثمر خواهد بود، لذا از تكرار آن خوددارى مى كنيم.

اعتبار تنجيز در عقود و ايقاعات

عقد، سه ركن دارد:

الف. نفس عقد و قرارداد؛

ب. طرفين قرارداد؛

ج. مورد قرارداد. (مقالات حقوقى، ج ۱، ص ۴؛ ايضاح الفوائد، محمد فخرالمحققين، ج ۱، ص ۴۱۲.)

منظور از نفس عقد، لفظ يا نوشته و يا عملى است كه دو طرف، براى ايجاد قرارداد، آن را مرتكب مى شوند. براى مثال: در عقد بيع لفظى، كلماتى كه فروشنده براى فروختن كالايش و خريدار براى خريدن آن بيان مى كنند، نمونه اى از انعقاد عقد است. همچنين در عقد فعلى (معاطاة)، اعمال و افعال متعاقدان را براى تحقق قرارداد، نفس عقد گويند.

گفتنى است كه عقد، تنها در امور بالا (لفظى و معاطاتى) نخواهد بود ـ اگرچه فقها عقد را از اين نگاه، بر دو قسم لفظى و معاطاتى مى دانند ـ بلكه قراردادهاى متعارف ديگرى را، چون: عقد كتابتى، تلفنى، كامپيوترى، اينترنتى و… دربر مى گيرد، زيرا اصل در معاملات، در حقوق اسلام، عرف مردم و عقلاى جامعه است و هر عملى كه توده مردم، براى تحقق عقد، تدوين كرده اند ـ اگرچه به علت پيشرفت علم و تكنولوژى، تفاوت ساختارى با عقود رايج در عصر تشريع داشته باشد ـ تا زمانى كه با قواعد و اصول شارع مقدس، منافات نداشته باشد، و عمومات و اطلاقات باب معاملات، آن را دربر گيرد، بر پايه اطلاقات و عمومات آياتى، چون: اوفوا بالعقود، (مائده:۱) ولاتأكلوا اموالكم بينكم بالباطل إلاّ أن تكون تجارة عن تراض منكم (نساء:۲۹) و أحل الله البيع (بقره:۲۷۵) صحيح خواهد بود و از نظر حقوقى، آثار عقد صحيح بر آن جارى مى گردد، زيرا در عقود و قراردادها، روش كلى قانون گذار اسلام، اختراع قرارداد خاص و ويژه اى نبوده، بلكه بيشتر به ترسيم قواعد و اصولى پرداخته كه عقود رايج و متعارف، بايد بر مبناى آن، سنجيده شود و ناسازگارى با آن نداشته باشد؛ برخلاف عبادات كه روش قانون گذار اسلام، اختراع و تأسيس عنوان، كيفيت و روش آن بوده و در اين باب، تنها به تأييد و امضاى آن رضايت نداده، بلكه در تمام بخشهاى عبادات، اعمال و افعال خاصى را وضع كرده، و حتى در معانى و كيفيت آن، معانى جديدى را، مانند: نماز، روزه، حج و… تأسيس كرده است. (علم اصول الفقه، محمدجواد مغنيه، ص ۴۰؛ مصباح الفقاهة، ج ۲، ص ۸۳.)

به هر حال، وجه معتبرى بر انحصار عقود، در لفظى خاص ـ مگر در مواردى كه شارع بر آن تصريح كرده است، مانند: نكاح و طلاق ـ آن چنان كه بسيارى از فقهاى قديم متذكر شده اند و تنها عقود لفظى را موجب ملكيت دانسته اند، وجود ندارد. (شرح تبصرة المتعلمين، ضياءالدين عراقى، ج ۵، ص ۱۸؛ الفقه على المذاهب الخمسة، محمدجواد مغنيه، ص ۲۹۳؛ المغنى، عبدالله ابن قدامه، ج ۴، ص ۳)

از اركان سه گانه عقد، آن چه در اين گفتار، به بحث ما مربوط مى شود، ركن اوّل (نفس قرارداد) است، امّا ركن دوم (طرفين قرارداد) و ركن سوم (مورد قرارداد) در بحث تنجيز، داخل نيست، زيرا به نظر فقها (كه در ادامه خواهد آمد) تنجيز از شروط نفس قرارداد است، نه شرط دو طرف و مورد قرارداد.

بر اساس اين، از جمله شروطى كه دانش مندان حقوق اسلامى از شيعه و اهل سنت، در بسيارى از قراردادها، چه عقود و چه ايقاعات ذكر كرده اند، شرط تنجيز است. (المبسوط، ابوجعفر طوسى، ج ۲، ص ۸۱؛ المبسوط، ابوجعفر طوسى، ج ۲، ص ۳۴۰؛ المبسوط، ابوجعفر طوسى، ج ۲، ص ۳۹۹؛ ج ۳، ص ۳۳؛ المبسوط، ابوجعفر طوسى، ج ۴، ص ۳۴۵؛ المبسوط، ابوجعفر طوسى، ج ۴، ص ۳۵۸؛ المبسوط، ابوجعفر طوسى، ج ۵، ص ۳۵؛ الخلاف، ج ۲، ص ۷؛ الخلاف، ج ۲، ص ۴۳۰؛ الخلاف، ج ۲، ص ۴۳۲؛ الجامع الشرايع، يحيى بن سعيد حلى، ص ۴۶۶؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۴۶۲؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۸۶؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۱۰۲؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۱۴۴؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۱۹۷؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۴۳۳؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۵۸۳؛ تحرير الاحكام، ج ۱، ص ۲۲۲؛ تحرير الاحكام، ج ۱، ص ۲۸۱؛ تحرير الاحكام، ج ۱، ص ۲۸۴؛ تحرير الاحكام، ج ۲، ص ۲۰؛ تحرير الاحكام، ج ۲، ص ۵۴؛ تحرير الاحكام، ج ۲، ص ۷۷؛ تحرير الاحكام، ج ۲، ص ۹۴؛ مختلف الشيعه، ج ۱، ص ۴۱۷؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۵۱۶؛ تبصرة المتعلمين، ص ۱۵۹؛ تبصرة المتعلمين، ص ۱۹۵؛ تبصرة المتعلمين، ص ۱۵۶؛ ارشاد الاذهان، ج ۱، ص ۴۰۸؛ ارشاد الاذهان، ج ۱، ص ۴۱۷؛ ارشاد الاذهان، ج ۲، ص ۴۳؛ ارشاد الاذهان، ج ۲، ص ۵۴؛ ارشاد الاذهان، ج ۲، ص ۷۳؛ ارشاد الاذهان، ج ۲، ص ۸۴؛ قواعد الاحكام، ج ۱، ص ۱۷۷؛؛ قواعد الاحكام، ج ۱، ص ۱۸۲؛ قواعد الاحكام، ج ۱، ص ۲۶۶؛ قواعد الاحكام، ج ۲، ص ۶۳؛؛ قواعد الاحكام، ج ۲، ص ۹۸؛ قواعد الاحكام، ج ۲، ص ۱۰۹؛ شرايع الاسلام، جعفر بن حسن حلّى، ج ۲، ص ۴۲۵؛ شرايع الاسلام، جعفر بن حسن حلّى، ج ۳، ص ۵۸۴؛ مختصر النافع، ص ۱۵۴؛ مختصر النافع، ص ۱۹۸؛ اللمعة الدمشقية، جمال الدين شهيد اوّل، ص ۱۴۶؛ اللمعة الدمشقية، جمال الدين شهيد اوّل، ص ۱۶۶؛ اللمعة الدمشقية، جمال الدين شهيد اوّل، ص ۲۰۵؛۲ اللمعة الدمشقية، جمال الدين شهيد اوّل، ص ۱۳؛ مسالك الافهام، زين الدين شهيد ثانى، ج ۵، ص ۲۳۹؛ مسالك الافهام، زين الدين شهيد ثانى ج ۵، ص ۳۵۳؛ مسالك الافهام، زين الدين شهيد ثانى ج ۵، ص ۳۵۷؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۴، ص ۳۶۸؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۱۶؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۱۲۸؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۱۵۵؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۲۵۱؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۳۲۰؛ الدروس، جمال الدين شهيد اول، ص ۲۲۹؛ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۰۹؛ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۸۶؛ جامع المقاصد، ج ۶، ص ۱۵؛ جامع المقاصد، ج ۶، ص ۴۹۲؛ جامع المقاصد، ج ۷، ص ۱۰۹؛ جامع المقاصد، ج ۸، ص ۲۹۶؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۴؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۴۲؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۹۰؛ كشف الرموز، حسن فاضل آبى، ج ۲، ص ۳۶؛ الانتصار، سيد مرتضى علم الهدى، ص ۱۲۷؛ الكافى، ابوالصلاح حلبى، ص ۳۰۵؛ ايضاح الفوائد، محمد فخر المحققين، ج ۲، ص ۸۱؛ ايضاح الفوائد، محمد فخر المحققين، ج ۲، ص ۹۸؛ ايضاح الفوائد، محمد فخر المحققين، ج ۲، ص ۳۷۹؛ ايضاح الفوائد، محمد فخر المحققين، ج ۲، ص ۴۱۰؛ ايضاح الفوائد، محمد فخر المحققين، ج ۲، ص ۴۲۳؛ ايضاح الفوائد، محمد فخر المحققين، ج ۳، ص ۳۱۰؛ ايضاح الفوائد، محمد فخر المحققين، ج ۳، ص ۴۷۶؛ كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۲۴؛ كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۳۱؛ كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۸۵؛ كفاية الاحكام، محمدباقر سبزوارى، ص ۱۱۹؛ كفاية الاحكام، محمدباقر سبزوارى، ص ۱۴۰؛ كفاية الاحكام، محمدباقر سبزوارى، ص ۲۰۰؛ كفاية الاحكام، محمدباقر سبزوارى، ص ۲۱۰؛ كفاية الاحكام، محمدباقر سبزوارى، ص ۲۱۹؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۱، ص ۴۷؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۲، ص ۱۰؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۵، ص ۲۳۳؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۵، ص ۶۰۱؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۵، ص ۴۹؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۵، ص ۶۴۴؛ مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبيلى، ج ۹، ص ۴۰۶؛ مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبيلى، ج ۹، ص ۵۳۲؛ مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبيلى، ج ۱۰، ص ۲۳۰؛ رياض المسائل، سيد على طباطبائى، ج ۱، ص ۶۰۶؛ رياض المسائل، سيد على طباطبائى، ج ۲، ص ۱۰؛ رياض المسائل، سيد على طباطبائى، ج ۲، ص ۱۹۵؛ رياض المسائل، سيد على طباطبائى، ج ۲، ص ۲۲۳؛ العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۱۹۲؛ حاشية المكاسب، على ايروانى، ص ۹۰؛ مفاتيح الشرايع، محمدمحسن فيض كاشانى، ج ۳، ص ۲۰۷؛ محمدمحسن فيض كاشانى، ج ۳، ص ۲۳۲؛ المكاسب، ج ۷، ص ۹۶؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۵۱؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۱۰۶؛ جواهر الكلام، ج ۲۲، ص ۲۵۳؛ كنز العرفان، جمال الدين فاضل مقداد، ج ۲، ص ۷۲؛ بحوث فى الفقه، محمدحسين كمپانى، ج ۳، ص ۷۱؛ جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۳، ص ۴۷۷؛ جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۴، ص ۵۰۸؛ جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۴، ص ۵۸۹؛ جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۵، ص ۳۵؛ مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۴۳۲؛ مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۳، ص ۲۵۹؛ مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۴، ص ۳۸۰؛ مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۵۸؛ مبانى العروة الوثقى، كتاب مساقات، ص ۱۱۰؛ مبانى العروة الوثقى، كتاب مساقات، ص ۲۵۱؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۵۱۴؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۵۸۷؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۶۸۸؛ المغنى، ج ۶، ص ۲۵۶؛ المغنى، ج ۷، ص ۴۵۲؛ بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى، ج ۲، ص ۲۸۶؛ بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى، ج ۳، ص ۲۷؛ فتح العزيز فى شرح الوجيز، عبدالكريم رافعى، ج ۱۰، ص ۳۸۰؛ عبدالكريم رافعى، ج ۱۰، ص ۹۴؛ نيل الاوطار، محمد شوكانى، ج ۷، ص ۲۷؛ المجموع فى شرح المهذب، محيى الدين نووى، ج ۱۳، ص ۲۰۰؛ المجموع فى شرح المهذب، محيى الدين نووى، ج ۱۴، ص ۱۴؛ المجموع فى شرح المهذب، محيى الدين نووى، ج ۱۴، ص ۱۰۸؛ المجموع فى شرح المهذب، محيى الدين نووى، ج ۱۵، ص ۳۳۲؛ المجموع فى شرح المهذب، محيى الدين نووى، ج ۱۵، ص ۳۷۳؛ المجموع فى شرح المهذب، محيى الدين نووى، ج ۱۵، ص ۴۲۹؛ شرح الازهار، احمد مرتضى، ج ۳، ص ۶۶؛ المبسوط، ج ۲۰، ص ۲۸؛ المبسوط، ج ۲۰، ص ۱۰۳؛ المبسوط، ج ۲۴، ص ۵۵؛ الفقه على المذاهب الاربعه، عبدالرحمن الجزايرى، ج ۲، ص ۱۵۸)
اين شرط، آن چنان مورد توجه فقها بوده كه بيشتر فقيهان، به آن اشاره كرده اند و دست كم، در برخى از اقسام عقد و ايقاع، بدان پرداخته اند. نياوردن شرط تنجيز، در برخى از عقود و ايقاعات، به دليل آن نيست كه تنجيز را تنها، در برخى از عقود و ايقاعات، شرط مى دانند، بلكه به علت اعتماد، بر آن عقود و ايقاعاتى است كه شرط تنجيز را در آن ذكر كرده اند. (مجموعه كامل قانون مدنى، ماده ۱۹۰)

جايگاه تعليق در حقوق
در قانون مدنى، ماده ۱۸۹، در بحث اقسام عقود و معاملات، به گونه اى چكيده، عقد معلّق و منجّز تعريف شده است، لكن در ماده ۱۹۰ كه شرايط اساسى صحت معاملات را مطرح كرده، (مجموعه كامل قانون مدنى، ماده ۲۲۲ و ۲۲۳) به شرط تنجيز اشاره اى نشده است؛ برخلاف روش فقهاى بزرگ، در بيان شرايط عقود و ايقاعات كه به اعتقاد آنان، تنجيز از شرايط عمومى عقدها و قراردادها بوده و در اصل شرطيت آن، ادعاى اجماع شده است ـ اگرچه در حدود و شمول و تفسير آن، اختلاف نظر جالب توجهى مشاهده مى شود. با اين همه، مع الأسف حقوق مدنى به اين نكته مهم كه چه بسا، ممكن است آسيب جدّى به قرارداد برساند، توجهى نكرده است و از اين جهت، مى توان ادعا كرد: قانون مدنى، دچار نقص فاحشى است و حقوق دانان، بايد در رفع آن بكوشند.

با وجود اين، قانون مدنى، ماده ۲۲۲، با بيان شرايط ضمن عقد، شرايط فاسد را مطرح مى كند و در ماده ۲۲۳، شرايط باطل كننده عقد را مورد بررسى قرار مى دهد. (مجموعه كامل قانون مدنى، ماده ۶۹۹ و ۱۰۶۸ و ۱۱۳۵) با اين فرض، حتى اگر تعليق را موجب بطلان عقد ندانيم، در صورتى كه عقد، بر شرط فاسدى معلّق باشد، عقد معلّق، باطل خواهد بود. به عبارت ديگر، وقتى شرط فاسدى در عقد منجّز، مى تواند عقد را باطل كند و تعهد برخاسته از آن را از بين ببرد، به طريق اولى، عقد معلّق بر شرط فاسد، باطل خواهد بود.

البته قانون مدنى، تعليق را در عقد نكاح، ضمان و طلاق، موجب بطلان عقد دانسته است، چنانكه ماده ۶۹۹ ق.م تعليق در ضمان، را باطل دانسته، مانند آن كه ضامن، ضمانتش را به نپرداختن وام دار، قيد ببندد، امّآ التزام به تأديه، ممكن است، معلّق باشد؛ ماده ۱۰۶۸، در بحث شرايط صحت نكاح نيز، تعليق در عقد را موجب بطلان مى داند و همين طور در ماده ۱۱۳۵، آمده است كه طلاق بايد منجّز باشد و طلاق معلّق، باطل است. (حقوق مدنى، اعمال حقوقى دوره مقدماتى، ناصر كاتوزيان، ص ۲۵)

از مفاد سه ماده بالا، فهميده مى شود كه اگر چه نويسندگان قانون مدنى، شرط تنجيز را در بسيارى از عقود و ايقاعات، لحاظ نكرده اند، در برخى از عقدها و ايقاعات، بدان توجه كرده اند؛ شايد بدين جهت كه ايشان، بطلان تعليق را دست كم در مواد فوق پذيرفته شده، مى دانند، امّا در ديگر عقدها و ايقاعات، اختلاف دارند و براساس روش نگارش قانون مدنى، در اين جا نيز از نظر مشهور فقها پيروى شده است.

به دليل بودن تنجيز، از شرايط عمومى عقد و ايقاع، بنابر ديدگاه مشهور فقهاى شيعه و سنّى، بر احتمال ياد شده، اشكال مى شود. آرى، براساس استقراء به دست آمده و سير تاريخى ياد شده تعليق، اجماع فقها در بطلان تعليق، تنها در برخى از عقود و ايقاعات، مانند: طلاق، نكاح، وقف و… و در برخى از صور آن، پذيرفته شده و قطعى است، نه در تمام عقود و ايقاعات. افزون بر آن، بطلان عقد ضمان معلّق نيز، از اين قاعده بركنار خواهد بود، زيرا اجماعى بر بطلان آن وجود ندارد و عقد ضمان از اين روى، مانند ديگر عقود است.

برخى از حقوق دانان، از سكوت قانون مدنى درباره برخى از عقود، برداشت كرده اند كه عقد معلّق، به نظر قانون مدنى صحيح است، زيرا از مبانى اصل حاكميت اراده و مفاد، درستى اين گونه عقود را مى توان دريافت و بر اثبات نظر خود، چنين استدلال كرد:

نخست آن كه از بيان ماده ۱۸۹ (ق.م) برمى آيد كه انشاى در عقود معلّق، منجّز و قطعى است و تنها، اثر پايانى آن، بر امر ديگرى متوقف مى شود؛

ديگر آن كه بنابر ماده دهم (ق.م) قرارداد خصوصى، در صورتى رواست كه خلاف صريح قانون نباشد. در قوانين ما، نه تنها هيچ منعى براى عقود معلّق وجود ندارد بلكه ماده ۷۲۳ (ق.م) عقد معلّق را تجويز آشكار كرده است. (حقوق مدنى، قراردادها، ناصر كاتوزيان، ج ۱)

بر اين گفته، چند اشكال است:

نخست آن كه بنابر ديدگاه برخى از فقها، در عقد معلّق، خود انشاء، معلّق شده و براى همين، در بطلان آن گفته اند: تعليق عقد با انشاى آن، منافات دارد و عقد را باطل مى كند؛

دو ديگر: قانون مدنى در سه مورد، عقد معلّق را باطل دانسته و در بحث نكاح، به طور مطلق، تعليق را موجب بطلان عقد دانسته است؛

سه ديگر: بنابر ماده ۷۲۳ (ق.م) عقد معلّق، جايز و از محلّ نزاع خارج است، زيرا حتى آنانى كه تعليق را باطل كننده عقد مى دانند، تعليق در تصرف يا تعهد و… را موجب بطلان عقد نمى دانند و براى همين، بنابر صريح ماده ۷۰۰ (ق.م)، در صورتى كه عقد ضمان به شرايط صحت آن معلّق گردد، تعليق موجب بطلان عقد ضمان نخواهد بود، مانند آن كه ضامن قيد كند: اگر مضمون عنه مديون باشد، من ضامن خواهم بود. افزون بر آن، به اعتقاد برخى از حقوق دانان، تعليق واقعى، در صورتى تحقق مى يابد كه سرنوشت آثار عقد معلوم نباشد، امّا اگر در نزد دو طرف عقد، تحقق آن در آينده يقينى باشد، تعليق بدان صورى بوده و تنها نشان دهنده خواست آنان براى تأخير در ايجاد دين است. (حقوق مدنى، قراردادها، ناصر كاتوزيان، ج ۱)

در اين بخش، به سير تاريخ فقهى شرط تنجيز مى پردازيم، تا سرچشمه آن و جاى گاه آن در فقه و سير دگرگونى هايى كه داشته، روشن شود.

سير تاريخ فقهى شرط تنجيز در عقود و ايقاع
اوّلين فقيه شيعى كه آشكارا از شرط تنجيز در عقود و ايقاعات نام برد و تعليق در عقود را باطل دانست، سيد مرتضى (م ۴۳۶ هـ. ق) بود؛ (الانتصار، ص ۱۲۷؛ الانتصار، ص ۱۲۸) فقهاى پيش از او، چون: على بن بابويه (م ۳۲۹ هـ. ق) و شيخ صدوق (م ۳۸۱ هـ. ق) و شيخ مفيد (م ۴۱۳ هـ. ق) اشاره اى به آن شرط فوق نكرده اند.

على بن بابويه (م ۳۲۹ هـ. ق) در كتاب فقه الرضا، نامى از تعليق و تنجيز نبرده، امّا در بحث (ظهار) و (نذر) معتقد است: در صورتى كه آن دو، به قيدى مقيّد باشند، تحقق آنها به وقوع شرط خواهد بود. وى در بحث (ظهار) گفته كه اگر مرد بگويد: (هى عليّ كظهر امى إن فعل كذا و كذا أو فعلت كذا وكذا) بر مرد، پرداخت كفاره واجب نيست، مگر آن كه آن شرط را مرتكب شود و با همسرش درآميزد. (فقه الرضا، على بن بابويه، ص ۲۳۶؛ فقه الرضا، على بن بابويه، ص ۲۷۳) شيخ صدوق (م ۳۸۱ ق) سخن بالا را پذيرفته و افزون بر آن، در بحث (عتق) نيز چنان گفته است. (المقنع، محمد صدوق، ص ۱۰۷؛ المقنع، محمد صدوق، ص ۱۱۸؛ المقنع، محمد صدوق، ص ۱۳۷؛ الهدايه، ص ۷۳)

ديگر آن كه سيد مرتضى، نخستين فقيه استنادكننده به دليل اجماع، در استدلال بر بطلان تعليق در طلاق و ظهار است. (الانتصار، ص ۱۲۷) پس از سيد مرتضى، شيخ طوسى (م ۴۶۰ هـ. ق.) در كتاب الخلاف، در بحث (طلاق) و (ايلاء) بر بطلان تعليق ادعاى اجماع كرد (الخلاف، ابوجعفر طوسى، ج ۲، ص ۴۳۲؛ الخلاف، ابوجعفر طوسى، ج ۲، ص ۴۳۳؛ الخلاف، ابوجعفر طوسى، ج ۳، ص ۱۰) و برخلاف فقهاى پيشين، تعليق را در بسيارى از عقود ياد كرده و آن را باطل دانسته است؛ مى توان وى را اوّلين فقيهى دانست كه به طور گسترده از شرط تنجيز در برخى از عقود نام برده است.

فقهاى پس از شيخ طوسى، چون: سلاّر (م ۴۴۸ هـ. ق.) در المراسم العلويه (المراسم العلويه، حمزه سلار، ص ۱۷۲)، قاضى ابن براج (م ۴۸۱ هـ. ق.) در المهذب و جواهر الفقه، (المهذب، عبدالعزيز ابن براج، ج ۲، ص ۲۷۶؛ المهذب، عبدالعزيز ابن براج، ج ۲، ص ۲۷۰؛ جواهر الفقه، ص ۱۸۷؛ جواهر الفقه، ص ۱۸۲) ابن حمزه طوسى (م ۵۸۰ هـ. ق.) در الوسيله (الوسيله، ابن حمزه طوسى، ص ۳۲۲) و ابن ادريس (م ۵۹۸ هـ. ق.) در السرائر، (السرائر، محمد ابن ادريس، ج ۲، ص ۷۰۹؛ السرائر، محمد ابن ادريس، ج ۲، ص ۷۲۲؛ السرائر، محمد ابن ادريس، ج ۲، ص ۶۹۵؛ السرائر، محمد ابن ادريس، ج ۳، ص ۲۷؛ السرائر، محمد ابن ادريس، ج ۳، ص ۳۰؛ السرائر، محمد ابن ادريس، ج ۳، ص ۴۱؛ السرائر، محمد ابن ادريس، ج ۳، ص ۵۹؛ السرائر، محمد ابن ادريس، ج ۳، ص ۶۵) تعليق را در برخى از عقود باطل دانسته اند، امّا بى استناد به اجماعى كه سيد مرتضى و شيخ طوسى، ادعا كرده بودند.

در دوره بعد، كه به دوره متأخران شهرت دارد، محقق حلّى در دو كتاب معروف شرايع الاسلام و مختصر النافع، در بحث (وكالت)، (طلاق)، (تدبير)، (خلع)، (ظهار)، (وقف)، (عتق)، (اقرار)، (ايمان) و (نذر) به شرط تنجيز اشاره كرده (شرايع الاسلام، جعفر حلى، ج ۲، ص ۴۲۵؛ شرايع الاسلام، جعفر حلى، ج ۲، ص ۴۴۸؛ شرايع الاسلام، جعفر حلى، ج ۳، ص ۵۸۴؛ شرايع الاسلام، جعفر حلى، ج ۳، ص ۶۲۵؛ شرايع الاسلام، جعفر حلى، ج ۳، ص ۶۴۲؛ شرايع الاسلام، جعفر حلى، ج ۳، ص ۶۰؛ شرايع الاسلام، جعفر حلى، ج ۳، ص ۶۷۰؛ شرايع الاسلام، جعفر حلى، ج ۳، ص ۶۹۰؛ شرايع الاسلام، جعفر حلى، ج ۳، ص ۷۱۱؛ شرايع الاسلام، جعفر حلى، ج ۳، ص ۷۲۴؛ مختصر النافع، ص ۱۵۴؛ مختصر النافع، ص ۱۹۸؛ مختصر النافع، ص ۲۰۳) و در بحث (طلاق) و (تدبير)، آن را به قول مشهور نسبت داده است. (شرايع الاسلام، جعفر حلى، ج ۳، ص ۵۸۴؛ شرايع الاسلام، جعفر حلى، ج ۳، ص ۶۷۰)

پس از محقق حلّى، فاضل آبى (م ۶۷۶ هـ. ق.) در كشف الرموز و ابن سعيد حلّى (م ۶۹۰ هـ. ق.) در الجامع للشرايع، شرط تنجيز را در برخى عقد و ايقاعات معتبر دانسته اند، (كشف الرموز، ج ۲، ص ۳۶؛ الجامع للشرايع، ابن سعيد حلّى، ص ۴۳۶؛ الجامع للشرايع، ابن سعيد حلّى، ص ۴۷۶؛ الجامع للشرايع، ابن سعيد حلّى، ص ۴۶۶) امّآ به اجماع ادعا شده سيد مرتضى و شيخ طوسى، توجه نكرده اند.

پس از اين دوره، نخستين فقيهى كه به طور گسترده، به شرط تنجيز در عقود و ايقاعات، اشاره كرد و در ابواب مختلف فقه، بدان آشكارا پرداخت، علامه حلّى (م ۷۲۶ هـ. ق.) بود. علامه حلّى (ره)، در كتب متعدد فقهى خود، چون تحرير الاحكام (تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۲۲۲؛ تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۲۲۵؛ تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۲۸۱؛ تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۲۸۴؛ تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۳۱۰؛ تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۲۰؛ تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۵۴؛ تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۶۱؛ تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۷۷؛ تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۹۴؛ تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۹۸؛ تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۲۲۱)، مختلف الشيعه (مختلف الشيعه، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۴۱۷؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۵۱۶؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۵۸۹؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۵۹۳؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۶۲۵)، ارشاد الاذهان (ارشاد الاذهان، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۴۰۸؛ ارشاد الاذهان، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۴۱۷؛ ارشاد الاذهان، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۴۵۱؛ ارشاد الاذهان، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۴۳؛ ارشاد الاذهان، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۵۴؛ ارشاد الاذهان، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۵۷؛ ارشاد الاذهان، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۷۳؛ ارشاد الاذهان، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۹۱)، قواعد الاحكام (قواعد الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۱۷۷؛ قواعد الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۱۸۲؛ قواعد الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۲۵۲؛ قواعد الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۲۶۶؛ قواعد الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۲۷۴؛ قواعد الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۲۷۶؛ قواعد الاحكام، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۴، ۳۲؛ حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۶۳؛ حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۸۵؛ حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۹۸؛ حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۱۰۹)، تبصرة المتعلمين (تبصرة المتعلمين، حسن بن يوسف حلى، ص ۱۵۹؛ تبصرة المتعلمين، حسن بن يوسف حلى، ص ۱۹۰؛ تبصرة المتعلمين، حسن بن يوسف حلى، ص ۱۹۵؛ تبصرة المتعلمين، حسن بن يوسف حلى، ص ۱۵۶؛ تبصرة المتعلمين، حسن بن يوسف حلى، ص ۱۹۳) و تذكرةالفقهاء (تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۱، ص ۴۶۲؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۸۶؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۱۰۲؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۱۰۳؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۱۰۵؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۱۱۴؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۱۴۴؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۱۹۷؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۲۲۹؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۲۹۷؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۴۳۳؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۵۸۳) تنجيز را در عقود و ايقاعات متعددى، چه عقود جايز و لازم، چه در عقود اذنى و غير اذنى و چه در عقود تمليكى و عهدى، چون: ضمان، كفالت، هبه، وقف، عطيه، طلاق، ظهار، عتق، اقرار، يمين، بيع، ايلاء، تدبير، وكالت، خلع، وديعه، قرض، اجاره، نذر و حواله معتبر دانست و آن را از شرايط عمومى عقد و ايقاع برشمرد.

فقيه ديگرى كه در چند مورد، شرط تنجيز را در برخى از عقود و ايقاعات ياد كرد، شهيد اول (م ۷۸۶ هـ. ق.) در كتاب اللمعة الدمشقيه والدروس است، (اللمعة الدمشقيه، ص ۷۸؛ اللمعة الدمشقيه، ص ۸۸؛ اللمعة الدمشقيه، ص ۱۴۴؛ اللمعة الدمشقيه، ص ۱۸۶؛ اللمعة الدمشقيه، ص ۱۹۳؛ اللمعة الدمشقيه، ص ۱۹۶؛ اللمعة الدمشقيه، ص ۱۴۶؛ الدروس، ص ۲۰۱؛ الدروس، ص ۲۱۰؛ الدروس، ص ۲۱۹؛ الدروس، ص ۲۲۱؛ الدروس، ص ۲۲۹؛ الدروس، ص ۲۳۶؛ الدروس، ص ۳۷۴) امّا با اين فرض، در هيچ يك از موارد، از دليل اجماع بهره نبرد.

در دوره پسين، محقق كركى (م ۹۴۰ هـ. ق.) در كتاب جامع المقاصد (جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۶؛ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۰۹؛ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۸۶؛ جامع المقاصد، ج ۶، ص ۱۵؛ جامع المقاصد، ج ۷، ص ۱۰۹؛ جامع المقاصد، ج ۸، ص ۵۴؛ جامع المقاصد، ج ۸، ص ۱۸۰؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۴؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۳۷؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۴۳؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۸۸؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۹۰؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۹۹؛ جامع المقاصد، ج ۱۰، ص ۴۰؛ جامع المقاصد، ج ۱۰، ص ۲۱۴؛ جامع المقاصد، ج ۱۲، ص ۷۷؛ جامع المقاصد، ج ۱۲، ص ۴۶۱) و شهيد ثانى (م ۹۶۶ هـ. ق.) نيز در كتاب الروضة البهيه فى شرح اللمعة الدمشقيه و مسالك الافهام فى شرح شرايع الاسلام، در برخى از عقود و ايقاعات، شرح تنجيز را آورده است. (شرح اللمعة الدمشقية، ج ۳، ص ۵۳؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۳، ص ۱۶۸ ؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۴، ص ۵۵؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۴، ص ۱۵۵؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۴، ص ۳۶۸ ؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۱۹؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۱۲۸؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۱۵۵؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۲۵۱؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۳۲۰؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۳۸۰ ؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۹؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۱۲؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۵۴؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۶۵؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۱۳۰ ؛ مسالك الافهام، ج ۵ ، ص ۲۳۹؛ مسالك الافهام، ج ۵ ، ص ۳۱۹؛ مسالك الافهام، ج ۵ ، ص ۳۵۳؛ مسالك الافهام، ج ۵، ص ۳۵۷ ؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۱۹ ؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۱۲۸)

پس از اين دوره، فقهاى دوره اخباريان نيز، به شرط تنجيز در برخى از عقود و ايقاعات، تصريح يا اشاره كرده اند. محقق اردبيلى (م ۹۹۳ هـ. ق.) در كتاب مجمع الفائدة والبرهان، در برخى از عقود و ايقاعات، تنجيز را از شروط عقد و ايقاع مى داند، (مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبيلى، ج ۹، ص ۳۰۶؛ مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبيلى، ج ۹، ص ۳۱۷؛ مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبيلى، ج ۹، ص ۴۰۶؛ مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبيلى، ج ۹، ص ۵۳۲؛ مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبيلى، ج ۱۰، ص ۲۳۰) لكن بر اثبات آن، ادله ديگرى را غير از اجماع، چون: اصل برائت و عدم انتقال و… به كار برده است. (مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبيلى، ج ۹، ص ۳۰۶ در بحث حواله: بل لابد من كونها منجزة لاصالة البرائة و عدم الانتقال.)

ملا محسن فيض كاشانى (م ۱۰۹۰ هـ. ق.) از فقهاى بزرگ اخبارى، تنجيز را از شروط عمومى عقد و ايقاع برشمرده و آن را از شروط مشهورى دانسته كه اختلافى در آن نيست. (مفاتيح الشرايع، محمدمحسن فيض كاشانى، ج ۳، ص ۲۰۷؛ مفاتيح الشرايع، محمدمحسن فيض كاشانى، ج ۳، ص ۲۳۲؛ مفاتيح الشرايع، محمدمحسن فيض كاشانى، ج ۳، ص ۱۸۹؛ مفاتيح الشرايع، محمدمحسن فيض كاشانى، ج ۲، ص ۳۱۶؛ مفاتيح الشرايع، محمدمحسن فيض كاشانى، ج ۲، ص ۳۲۶)

فقيه ديگرى كه در برخى از عقود و ايقاعات، شرط تنجيز را آورده و به نقد و بررسى آن پرداخته، محقق بحرانى (م ۱۱۸۶ هـ. ق.) صاحب كتاب الحدائق الناضره فى احكام العترة الطاهره است. (الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۱، ص ۴۷؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۱، ص ۲۰۴؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۲، ص ۱۴۲؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۵، ص ۲۳۱؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۵، ص ۶۰۱؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۵، ص ۶۴۴؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۵، ص ۶۶۳)

ديگر فقيهى كه جداگانه، شرط تنجيز در عقود و ايقاعات را بررسيده، مير عبدالفتاح مراغى (م ۱۲۵۰ هـ. ق.) صاحب كتاب العناوين الفقهيه است. (العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۱۹۲؛ العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۳۳۰) وى اوّلين بررسى كننده تنجيز و بطلان تعليق، به طور مستقل، مبسوط و در زير دو عنوان (۴۰ و ۴۸) بوده كه از گوشه هاى متعددى آن را نقد، تجزيه و تحليل كرده است.

فقهاى معاصر، چون: شيخ محمدحسن نجفى (م ۱۲۶۶ هـ. ق.) در كتاب جواهر الكلام (جواهر الكلام، ج ۲۸، ص ۵۴؛ جواهر الكلام، ج ۲۲، ص ۲۵۳؛ جواهر الكلام، ج ۲۳، ص ۱۹؛ جواهر الكلام، ج ۲۳، ص ۱۹۸؛ جواهر الكلام، ج ۲۳، ص ۲۱۸؛ جواهر الكلام، ج ۲۶، ص ۳۳۹؛۳ جواهر الكلام، ج ۲۶، ص ۴۰؛ جواهر الكلام، ج ۲۷، ص ۳۵۲؛ جواهر الكلام، ج ۲، ص ۱۴۲؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۱۶؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۳۳ غ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۴۹؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۵۰؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۱۵۰؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۱۰۴؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۳۰۱؛ جواهر الكلام، ج ۳۵، ص ۲؛ جواهر الكلام، ج ۳۵، ص ۳) و شيخ اعظم انصارى (م ۱۲۸۱ هـ. ق.) (المكاسب، مرتضى انصارى، ج ۷، ص ۹۶ به بعد) و ديگر محققانى كه بر مكاسب شيخ اعظم، حاشيه نوشته اند، چون: محقق ملامحمدكاظم يزدى (م ۱۳۳۷ هـ. ق.) (العروة الوثقى، ج، ص ۵۱۴؛ العروة الوثقى، ج، ص ۵۸۷؛ العروة الوثقى، ج، ص ۶۸۸؛ حاشية المكاسب، ج ۱، ص ۹۱ به بعد.) و محقق اصفهانى، معروف به كمپانى (م ۱۳۶۱ هـ. ق.)(حاشية المكاسب، محمدحسين كمپانى، ج ۱، ص ۷۱ به بعد) و ميرزاى نائينى (منية الطالب، محمدحسين نائينى، ج ۱، ص ۱۲ به بعد)(م ۳۵۵ هـ. ق.) و محقق ايروانى (حاشية المكاسب، ميرزا على ايروانى، ص ۹۰ به بعد) (م ۱۳۵۴ هـ. ق.) و فقيهان ديگر، چون: سيد محسن حكيم (مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۲۲۱) (م ۱۳۹۰ هـ. ق.) و محقق خوانسارى (م ۱۴۰۵ هـ. ق.) صاحب جامع المدارك (جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۳، ص ۳۴۸؛ جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۳، ص ۴۷۷؛ جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۴، ص ۶؛ جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۴، ص ۵۰۸؛ جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۴، ص ۵۸۹؛ جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۵، ص ۳۵؛ جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۵، ص ۷۲) و آقا ضياء عراقى (م ۱۳۶۰ هـ. ق.)(شرح تبصرة المتعلمين، آقاضياء عراقى، ج ۵، ص ۱۶) و امام خمينى (م ۱۳۶۸ هـ. ش.) صاحب البيع (البيع، روح الله خمينى، ج ۱، ص ۲۳۲؛ البيع، روح الله خمينى، ج ۱، ص ۲۳۳) و علامه خوئى (م ۱۴۱۳ هـ. ق.) صاحب مصباح الفقاهه (مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۶۲ به بعد؛ مبانى عروة الوثقى كتاب المساقات، ج ۱، ص ۱۱۰؛ مبانى عروة الوثقى كتاب المساقات، ج ۱، ص ۲۵۱؛ كتاب النكاح، ج ۲، ص ۱۶۵) و غيره، به شرط تنجيز تصريح كرده اند، آن را از شروط عمومى عقد و ايقاع شمرده اند و برخى از صور آن را باطل دانسته اند.

امتيازات بحث تنجيز در دوره معاصر
مهم ترين امتياز فقهى بحث تنجيز در اين دوره:

نخست آن كه برخلاف دوره قبل، مسأله تعليق و تنجيز، تجزيه و تحليل فقهى و حقوقى شده (العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۳۳۶؛ مبانى عروة الوثقى كتاب النكاح، ابوالقاسم خوئى، ج ۲، ص ۱۷۹ به بعد؛ حاشية المكاسب، محمدكاظم يزدى، ج ۱، ص ۹۱) و از گوشه ها و نگاه هاى چندگونه اى نقادى و موشكافى شده است؛

دو ديگر: تقسيمات چندگانه و گوناگون بر مسأله تعليق و تقسيم بندى آن به اعتبارات چندگانه، برخلاف گذشته كه اقسام تعليق انگشت شمار بود، چنانكه مير عبدالفتاح مراغى، در العناوين الفقهيه آن را بيش از ده صورت (العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۱۹۹ به بعد) و شيخ انصارى دوازده صورت (المكاسب، مرتضى انصارى، ج ۷، ص ۱۰۲ به بعد) و ديگران بيش از اين اقسام دانسته اند؛ (المكاسب، مرتضى انصارى، پاورقی، ج ۷، ص ۱۰۵)

سه ديگر: در گذشته به علت تقديس اجماع، براى بطلان آن بيشتر به اجماع برخى از فقها، استناد مى كردند. در اين دوره، فقهاى نقدپرداز و محقق با ذهنى موشكاف و نگاهى كنجكاو، پايه هاى اجماع را متزلزل كردند و حتى بر بسيارى از استدلال هاى فقهاى گذشته، خرده گرفته، آنها را نقد زدند. (مصباح الفقاهه، ج ۳، ص ۶۶ به بعد؛ المكاسب، مرتضى انصارى، ج ۷، ص ۱۱۷ به بعد؛ العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۲۰۳ به بعد) با اين همه، در تقويت برخى ادله بطلان تعليق، كوشيدند و با استدلال هاى قوى و متين، برخى از صور آن را باطل دانستند.

به هر حال، امتيازات اين دوره فقهى، در مسأله تنجيز و تعليق، مانند بسيارى از مسائل ديگر فقهى و حقوقى، بر اهل تحقيق پوشيده نيست.

نتيجه آن كه شرط تنجيز از شروط عمومى است كه فى الجمله، فقهاى شيعه، از گذشته تاكنون، آن را در بابهاى چندگانه فقهى؛ در عقود و ايقاعات، ياد كرده اند و دست كم، در برخى صور، تعليق را باطل دانسته اند و بر اثبات آن به ادله چندى استناد كرده اند كه در فصلى جداگانه، به بررسى آن خواهيم پرداخت.

در فقه اهل سنت، گروهى از فقهاى سنى، به شرط تنجيز در برخى از عقود و ايقاعات اشاره كرده اند؛ در فقه شافعى، بسيارى از فقيهان، تعليق در عقود و ايقاعات را موجب بطلان عقد و ايقاع دانسته اند. آنان، هرچند آشكارا، تنجيز را از شروط عقد و ايقاع ذكر نكرده اند، (الفقه على المذاهب الاربعة، عبدالرحمن الجزايرى، ج ۱۰، ص ۳۸۰؛ الفقه على المذاهب الاربعة، عبدالرحمن الجزايرى، ج ۱۰، ص ۹۴؛ بداية المجتهد، محمد ابن رشد، ج ۲، ص ۶۳؛ بداية المجتهد، محمد ابن رشد، ج ۲، ص ۶۴) از محتواى كلامشان فهميده مى شود كه تنجيز را يكى از شرايط عقد و ايقاع برشمرده ند و بدين جهت، برخى از صورتهاى عقد يا ايقاع معلّق بر شرط يا وصف را باطل دانسته اند. (مغنى المحتاج، محمد شربينى، ج ۲، ص ۶)

تعليق در فقه حنفى، در برخى موارد پذيرفته نيست (المبسوط، ج ۵، ص ۱۹؛ المبسوط، ج ۱۵، ص ۲۰؛ المبسوط، ج ۱۵، ص ۱۷؛ المبسوط، ج ۱۵، ص ۱۹۸؛ المبسوط، ج ۱۹، ص ۱۷۳؛ المبسوط، ج ۲۴، ص ۵۵؛ بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى، ج ۲، ص ۲۸۶) و در بعضى عقود و ايقاعات، چون: وكالت، طلاق، عتق و ظهار، جايز است. (المبسوط، ج ۵، ص ۸۲؛ المبسوط، ج ۶، ص ۹۶؛ المبسوط، ج ۶، ص ۲۰۲؛ المبسوط، ج ۶، ص ۲۱۶؛ المبسوط، ج ۸، ص ۱۳۵؛ المبسوط، ج ۱۹، ص ۷؛ المبسوط، ج ۱۹، ص ۱۸۶؛ المبسوط، ج ۲۰، ص ۲۷؛ المبسوط، ج ۲۰، ص ۱۰۳؛ بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى، ج ۳، ص ۲۹؛ بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى، ج ۳، ص ۱۰۹؛ بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى، ج ۳، ص ۱۲۶؛ بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى، ج ۳، ص ۲۳۲؛ بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى، ج ۷، ص ۱۹۲)

به نظر فقهاى مالكى، تعليق عقد بر صفتى كه ناگزير تحقق مى يابد، در حكم عقد منجّز است و تحقق عقد، برخلاف فقهاى شافعى و حنفى، متوقف بر وقوع شرط نيست، (بداية المجتهد، محمد ابن رشد، ج ۲، ص ۶۴) حتى بنابر ديدگاه امام مالك، در تعليق طلاق بر مشيت، تعليق و استثناء باطل بوده، اما طلاق لازم و صحيح است. (المدونة الكبرى، ابوسعيد سحنون، ج ۳، ص ۱۶)

اقسام تعليق
به اعتبارات مختلف، تعليق را بر اقسام چندگانه اى مى توان شمرد كه برخى از فقهاى بزرگوار، به گونه اى پراكنده، اقسام و احكام آن را بررسيده اند. در اين بخش، برخى از اقسام تعليق را برمى شمريم و حكم هر يك را برمى رسيم:

تقسيم نخست: تعليق وصفى، تعليق شرطى. تعليق به اعتبار نوع معلّق عليه، بر دو قسم است:

۱. تعليق وصفى: اگر معلّق عليه، عادتاً تحقق مى يابد و در خارج به وجود مى آيد و به قول معروف: محقق الوقوع است، بدان (تعليق به وصف) گويند، مانند: تعليق عقد بيع بر طلوع خورشيد، براى مثال آن كه فروشنده بگويد: (بعت ان طلعت الشمس) طلوع خورشيد، عادتاً در خارج تحقق مى يابد و محقق الوقوع است و طلوع نكردن آن، عادتاً محال مى نمايد. (كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۲۴؛ العناوين الفقهيه، ص ۱۳۴؛ مسالك الافهام، ج ۵، ص ۲۳۹؛ الفائدة والبرهان، احمد اردبيلى، ج ۹، ص ۵۳۲)

۲. تعليق شرطى: اگر معلّق عليه، عادتاً در خارج تحقق مى يابد و يا هرگز واقع نمى شود، بدان (تعليق به شرط) گويند، مانند آن كه فروشنده بگويد: (بعت ان جاء محمد) در اين مثال، آمدن محمد در خارج، شايد تحقق يابد و براى همين، آمدن محمد را مى توان در اين مثال، محتمل الوقوع بدانيم، برخلاف قسم اوّل كه طلوع خورشيد، محقق الوقوع است..(كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۲۴؛ العناوين الفقهيه، ص ۱۳۴؛ مسالك الافهام، ج ۵، ص ۲۳۹؛ الفائدة والبرهان، احمد اردبيلى، ج ۹، ص ۵۳۲)

تقسيم دوم: تعليق معلوم الحصول و ممكن الحصول حالى و آينده اى. معلّق عليه، خواه در مفهوم عقد دخيل باشد و يا در صحت آن، و يا هرگز مداخله اى در مفهوم عقد و صحت آن نداشته باشد، به اعتبار تحقق يا عدم تحققش در حال يا آينده، بر اقسامى است:

۱. معلّق عليه، در زمان حال، معلوم الحصول باشد، مانند آن كه فروشنده دانا به جمعه بودن امروز، بگويد: اگر امروز، روز جمعه است، كتابم را به تو فروختم، اين قسم را (تعليق معلوم الحصول حالى) نام نهاديم.

۲. معلّق عليه، در زمان آينده معلوم الحصول است و به طور حتمى تحقق مى يابد، اگرچه اكنون و در زمان حال، معلوم الحصول نيست، چنان كه فروشنده بگويد: (بعت دارى إذا دخل شهر رمضان) و يا موكل، در روز شنبه بگويد: تو وكيل من هستى در روز پنجشنبه. اين قسم را (تعليق معلوم الحصول استقبالى) ناميديم.

۳. معلّق عليه، در زمان حال، محتمل الوقوع باشد، مثل آن كه موكل بگويد: (أنت وكيلى إن كان محمد في الدار)؛ تو وكيل من هستى، اگر كه اكنون محمد در خانه باشد. (المكاسب، مرتضى انصارى، ج ۷، ص ۱۱۲؛ مصباح الفقاهه، ج ۳، ص ۶۳؛ مصباح الفقاهه، ج ۳، ص ۶۴) اين قسم را (تعليق ممكن الوقوع حالى) برشمرديم.

۴. معلّق عليه، در زمان آينده، محتمل الوقوع باشد، امّا بى ترديد در زمان حال تحقق ندارد، مانند:

بعتك داري إن جاء محمد غدا.(العناوين الفقهيه، عبدالفتاح مراغى، ص ۱۳۵)

۵ و ۶. معلّق عليه، در زمان آينده و حال، معدوم الوقوع باشد، چنانكه مرد مطلِّق بگويد: (انتِ طالق إن اجتمعت الضّدان) يا فروشنده بگويد: كتاب را به تو فروختم، اگر از آسمان خون ببارد. (العناوين الفقهيه، عبدالفتاح مراغى، ص ۱۳۵)

تقسيم سوم: تعليق عام، صورى و معنوى. براى آن كه در معلّق عليه، كلمه اى دلالت بر تعليق كند و يا از نظر معنى، مفهوم تعليق در آن نهفته باشد، تعليق را مى توان بر اقسامى شمرد: (بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى حنفى، ج ۴، ص ۶۵)

اوّل: گاهى عقد يا ايقاع، هم از جهت صورت معلّق است، چنانكه ادات و حروفى كه دلالت بر تعليق مى كند، در آن وجود دارد و هم از جهت معنى و مفهوم، مانند:
إن دخلت الدار فأنت طالق.

دوم: گاهى عقد يا ايقاع، از جهت معنى معلّق است، امّا از جهت ظاهر و صورت، ادات تعليق در آن وجود ندارد. چنانكه صاحب برده، به كنيزش مى گويد: (كل ولد تلدينه فهو حرّ؛ هر فرزندى كه به دنيا آوردى آزاد است.) در اين گفتار اين قسم را، (تعليق معنوى) نام نهاديم، زيرا تعليق، در مفهوم جمله نهفته است.

سوم: گاهى عقد يا ايقاع، از جهت صورت معلّق است، امّا از جهت معنى، مفهوم تعليق در آن وجود ندارد، مانند آن كه فروشنده با علم بر اين كه خريدار، معامله را مى پذيرد، مى گويد:

(بعتك دارى إن قبلت.)

تقسيم چهارم: تعليق محال و ممكن. تعليق را از جهت محال يا ممكن الوقوع بودن معلّق عليه، بر دو قسم مى توان آورد:

۱. گاهى تحقق معلّق عليه، عادتاً يا عقلاً محال است و امكان ندارد كه در خارج تحقق يابد، مانند آن كه موكل به وكيل بگويد: (انت وكيلى إن اجتمع النقيضين.) يا مرد به زن بگويد: (أنت طالق حتى تصعدى السماء.) اين قسم را (تعليق محال) (تعليق به محال) مى گوييم؛

۲. گاهى معلّق عليه، ممكن الوقوع است و به وجود آمدنش در خارج، عقلاً و عادتاً محال نيست، چنانكه فروشنده بگويد: (بعتك كتابى إن قدم الحاج) كه آمدن حاجى از سفر حج، عقلاً و عادتاً ممكن است و محال نيست. اين قسم را، (تعليق ممكن) (تعليق با مكان) مى گوييم.

تقسيم پنجم: تعليق بر مشيت. از ديگر اقسام، تعليق بر مشيت است كه عقد يا ايقاعى، بر خواست و مشيت و اراده اى معلّق گردد، چنانكه موكل به وكيل بگويد:

(انت وكيلى إن شاء محمد.)

تعليق بر مشيت، بر دو تقسيم مى گردد:

۱. تعليق بر مشيت خداوند: عقد يا ايقاعى، بر خواست و اراده خداوند متعال معلّق گردد، مانند آن كه مرد طلاق دهنده بگويد:

(انت طالق إن شاء الله)؛

۲. تعليق بر مشيت افراد (غير خداوند): عقد يا ايقاعى بر خواست و اراده فرد يا افرادى و يا خود دو طرف متعاقد معلّق گردد، چنانكه مرد مطلّق، به همسرش بگويد:
انت طالق إن شاء محمد أو إن شئت او ان شئت. (المبسوط، ابوجعفر طوسى، ج ۵، ص ۶۶؛ كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۳۱؛؛ كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۳۲؛ مسالك الافهام، ج، ص ۶۵؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۱۴۲؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۵۲؛ بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى، ج ۳، ص ۱۵۷؛ بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى، ج ۳، ص ۱۵۹؛ المجموع فى شرح المهذب، محيى الدين نووى، ج ۹، ص ۱۷۰؛ المجموع فى شرح المهذب، محيى الدين نووى، ج ۱۷، ص ۱۴۶)

تقسيم ششم: تعليق صريح و ضمنى. تعليق، بنابر صراحت يا عدم صراحت معلّق عليه، بر دو قسم است:

۱. تعليق صريح: عقد يا ايقاعى، به طور صريح و واضح، بر شرط يا صفتى معلّق گردد، مانند:

(بعتك هذا إن كان هذا اليوم يوم الجمعه يا أنت وكيلى إن قدم الحاج)؛

۲. تعليق ضمنى: عقد يا ايقاع، به گونه اى صريح، بر قيدى معلّق نباشد، لكن از سخن گوينده، تعليق فهميده شود و از لوازم كلام او باشد، مانند: (بعتك دارى يوم الجمعه.) در اين مثال، اگرچه در ظاهر، اثرى از تعليق نيست، مفهوم تعليق از آن فهميده مى شود، زيرا معناى (بعتك دارى اذا جاء يوم الجمعه.) است.

حكم تعليق در عقود و ايقاعات

با نگاه به اقسام چندگانه تعليق، براى روشن شدن مسأله، حكم هر قسم را جداگانه برمى رسيم و آراء و نظريات فقها را مى سنجيم:

۱. حكم تعليق شرطى: تعليق شرطى مورد نظر، بر دو قسم است:

الف. گاهى تحقق شرط، مشكوك است. بدين مفهوم كه نه تنها تحقق شرط، امكانى بوده بلكه عاقد نيز، تحقق آن را شك و ترديد دارد.

بنابر نظر مشهور فقهاى شيعه، اين قسم تعليق شرطى، براساس برگشت تعليق به منشأ، مانع عقلى ندارد، لكن به ادله ديگرى، چون: اجماع و… باطل خواهد شد. (مجمع الفائدة والبرهان، ج ۹، ص ۳۰۶؛ نهاية المرام، سيد محمد عاملى، ج ۲، ص ۳۰؛ العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۲۰۳؛ العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۲۰۴؛ جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۴، ص ۵۰۸؛ الجامع للشرايع، ج ۲، ص ۴۲۵؛ مسالك الافهام، ج ۵، ص ۲۳۹؛ الدروس، شهيد اول، ص ۲۳۶؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۵۸۹؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۶۰۵؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۶۲۵؛ الخلاف، ابوجعفر طوسى، ج ۳، ص ۹؛ منية الطالب، محمدحسين نائينى، ج ۱، ص ۱۱۳؛ جامع المقاصد، ج ۱۲، ص ۷۷؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۵؛ شرايع الاسلام، نجم الدين حلى، ج ۲، ص ۴۲۵؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۶۸۹؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۷۶۱؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۸۵۳)

بطلان اين قسم تعليق، به مشهور فقها نسبت داده شده (الدروس، ص ۲۱۹؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۷۶۱) و برخى ادعاى اجماع بر آن مى كنند. (جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۴، ص ۵۰۸) گروهى از فقها، با استناد به عموم حديث نبوى (المسلمون عند شروطهم.) (وسائل الشيعه، محمد حر عاملى، ج ۱۲، ص ۳۵۳ باب ثبوت خيار شرط حديث ۲؛ الكافى، محمد بن يعقوب كلينى، ج ۵، ص ۱۶۹؛ المستدرك، ابوبكر حاكم نيشابورى، ج ۲، ص ۵۰؛ دعائم الاسلام، ابوحنيفه قاضى نعمان، ج ۲، ص ۴۴؛ مستدرك الوسائل، حسين نورى، ج ۱۳، ص ۳۰۰ باب ثبوت خيار الشرط حديث ۱.) احتمال صحت عقد معلّق را پس از وقوع معلّق عليه، صحيح مى دانند. (الخلاف، ج ۳، ص ۱۶؛ مجمع الفائدة والبرهان، ج ۹، ص ۳۱۷؛ العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۱۹۶)

ب. گاهى تحقق و وقوع شرط معلوم است، يعنى شرط فى حد ذاته، از امور مشكوك الوقوع است و تحقق و عدم تحقق آن احتمال دارد، لكن عاقد مى داند كه اين شرط در آينده تحقق مى يابد، چنانكه فروشنده مى گويد: (بعتك كتابى إذا قدم الحاج) و متعاقدين مى دانند كه حاجى بى شك خواهد آمد. در اين قسم، تعليق اشكالى ندارد و ضررى به حال عقد و ايقاع نخواهد داشت، (مسالك الافهام، ج ۲، ص ۱۲؛ جامع المقاصد، ج ۸، ص ۳۵؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۵، ص ۲۳۳؛ كفاية الاحكام، محمدباقر سبزوارى، ص ۲۰۱؛ نهاية المرام، سيد محمد عاملى، ج ۲، ص ۳۱؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۵۰؛ العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۲۰۲) زيرا در اين فرض، اگرچه در ظاهر، عقد يا ايقاع معلّق است، در معنى، تعليقى وجود ندارد (الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۵، ص ۲۳۲؛ نهاية المرام، ج ۲، ص ۳۱) و در واقع، عقد معلّق بر شرط، تنها به دليل تعليق بر شرط باطل نيست، بلكه به دليل منجّز نبودن و در حال واقع نشدن، باطل است.

برخى از فقها در برابر اين نظريه، تعليق به شرط را مطلقاً، باطل دانسته اند و محقق الوقوع را با مشكوك الوقوع متفاوت ندانسته اند. (المبسوط، ج ۵، ص ۳۵؛ المبسوط، ج ۲، ص ۳۴۰؛ المبسوط، ج ۲، ص ۳۴۵؛ كفاية الاحكام، محمدباقر سبزوارى، ص ۲۰۱)

۲. حكم تعليق وصفى: فقيهان شيعه، دو ديدگاه معروف درباره عقد يا ايقاع معلّق بر وصف دارند:

الف. برخى از فقهاى شيعه، تعليق به وصف را مانند تعليق به شرط، موجب بطلان عقد و ايقاع مى دانند؛ (المبسوط، ج ۵، ص ۶۶؛ كشف الرموز، ج ۲، ص ۳۶؛ تبصرة المتعلمين، حسن بن يوسف بحرانى، ص ۱۹۰؛ تحرير الاحكام، ج ۱، ص ۲۲۵، ۲۲۲، ۲۸۴؛ تذكرة الفقهاء، ج ۲، ص ۵۸۳؛ تذكرة الفقهاء، ج ۲، ص ۸۶؛ تذكرة الفقهاء، ج ۲، ص ۱۰۰؛ تذكرة الفقهاء، ج ۲، ص ۱۱۳؛ قواعد الاحكام، ج ۲، ص ۱۷۷؛ قواعد الاحكام، ج ۲، ص ۲۵۲؛ السرائر، محمد ابن ادريس، ج ۲، ص ۹۹؛ ايضاح الفوائد، محمد فخر المحققين، ج ۲، ص ۸۱؛ج ايضاح الفوائد، محمد فخر المحققين، ۳، ص ۳۱۰؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۴؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۵؛ جامع المقاصد ج ۸، ص ۵۴؛ جامع المقاصد ج ۸، ص ۱۰۸۰؛ الدروس، ص ۲۳۶؛ لمعه، ص ۲۰۷؛ لمعه، ص ۲۱۵، ۲۱۸؛ مسالك الافهام، ج ۵، ص ۲۳۹؛ مسالك الافهام، ج ۵، ص ۳۵۷؛ الجامع للشرايع، يحيى بن سعيد حلى، ص ۴۷۵؛ الجامع للشرايع، يحيى بن سعيد حلى، ص ۴۳۶؛ الجامع للشرايع، يحيى بن سعيد حلى، ص ۴۶۶؛ شرايع الاسلام، ابوالقاسم حلى، ج ۲، ص ۴۲۵؛ شرايع الاسلام، ابوالقاسم حلى، ج ۳، ص ۵۸۴؛ شرايع الاسلام، ابوالقاسم حلى، ج ۳، ص ۶۲۵؛ مختصر النافع، ص ۱۵۴؛ مختصر النافع، ص ۱۹۸؛ نهاية المرام، سيد محمد عاملى، ج ۲، ص ۳۰؛ نهاية المرام، سيد محمد عاملى، ج ۲، ص ۲۵۱؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۵۱۴؛ المكاسب، مرتضى انصارى، ج ۷، ص ۱۱۰؛ جامع المدارك، احمد خوانسارى، ج ۳، ص ۴۷۷)

ب. گروهى ديگر، با نگاه به تحقق عادى وصف و نبود ترديد در وقوع آن، تعليق وصفى را موجب بطلان عقد و ايقاع ندانسته اند، (كفاية الاحكام، ص ۱۴۰؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۱۲؛ منية الطالب، ج ۱، ص ۱۱۲؛ منية الطالب، ج ۱، ص ۱۱۳؛ مفاتيح الشرايع، محمدحسن فيض كاشانى، ج ۳، ص ۲۳۲؛ شرايع الاسلام، ج ۳، ص ۶۲۵؛ مصباح الفقاهه، ج ۳، ص ۶۵) زيرا وقتى معلّق عليه، بالوجدان معلوم، و تحقق آن حتمى است، بر صحت عقد، ضررى نمى رساند و اجماعى كه بر بطلان تعليق ادعا شده، آن را دربر نخواهد گرفت، (مبانى العروة الوثقى كتاب النكاح، ابوالقاسم خوئى، ج ۲، ص ۱۸۰) افزون بر آن كه برخى از فقيهان، چنين تعليقى را صورى دانسته اند و عقد را در حقيقت معلّق نمى دانند. (جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۵۰)

۳. تعليق معلوم الحصول حالى: اگر معلّق عليه، معلوم الحصول باشد، دو قسم خواهد شد:

الف. معلوم الحصول حالى؛

ب. معلوم الحصول استقبالى.

اكنون تنها قسم نخست را بيان مى كنيم:

اگرچه فقهاى قديم، اين قسم تعليق را يادآور نشده اند ـ شايد از سكوت آنان، رضايت آنان را بفهميم ـ بسيارى از آنان كه بدان اشاره كرده اند، تعليق عقد يا ايقاع را بر چيزى كه اكنون معلوم الحصول است، صحيح دانسته اند و از اين جهت، عقد يا ايقاع را آسيب پذير ندانسته اند. ناگزير، تعليق حقيقى، بر اين قسم صادق نيست و تعليق در آن صورى است و عقد يا ايقاع معلّق، صحيح خواهد بود، مانند آن كه فروشنده دانا به جمعه بودن امروز، بگويد:

(إن كان هذا اليوم، يوم الجمعه فقد بعتك كتابى.) (جامع المقاصد، ج ۸، ص ۳۰۵؛ العناوين الفقهيه، ص ۱۳۴؛ المكاسب، مرتضى انصارى، ج ۷، ص ۱۰۹؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۱۲؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۱۳؛ الروضة البهيه فى شرح اللمعة الدمشقيه، ج ۶، ص ۱۶)

در فقه اهل سنت، اين قسم تعليق صحيح پنداشته شده و تعليق عقد بر امر موجود، در حكم عقد منجّز است و فرقه هاى اهل سنت نيز، انگار اختلافى در آن ندارند. و برخى از فقها، بر منجّز بودن چنين عقود و ايقاعات معلّقى، تصريح كرده اند. (المبسوط، شمس الدين سرخسى، ج ۶، ص ۱۱۶؛ بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى، ج ۳، ص ۱۲۲)

۴. معلوم الحصول استقبالى: اگر معلّق عليه، معلوم الحصول در آينده باشد، مانند آن كه موكل بگويد: (انت وكيلى إذا دخل شهر رمضان و…) فقهاى شيعه دو ديدگاه درباره آن دارند:

الف. بسيارى از فقهاى شيعه، بويژه قدما، چنين تعليقى را جايز ندانسته اند و آن را موجب بطلان عقد و ايقاع معلّق شمرده اند، زيرا به نظر اين گروه، تنجيز از شرايط عمومى عقد و ايقاع است و عقد و ايقاعى كه معلّق باشد، منجّز نخواهد بود و يكى از شرايط را ندارد و براى همين، باطل است. (ايضاح الفوائد، محمد فخر المحققين، ج ۳، ص ۳۱۰؛ المهذب، عبدالعزيز ابن براج، ج ۲، ص ۲۷۶؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۴؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۵؛ مسالك الافهام، ج ۵، ص ۳۵۷؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۸۶؛ تذكرة الفقهاء، حسن بن يوسف حلى، ج ۲، ص ۱۰۰؛ قواعد الاحكام، ج ۱، ص ۱۷۷؛ تحرير الاحكام، ج ۱، ص ۲۲۵؛ كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۲۴؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۸۵۳؛ نهاية المرام، سيد محمد عاملى، ج ۲، ص ۳۰؛ نهاية المرام، سيد محمد عاملى، ج ۲، ص ۲۵۱؛ تبصرة المتعلمين، ص ۱۵۶؛ مختصر النافع، ابوالقاسم حلى، ص ۱۵۴ و ۱۹۸؛ المبسوط، ابوجعفر طوسى، ج ۵، ص ۶۶؛ الدروس، ص ۲۳۶)

ب. گروهى از فقها، بويژه فقهاى معاصر، تعليق عقد و ايقاع را بر امر معلوم الحصول استقبالى، موجب بطلان عقد و ايقاع ندانسته اند (شرايع الاسلام، ج ۳، ص ۶۵؛ مفاتيح الشرايع، محمدمحسن فيض كاشانى، ج ۳، ص ۲۳۲؛ مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۴۳۰؛ منية الطالب، ج ۱، ص ۱۱۲؛ منية الطالب، ج ۱، ص ۱۱۳؛ جواهر الكلام، ج ۲۳، ص ۱۹۸؛ مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۶۵؛ مبانى العروة الوثقى كتاب النكاح، ج ۲، ص ۱۸۰) و چنين تعليقى را واقعى و حقيقى نشمرده اند. (العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۲۰۲؛ العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۲۰۳) بعضى ديگر، آن را مقيّد به علم متعاقدين، بر تحقق معلّق عليه دانسته اند و يادآور شده اند كه اگر وقوع معلّق عليه، مشكوك باشد، عقد و ايقاع معلّق، باطل خواهد بود. (جواهر الكلام، ج ۲۳، ص ۱۹۸)

جمعى از محققان معاصر، در توجيه و تحليل فقهى نظريه ياد شده معتقدند: تعليق بر امر مفهوم الحصول استقبالى، در صورتى صحيح است كه به گونه واجب مشروط به شرط متأخر و يا واجب معلّق باشد.

۵. تعليق مشكوك الحصول حالى: بسيارى از فقهاى شيعه (بلكه گويا همه فقهاى شيعه) اين قسم تعليق را صحيح ندانسته و آن را موجب بطلان عقد و ايقاع معلّق، شمرده اند. (الخلاف، ج ۳، ص ۹؛ شرايع الاسلام، ج ۲، ص ۴۲۵؛ الجامع للشرايع، يحيى بن سعيد حلى، ص ۴۶۶؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۹؛ جامع المقاصد، ج ۱۲، ص ۷۷؛ الدروس، ص ۲۳۶؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۵۸۹؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۶۰۵؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۶۲۵؛ منية الطالب، ج ۱، ص ۱۱۳؛ العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۲۰۳ و ۲۰۴؛ مجمع الفائدة والبرهان، ج ۹، ص ۳۰۶؛ مجمع الفائدة والبرهان، ج ۹، ص ۳۱۷؛ مجمع الفائدة والبرهان، ج ۹، ص ۵۳۲؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۶۸۹؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۷۶۱؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۸۵۳؛ جامع المدارك، ج ۴، ص ۵۰۸؛ نهاية المرام، ج ۲، ص ۳۰) در واقع، تمام كسانى كه بر بطلان تعليق، رأى داده اند، دست كم اين قسم تعليق را بى شك باطل دانسته اند. برخى از محققان، تصريح كرده اند كه قدر متيقن از اجماع بر بطلان تعليق، همين قسم است (مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۶۵؛ المكاسب، ج ۷، ص ۱۱۲) و بعضى، بطلان اين قسم را به مشهور، نسبت داده اند (العروة الوثقى، ج ۲، ص ۷۶۱؛ الدروس، ص ۲۱۹) و ديگران بر آن ادعاى اجماع كرده اند. (جامع المدارك، ج ۴، ص ۵۰۸)

۶. تعليق مجهول الحصول استقبالى: بسيارى از فقهاى شيعه، اين قسم تعليق را همچون قسم پيشين، باطل دانسته اند و عقد و ايقاع معلّق بر آن را باطل شمرده اند. (منية الطالب، ج ۱، ص ۱۱۳؛ الدروس، ص ۲۳۶؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۵۸۹؛ مختلف الشيعه، ج ۲، ص ۶۰۵؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۵؛ مجمع الفائدة والبرهان، ج ۹، ص ۳۰۶؛ مجمع الفائدة والبرهان، ج ۹، ص ۳۱۷؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۶۸۹؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۸۵۳؛ شرايع الاسلام، ج ۲، ص ۴۲۵؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۹؛ جامع المدارك، ج ۴، ص ۵۰۸) گويا فقها، در بطلان آن اتفاق نظر دارند و اجماع گفته شده بر بطلان تعليق، آن را دربرمى گيرد (المكاسب، ج ۷، ص ۱۱۲؛ مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۶۵) افزون بر آن كه برخى از محققان، آشكار از منافات تعليق با انشاى عقد، در صورت مجهول الحصول بودن معلّق عليه، سخن گفته اند. براى همين، اين قسم تعليق، نه تنها از جهت اجماع، بلكه از جهت منافات با انشاى عقد، منافات خواهد داشت. (جامع المقاصد، ج ۸، ص ۳۰۵) بدين جهت، حتى برخى با نپذيرفتن شرطيت تنجيز در عقود و ايقاعات، تعليق در اين قسم را، به علت معدوم بودن معلّق عليه در زمان انشاى عقد، باطل مى دانند. (مبانى العروة الوثقى، ابوالقاسم خوئى، كتاب النكاح، ج ۲، ص ۱۸۰)

۷. تعليق بر مشيت خداوند: فقيهان شيعه، در اين باره چند ديدگاه دارند:

۱. تعليق عقد و ايقاع بر مشيت خداوند، مانند آن است كه موكل بگويد: (انت وكيلى إن شاءالله.) كه موجب بطلان عقد و ايقاع خواهد شد، (شرايع الاسلام، ج ۳، ص ۶۲۸؛ شرايع الاسلام، ج ۳، ص ۷۱۱؛ المبسوط، ابوجعفر طوسى، ج ۵، ص ۶۵؛ المبسوط، ابوجعفر طوسى، ج ۵، ص ۶۶؛ السرائر، محمد ابن ادريس، ج ۲، ص ۶۹۵؛ السرائر، محمد ابن ادريس، ج ۲، ص ۶۹۶؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۶۵؛ كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۶۳؛ قواعد الاحكام، ج ۲، ص ۶۳؛ المهذب، عبدالعزيز ابن براج، ج ۲، ص ۲۸۰؛ شرح اللمعه الدمشقيه، ج ۶، ص ۱۶؛ اللمعه الدمشقيه، ص ۲۳۰؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۱۴۱) زيرا خواست خداوند براى دو طرف عقد،، مشخص نيست و وقتى تحقق شرط معلوم نباشد، عقد و ايقاع معلّق، باطل خواهد بود. (المبسوط، ج ۵، ص ۶۵؛ المبسوط، ج ۵، ص ۶۶) برخى از فقها، اين ديدگاه را، اتفاقى علما دانسته اند و معتقدند كه هيچ اختلافى در آن نيست. (السرائر، ج ۲، ص ۶۹۵؛ السرائر، ج ۲، ص ۶۹۶)

۲. اگر تعليق بر مشيت الهى، به قصد ترك باشد، در حكم عقد منجّز است و عقد معلّق صحيح خواهد بود، امّا اگر هدف از آن، تعليق باشد، موجب بطلان عقد و ايقاع معلّق خواهد شد. (مسالك الافهام، ج ۲، ص ۶۵؛ شرح اللمعة الدمشقيه، ج ۶، ص ۳۸۰؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۱۴۲؛ كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۶۳)

۳. اگر عقد يا ايقاع معلّق بر مشيت الهى، مورد توجه و عنايت خداوند باشد، تعليق اشكالى ندارد و عقد و ايقاع معلّق تحقق مى يابد، امّا اگر عقد يا ايقاع معلّق بر مشيت الهى، مورد توجه خداوند نيست، بلكه مورد نفرت و بغض اوست، عقد معلّق تحقق نمى يابد و باطل خواهد بود، مانند آن كه مطلّق (طلاق دهنده) بگويد: (انتِ طالق إن شاء الله) در اين صورت، طلاق معلّق، باطل خواهد بود، زيرا طلاق مبغوض خداوند است. (المبسوط، ج ۵، ص ۶۶)

۸. تعليق بر مشيت افراد (غير خدا): در فقه پر بار شيعه، دو ديدگاه درباره تعليق عقد و ايقاع بر مشيت افراد، وجود دارد:

۱. تعليق بر مشيت افراد، به گونه مطلق، خواه بر مشيت دو طرف عقد باشد و يا شخص سوم، باطل است، زيرا مانند بسيارى از تعليقات، عقد و ايقاع را باطل مى كند. (قواعد الاحكام، ج ۲، ص ۶۳؛ تحرير الاحكام، ج ۲، ص ۵۴ و تذكرة الفقهاء، ج ۱، ص ۴۶۲؛ كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۳۱؛ شرايع الاسلام، ج ۳، ص ۷۱۱؛ المهذب، عبدالعزيز ابن براج، ج ۲، ص ۲۷۰؛ جواهر الكلام، ج ۳۵، ص ۲)

۲. شيخ طوسى، مسأله را مى پروراند: اگر فردى كه عقد بر مشيت او معلّق شده، عاقل باشد و بى درنگ، عقد را بپذيرد، عقد صحيح است، اما اگر آن فرد، ديوانه باشد، باطل خواهد بود، زيرا خواست فرد ديوانه حكمى ندارد ـ و آثار حقوقى بر آن جارى نمى شود. (المبسوط، ج ۵، ص ۶۸)

۳. اگر فردى، آن را بپذيرد و بخواهد، عقد و ايقاع معلّق، صحيح و در غير اين صورت، باطل خواهد بود، چنانكه اگر خواست او به علت فوت يا غيبتش معلوم نباشد، عقد و ايقاع معلّق، باطل خواهد شد. (ايضاح الفوائد، ج ۴، ص ۶؛ شرايع الاسلام، ج ۳، ص ۷۱۲)

تعليق محال

در فقه شيعه بسيارى از فقها، از حكم تعليق به محال چيزى نگفته اند، با وجود اين، دو ديدگاه در اين باره وجود دارد:

الف. عدم بطلان تعليق عقد و ايقاع، بر شرط محال؛ علامه حلّى، در قواعد الاحكام، اين ديدگاه را نظر اقرب مى داند (قواعد الاحكام، ج ۲، ص ۹۹) و برخى، در توجيه سخن او گفته اند: زيرا تعليق به دو نقيض، مانند عدم تعليق بوده و عقد، در هر تقديرى تحقق خواهد يافت. (ايضاح الفوائد، ج ۳، ص ۴۷۶؛ كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۶۳)

ب. جمعى از محققان، تعليق عقد و ايقاع را بر شرط محال، مانند ديگر شروط معلوم العدم، باطل دانسته اند، (العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۲۰۳؛ مبانى العروةالوثقى، ابوالقاسم خويى، كتاب النكاح، ج ۲، ص ۱۸۰) زيرا گوينده، عقد را بر شرطى معلّق كرده كه تحقق نيافتن آن را در خارج مى داند و در واقع، قصد او انشاى اثر عقد نيست، زيرا اگر قصد او تحقق عقد باشد، نبايد آن را بر شرط محالى معلّق كند (العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۲۰۳) و تعليق بر شرط محال، عدم خواست او را بر تحقق عقد در خارج مى نمايد. براى همين، برخى از محققان گفته اند: حتى اگر تنجيز را در عقود معتبر ندانيم، چنين عقدى، به علت عدم تحقق معلّق عليه، باطل خواهد بود. (مبانى العروةالوثقى، ابوالقاسم خويى، كتاب النكاح، ج ۲، ص ۱۸۰)

به هر حال، نظريه دوم، پذيرفته است، مگر آن كه قصد گوينده از تعليق به محال، تأكيد مطلب باشد.

ادله بطلان تعليق

فقها و حقوق دانان اسلامى، بر بطلان تعليق در عقود و ايقاعات، چند دليل آورده اند:

دليل اوّل. اجماع: برخى از فقهاى شيعه، با استناد به اجماع فقهاى اماميه، تعليق را (دست كم در برخى از عقود و ايقاعات) موجب بطلان عقد و ايقاع معلّق مى دانند.

اوّلين فقيهى كه اجماع را دليل بر بطلان تعليق دانست (بنابر تحقيقى كه در فصل ششم، سير تاريخ فقهى آن را بيان كرديم) سيد مرتضى (م ۴۳۶ هـ. ق.) معروف به علم الهدى بود. وى در كتاب الانتصار، در دو مورد، در بحث (ظهار) و (طلاق)، بر بطلان تعليق، به اجماع فقها استناد مى كند (الانتصار، سيدمرتضى علم الهدى، ص ۱۲۷؛ الانتصار، سيدمرتضى علم الهدى، ص ۱۴۱) و بطلان طلاق معلّق را از مختصات فرقه اماميه مى داند. (الانتصار، سيدمرتضى علم الهدى، ص ۱۲۷) گويا وى، نخستين فقيه به كار برنده واژه تعليق است، زيرا واژه تعليق، در آثار فقهاى پيش از او، در معناى اصطلاحى اش به كار نرفته بود.

فقهاى پيش از سيد مرتضى، چون: شيخ مفيد (م ۴۱۳ هـ. ق.) و شيخ صدوق (م ۳۸۱ هـ. ق.) و على بن بابويه، پدر شيخ صدوق (م ۳۲۹ هـ. ق.) با اين كه نزديك تر به عصر تشريع بوده اند، در مسأله تعليق به دليل اجماع اشاره نكرده اند و بر خلاف ديدگاه فقهايى كه پس از ايشان آمدند، صيغه عقد يا ايقاع مشروط به شرط را به طور مطلق، مبطل عقد نمى دانند و معتقدند: اگر شرط تحقق يابد، عقد يا ايقاع مشروط، واقع مى گردد. (فقه الرضا، ص ۲۳۶؛ فقه الرضا، ص ۲۷۳؛ المقنع، شيخ محمد صدوق، ص ۱۰۷؛ المقنع، شيخ محمد صدوق، ص ۱۱۸؛ المقنع، شيخ محمد صدوق، ص ۱۳۱؛ الهدايه، ص ۷۳.)

پس از سيد مرتضى، شيخ طوسى (م ۴۶۰ هـ. ق.) در كتاب الخلاف، در بحث (طلاق) و (ايلاء)، بر بطلان تعليق، ادعاى اجماع كرد، (الخلاف، ج ۲، ص ۴۳۲؛ الخلاف، ج ۲، ص ۴۳۳؛ الخلاف، ج ۳، ص ۱۰) لكن در ديگر عقود و ايقاعات، توجهى بدان نكرد و در كتاب المبسوط، با اين كه در موارد ديگرى به تعليق اشاره كرده، (المبسوط، ج ۲، ص ۳۹۹؛ المبسوط، ج ۴، ص ۳۴۵؛ المبسوط، ج ۴، ص ۳۵۸؛ المبسوط، ج ۴، ص ۳۵۲؛ المبسوط، ج ۴، ص ۲۳۰؛ المبسوط، ج ۵، ص ۳۵؛ المبسوط، ج ۵، ص ۳۴۰؛ المبسوط، ج ۵، ص ۶۶؛ المبسوط، ج ۵، ص ۱۰۶) تنها در بحث رقبى، دليل اجماع را مى آورد (المبسوط، ج ۳، ص ۳۱۶) و در چند مورد از جملاتى، چون: (لايصح عندنا)، (ذلك باطل عندنا) و (فلايصح بلا خلاف)، بر بطلان تعليق استفاده مى كند، (المبسوط، ج ۵، ص ۶۲؛ المبسوط، ج ۵، ص ۶۶؛ المبسوط، ج ۵، ص ۸۱؛ المبسوط، ج ۳، ص ۲۹۵؛ المبسوط، ج ۴، ص ۲۳۰؛ المبسوط، ج ۴، ص ۳۵۲) لكن جملات فوق، اجماع اصطلاحى را برنمى تابد، زيرا شايد منظور شيخ طوسى از اين جملات، شهرت فتوايى باشد كه دليل اجماعى نيست و دليل معتبرى بر صحت آن برنخاسته است. (كفاية الاصول، ج ۲، ص ۳۳۶؛ اصول الفقه، ج ۲، ص ۱۴۶)

فقهاى پس از شيخ طوسى و سيد مرتضى، چون: سلاّر (م ۴۴۸ هـ. ق.) و قاضى ابن براج (م ۴۸۱ هـ. ق.) و ابن حمزه طوسى (م ۵۸۰ هـ. ق.) و ابن ادريس حلّى (۵۹۸ هـ. ق.) و محقق حلّى (م ۶۷۶ هـ. ق.) و فاضل آبى (م ۶۹۰ هـ. ق) و ابن سعيد حلّى (م ۶۹۰ هـ. ق) آشكارا استناد به دليل اجماع نكرده اند، اگرچه برخى از آنان، جملاتى را، چون: (لايصح عندنا) و (إنها بطلت عند علمائنا) و… به كار برده اند كه صراحتى در اجماع اصطلاحى ندارد. (المهذب، عبدالعزيز ابن براج، ج ۲، ص ۲۷۰؛ جواهر الفقه، ص ۱۸۲؛ الوسيله، ابن حمزه طوسى، ص ۳۲۲)

علامه حلّى (م ۷۲۶ ق) با اين كه مانند شيخ طوسى، در آثار خود، بويژه در دو كتاب تذكرةالفقهاء و مختلف الشيعه، بيشتر از دليل اجماع بر اثبات ديدگاه هاى خود بهره گرفته، لكن در بحث (تنجيز و بطلان تعليق)، ادله ديگرى غير از اجماع، آورده و حتى در بحث (ايلاء) تنها به آوردن اجماع از شيخ طوسى بسنده مى كند. (مختلف الشيعه، ج ۱، ص ۵۸۹؛ تذكرة الفقهاء، ج ۲، ص ۱۱۴)

پس از علامه حلّى، فرزندش فخرالمحققين (م ۷۷۱ ق)، تنها يك بار در كتاب ايضاح الفوائد، در بحث (عتق)، دليل اجماع را بر بطلان تعليق مى آورد (ايضاح الفوائد، ج ۳، ص ۴۷۷) ودر بحث (طلاق) بطلان تعليق را پذيرفته شده علماى شيعه مى شمرد. (ايضاح الفوائد، ج ۳، ص ۳۱۰)

فقهاى بعد، چون: شهيد اوّل (ش ۷۸۶ ق) و محقق كركى (م ۹۴۰ ق) آشكارا دليل اجماع را به كار نمى برند، اگرچه محقق كركى از جملاتى، چون: (لايقع عندنا وعند جميع علمائنا و…) استفاده كرده است. (جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۹۲؛ جامع المقاصد، ج ۸، ص ۱۸۰؛ جامع المقاصد، ج ۱۰، ص ۴۶۱)

شهيد ثانى (ش ۹۶۶ ق) در مسالك الافهام و الروضة البهيه فى شرح اللمعة الدمشقية، شرط تنجيز را در طلاق، ظهار و وقف، پذيرفته شده همه فقها مى داند، (مسالك الافهام، ج ۵، ص ۳۵۷؛ شرح اللمعه الدمشقيه، ج ۶، ص ۱۶؛ شرح اللمعه الدمشقيه، ج ۶، ص ۱۲۸) لكن در ادامه آن مى افزايد: دليل ويژه اى بر اعتبار تنجيز وجود ندارد. (مسالك الافهام، ج ۵، ص ۳۵۷) از اين جمله شهيد ثانى در مسالك الافهام، فهميده مى شود كه مراد وى از اتفاق نظر فقها، اجماع اصطلاحى نيست، زيرا اجماع در صورت تحقق و كشف از نظر معصوم (ع)، بى ترديد از ادله معتبر شرعى، خواهد بود.

از فقهاى معاصر، مير عبدالفتاح مراغى، در كتاب العناوين الفقهيه، اجماع محصل و منقول را دليل بر شرط تنجيز در عقود و ايقاعات مى داند (العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۲۰۴) و صاحب جواهر (م ۱۲۶۶ ق) نيز در موارد چندگانه اى بر اعتبار تنجيز، به اجماع استناد مى كند (جواهر الكلام، ج ۲۷، ص ۳۵۲؛ جواهر الكلام، ج ۲۹، ص ۱۴۲؛ جواهر الكلام، ج ۳۵، ص ۵؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۴۹) و هر دو قسم اجماع را در آن محقق مى داند. (جواهر الكلام، ج ۲۷، ص ۳۵۲؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۴۹)

شيخ اعظم انصارى (م ۱۲۸۱ ق) در كتاب مكاسب، مهم ترين دليل شرط تنجيز را اجماع برمى شمرد (المكاسب، ج ۷، ص ۱۱۷، ان العمدة فى المسألة هو الاجماع) و بر ديگر ادله، انتقاد مى كند. پس از وى، محقق يزدى در كتاب عروة الوثقى، دليل شرط تنجيز را تنها اجماع مى داند و بر ديگر ادله انتقاد مى كند، هرچند در پايان، دليل اجماع را نامعلوم مى شمرد. (العروة الوثقى، ج ۲، ص ۶۸۹) سيد محسن حكيم، تنها اجماع را مستند حكم شرطيت تنجيز و بطلان تعليق مى داند (مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۴۳۲؛ مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۲۲۱) و آن را عمده ترين دليل مى شمرد. (مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۳، ص ۳۸۰) از فقهاى معاصر، محقق خوانسارى در جامع المدارك، در چند مورد، به دليل اجماع استناد مى كند (جامع المدارك، ج ۴، ص ۶؛ جامع المدارك، ج ۴، ص ۵۰۸؛ جامع المدارك، ج ۴، ص ۵۸۹؛ جامع المدارك، ج ۵، ص ۳۵؛ جامع المدارك، ج ۵، ص ۷۲) و همچنين علامه خوئى، در آثارش پس از آوردن اجماع، به انتقاد از آن مى پردازد. (مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۶۶؛ مبانى عروة الوثقى كتاب المساقاة، ج ۱، ص ۱۱۰؛ مبانى عروة الوثقى كتاب المساقاة، ج ۱، ص ۲۵۱؛ كتاب النكاح، ج ۲، ص ۱۶۵)

بررسى دليل اجماع و انتقاد بر آن: برخى از فقها، دليل بطلان تعليق را اجماع مى دانند و معتقدند: مهم ترين دليل مسأله، اجماع است، لكن انتقادهايى بر آن مى شود:

نخست آن كه بسيارى از فقها، بر اجماع ياد شده، انتقاد كرده اند؛ فقيه نخست، محقق اردبيلى، در كتاب مجمع الفائده والبرهان، بحث (وكالت)، دليلى را بر اثبات شرطيت تنجيز نمى داند، جز اجماع منقولى كه علامه حلّى در تذكرةالفقهاء (علامه حلّى، تذكرة الفقهاء، ج ۲، ص ۱۱۴) آورده است، و اجماع منقول را اشكال دار و ايرادپذير مى داند (مجمع الفائدة والبرهان، ج ۱۰، ص ۲۳۰) و آن را در عقود و ايقاعات ادعا شده، محصور مى كند. (مجمع الفائدة والبرهان، ج ۹، ص ۵۳۸)

گويا (بنابر جست وجويى كه شد) اوّلين فقيهى كه آشكار از اجماع در تعليق، انتقاد كرده و آن را ناپذيرفتنى دانسته، ملا محسن فيض كاشانى است. وى در بحث (عتق)، به صراحت ادعاى اجماع را ممنوع مى داند (مفاتيح الشرايع، محسن فيض كاشانى، ج ۳، ص ۲۳۲) و در بحث (طلاق) كه سيد مرتضى و شيخ طوسى بر آن ادعاى اجماع كرده بودند، اجماع را ثابت نمى داند. (مفاتيح الشرايع، ج ۲، ص ۳۱۶)

محقق بحرانى نيز، بر اجماع انتقاد مى كند: نصّى بر اعتبار تنجيز نيست و بايد بر عمومات آيات و روايات استناد كرد، مگر آنانى كه اجماع ادعا شده را پذيرفته اند، مى توانند عمومات و اطلاقات آيات و اخبار را با آن تخصيص بزنند؟ وى در چند مورد، بر اجماع خرده مى گيرد و بر مدعيان آن مى تازد. (الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۲، ص ۱۳؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۱، ص ۲۰۵) چنانكه در بحث (وكالت) دليلى را بر شرط تنجيز، مگر اجماع ادعا شده، نمى داند، با اين كه در مانند اين اجماع ها، مجازفت (جازف في كلامه أي تكلم من غير قانون و بدون تبصّر: المنجد ماده جزف) وجود دارد. (لادليل على هذا الشرط (إي شرط التنجيز) غير الاجماع المدعى مع ما عرفت من المجازفة فى مثال هذه الاجماعات.)(الحدائق الناضرة، ج ۲۲، ص ۱۳)

محقق طباطبايى نيز، ضمن انتقاد بر اجماع، آن را در قدر متيقّن محدود مى كند (رياض المسائل، سيد على طباطبائى، ج ۲، ص ۱۰) و شيخ اعظم انصارى، مهم ترين دليل شرط تنجيز را اجماع مى داند، (المكاسب، ج ۷، ص ۱۱۷) لكن تنها برخى از اقسام تعليق را در اجماع داخل مى كند و آن را به طور مطلق، در تمام اقسام و صور نمى پذيرد. (المكاسب، ج ۷، ص ۱۱۸؛ المكاسب، ج ۷، ص ۱۱۹؛ المكاسب، ج ۷، ص ۱۲۰) به پيروى از وى ميرزاى نائينى، (منية الطالب، ج ۱، ص ۱۱۳) محقق ايروانى، (حاشية المكاسب، على ايروانى، ص ۹۱) محقق يزدى (حاشية المكاسب، محمدكاظم يزدى، ج ۱، ص ۹۱؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۵۱۴؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۵۸۷؛ العروة الوثقى، ج ۲، ص ۶۸۸) و علامه خوئى (مصباح الفقاهة، علامه خوئى، ج ۳، ص ۶۶) همراه با انتقاد، آن را در برخى از صور و در قدر متيقن، محدود كرده اند؛

دو ديگر: در فقه شيعه، اجماع كاشف از رأى معصوم (ع) حجت است و چنانچه برخى از فقها و اصوليان تصريح كرده اند: نفس اجماع بماهو اجماع حجت نيست، اگرچه تعداد اجماع كنندگان بسيار باشد، بلكه حجيت اتفاق نظر فقها، مشروط بر كاشف از نظر معصوم (ع) بودن است. (معالم الدين، ابن شهيد ثانى شيخ حسن، ص ۱۷۳) براى همين، احتمال دارد كه دليل اجماع كنندگان، وجوه اعتبارى وادله استناد شده باشد كه در اين صورت، آن اجماع، كاشف از رأى معصوم (ع) نيست و دليل معتبرى نيز، بر اعتبار و حجيت چنين اجماعى وجود ندارد. (منية الطالب، ج ۱، ص ۱۱۳؛ حاشية المكاسب، على ايروانى، ص ۹۱؛ مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۶۶؛ مقالات حقوقى، ج ۱، ص ۱۲) بدين جهت، برخى از محققان انتقادكننده، اجماع را در اين جا، تعبدى نمى دانند. (منية الطالب، ج ۱، ص ۱۱۳)

سه ديگر: اجماع از ادله لبّى است و اطلاقات و عمومات ادله لفظى، در آن جارى نمى گردد و نمى توان بنابر آن، حكم اقسام چندگانه را استنباط كرد و مصاديق و افرادش را در زير آن حكم كلى نهاد، بلكه در دليل لبّى، بايد بر قدر متيقن و همان مواردى كه درباره آن اجماع ثابت شده، بسنده كرد كه در (رياض المسائل، ج ۲، ص ۱۰؛ منية الطالب، ج ۱، ص ۱۱۳؛ مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۴، ص ۳۸۲؛ مبانى العروة الوثقى، ابوالقاسم خوئى كتاب مساقات، ص ۲۵۱) عقود و ايقاعات چندگانه، تنها طلاق، ظهار، ايلاء، وقف و در برخى صورتهاى عقود ديگر، چنين است؛

چهار ديگر: برخى از اجماعاتى كه در مسأله ادعا شده، با روايات صحيحه تعارض دارند و بدين جهت، فقهاى بعد، بر جواز تعليق در چنين عقود و ايقاعاتى حكم كرده اند؛ مانند ادعاى اجماع سيد مرتضى، بر بطلان تعليق در ظهار، لكن فقهاى پس از او تعليق ظهار را به استناد روايات معتبرى جايز شمرده اند؛ (فقه الرضا، ص ۲۳۶؛ مختصر النافع، جعفر حلى، ص ۲۰۵؛ تحرير الاحكام، ج ۲، ص ۶۱؛ ايضاح الفوائد، ج ۳، ص ۴۱۱؛ اللمعة الدمشقيه، ص ۲۱۵؛ شرح اللمعه الدمشقيه، ج ۶، ص ۱۲۸؛ شرح اللمعه الدمشقيه، ج ۶، ص ۱۲۹؛ مسالك الافهام، ج ۲، ص ۶۶؛ كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۶۳؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۵، ص ۶۴۴؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۱۰۷)

پنج ديگر: بر فرض ثبوت و حجيت اجماع، تنها اجماع محصل معتبر است، در حالى كه اجماع موجود در مسأله، منقول بوده كه به نظر بسيارى از فقها حجيت ندارد. (كفاية الاصول، ج ۲، ص ۳۳۱؛ اصول فقه، ص ۱۰۱؛ معالم الدين، شيخ حسن، ص ۱۸۰؛ علم اصول فقه، محمدجواد مغنيه، ص ۲۲۸)

نتيجه آن كه دليل اجماع، به چند دليل، اشكال دارد و ناگزير در تنگناى همان عقود و ايقاعات ادعا شده، مى ماند ـ اگر مخالف با نص و دليل معتبر نباشد، مانند ظهار كه اجماع در برخى صورتهاى آن، با روايات صحيحه تعارض دارد و دليلى بر سرايت آن به ديگر عقود و ايقاعات نيست، پس دليل اجماع، فى الجمله، در برخى از صورتهاى عقود و ايقاعات، ثابت است.

دليل دوم: تعليق در عقود و ايقاعات، معقول نيست، زيرا عقلاً معلّق بودن انشاى عقد و ايقاع بر قيد، محال است و در تعليق نيز، انشاى عقد و ايقاع، معلّق است. براى همين، تعليق، محال خواهد بود، زيرا انشا، به معناى ايجاد است و عقلاً، تعليق ايجاد شىء بر امر ديگرى محال مى شود.

انتقاد: اگر تعليق در انشا، به انشاى عقد برگردد، محال عقلى، خواهد بود و مانند آن را مى پذيريم، البته بنابر برگشت تعليق به منشأ، اين دليل جاى گاهى نخواهد داشت، زيرا تعليق منشأ، مانع عقلى ندارد و محال نيست. در بحث تعليق نيز، ما به تعليق در منشأ قائل هستيم و معتقديم: در عقد و ايقاع معلّق، انشاى عقد و ايقاع، منجّز است، لكن منشأ (قصد دو طرف عقد) معلّق خواهد بود (مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۶۶؛ مقالات حقوقى، ج ۱، ص ۱۲) و تعليق در منشأ، نه تنها اشكالى ندارد، بلكه در موارد بسيارى، در احكام عرفى و شرعى واقع مى شود و از امور بديهى است. (مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۶۶؛ مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۶۷)

دليل سوم: عمومات و اطلاقاتى كه دلالت بر صحت عقد دارند، عقد منجّز را برمى تابند، زيرا عقد رسم شده در بين توده مردم و عقلاى جامعه، منجّز است. امّا عقد معلّق در بين مردم رايج نيست، اگرچه شايد گاهى ملتها و دولتها چنين عقدهايى را نياز داشته باشند. بنابراين، عقد معلّق، ادله صحت عقود را دربر نمى گيرد، زيرا صدق عنوان عقد بر عقود معلّق، عرفاً مشكوك است. (منية الطالب، ج ۱، ص ۱۱۳؛ مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۶۹؛ مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۷۰؛ مقالات حقوقى، ج ۱، ص ۱۲.)

اين دليل را نخستين بار، ميرزاى نائينى بيان كرد و علامه خوئى آن را با جمله: (ماذكره شيخنا الاستاذ) ياد مى كند، اگرچه پيش از ميرزاى نائينى، مير عبدالفتاح مراغى مانند آن را با بيانى چكيده تر مى آورد. (العناوين الفقهيه، ج ۲، ص ۲۰۴)

انتقاد: نخست اين كه متعارف نبودن عقد معلّق در ميان مردم، ناپذيرفتنى است، زيرا عقد معلّق را مردم و دولتها گسترانده اند، چون: تعليق بيع بر اجازه پدر و… افزون بر آن، در شرع مقدس، عقود تعليقى بسيارى، چون: وصيت، تدبير و نذر و… جايز شمرده شده است؛ (مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۷۰؛ مقالات حقوقى، ج ۱، ص ۱۲)

ديگر آن كه بر فرض صحت انصراف، انصراف تنها در مطلقات درست خواهد بود، زيرا در مطلقات، ثبوت اطلاق به تحقق مقدمات حكمت است، حال اگر برخى از افراد مطلق، در خارج نامتعارف باشد و با ديگر افراد در يك سطح نباشد، نمى توان با تمسك به اطلاق، آن افراد را زير افراد مطلق نهاد، بلكه تنها افراد متعارف در زير مطلق مى ماند و مطلق بدان مى گرايد.

دليل چهارم: تعليق، با جزم در حال انشا، ناسازگار است. بدين جهت، عقد معلّق باطل مى نمايد، زيرا يكى از شرايط عقد، انشاى قصد متعاقدين با جزم است، اما اگر انشاى متعاقدين بدون جزم باشد، عقد باطل مى گردد و متعاقدين، در عقد معلّق، بدون جزم عقد را انشا مى كنند. در نتيجه، عقد معلّق باطل است.

گويا اوّلين كسى كه دليل فوق را بر بطلان تعليق آورد، علامه حلّى و سپس شهيد اوّل است.

پس از شهيد اوّل، فاضل مقداد در نضد القواعد الفقهيه، (نضد القواعد الفقهيه، جمال الدين فاضل مقداد، ص ۵۳) محقق كركى در جامع المقاصد، (جامع المقاصد، ج ۱۲، ص ۷۷؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۵؛ جامع المقاصد، ج ۹، ص ۱۸۸ جامع المقاصد، ج ۸، ص ۵۴ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۸۶.) محقق يزدى در عروةالوثقى (العروة الوثقى، ج ۲، ص ۷۶۱) و فاضل هندى در كشف اللثام (كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۲۴؛ كشف اللثام، ج ۲، ص ۱۳۱)، بر دليل فوق استناد كرده اند.

انتقاد: نخست آن كه استدلال كننده از آوردن جزم در عقد، چه اراده كرده است؟ جزم در انشاى عقد ـ بنابر برگشت، تعليق به منشأ و منجّز بودن اصل انشاى عقد ـ كه جاى گاهى ندارد، زيرا در عقد معلّق، انشاى عقد، منجّز است و دليل جزم به حصول اثر عقد نيز، كامل نيست، زيرا چنين جزمى در عقد لازم نيست و نيز اگر جزم در منشأ اراده شده باشد، چنانكه پيش تر آورديم، افزون بر ضرورى نبودن چنين جزمى در عقد، تعليق منشأ نيز صحيح خواهد بود؛ (مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۴۳۲)

دو ديگر: دليل فوق اخصّ از مدعى است، زيرا قائلان به شرطيت تنجيز، تعليق را به طور مطلق، خواه شرط باشد يا وصف، باطل مى دانند، در حالى كه جزم در عقد، در صورتى منتفى است كه معلّق عليه، مجهول الحصول باشد، امّا در معلوم الحصول و بويژه حالى، جزم منتفى نخواهد شد كه (مستمسك العروة الوثقى، محسن حكيم، ج ۱۲، ص ۴۳۲) شايد به دليل صورى بودن تعليق به شرط معلوم الحصول، در نزد برخى از فقهاى شيعه باشد؛ (الروضة البهية، ج ۶، ص ۲۱۶؛ مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۶۴) برخى از فقهاى سنى، چنين عقد معلّقى را در حكم عقد منجّز دانسته اند؛ (المبسوط، شمس الدين سرخسى، ج ۶، ص ۱۱۴؛ بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى، ج ۳، ص ۱۲۲)

سه ديگر: دليل فوق از جهت ديگر نيز، اخصّ از مدعى است، زيرا عقود تعليقى را نه تنها عامه مردم به كار مى برند، بلكه برخى از آن در شرع مقدس نيز جايز شمرده شده، مانند: وصيت، نذر و تدبير و… حال اگر قاعده فوق، كلى باشد، بايد در چند مورد آن را به كار نبريم و كليت آن را فرو اندازيم.

جواز تعليق در عقود و ايقاعات
بنابر ديدگاه فقها و دانش مندان حقوق اسلامى، تنجيز از شرايط عمومى عقد و ايقاع است و گويا اصل مسأله را، فى الجمله، همه فقها پذيرفته اند. در نتيجه، تعليق در عقد و ايقاع، موجب بطلان آن خواهد شد و اگر مطلق تعليق، عقد را باطل نكند دست كم در برخى از صور و فى الجمله تعليق، عقد و ايقاع را باطل مى كند.

فقها، عقد و ايقاع معلّق را باطل دانسته اند و بر چنين عقود و ايقاعاتى، آثار حقوقى عقد و ايقاع صحيح را بار نمى كنند، لكن برخى از عقود و ايقاعات را از اين قاعده كلى (بطلان عقد و ايقاع معلّق) خارج كرده اند و آنها را صحيح دانسته اند. افزون بر آن، برخى از فقها، حتى در عقود و ايقاعاتى كه معتقدند: تعليق موجب بطلان است، برخى از اقسام آن را جايز دانسته اند و گفته اند: اگر معلّق عليه، معلوم الحصول حالى و يا استقبالى باشد، تعليق، مبطل عقد نيست، مانند آن كه فروشنده دانا به جمعه بودن امروز، بگويد: (كتابم را فروختم، اگر امروز جمعه باشد.)

مورد اوّل. عقود جايز و اذنى: برخى از فقها، تنجيز را از شروط عقود لازم دانسته اند و معتقدند: تنجيز از شرايط عقود لازم است كه پس از انعقاد آن، دو طرف عقد، حق به هم زدن آن را ندارند و بايد بدان پاى بند باشند. در نتيجه، تعليق چنين عقودى موجب بطلان آن خواهد شد، امّا در عقود جايز و اذنى، چون: وكالت، مضاربه و… تنجيز شرط نيست و براى همين، تعليق آن موجب بطلان نمى گردد، زيرا دليل اجماع بر اعتبار تنجيز، در اين گونه عقود ثابت نشده و نه تنها، قطع و يقينى بر تحقق اجماع، در اين گونه عقدها نيست، بلكه حتى ظنّ بر تحقق اجماع در عقود جايز و اذنى، وجود ندارد. (مبانى العروة الوثقى، ابوالقاسم خوئى، كتاب المضاربه، ج ۳، ص ۲۰۱؛ مجمع الفائدة والبرهان، ج ۹، ص ۵۳۳؛ مجمع الفائدة والبرهان، ج ۹، ص ۵۳۴)

ديگر آن كه در اين گونه عقود، الزام يا التزامى نيست، تا تعليق مانع آن باشد، چنانكه برخى از فقها، از جمله: محقق قمى، بر آن تصريح كرده و براساس آن، تعليق را در وكالت، جايز دانسته است. (مبانى العروة الوثقى، ابوالقاسم خوئى، كتاب المضاربه، ج ۳، ص ۲۰۱؛ مجمع الفائدة والبرهان، ج ۹، ص ۵۳۳؛ مجمع الفائدة والبرهان، ج ۹، ص ۵۳۴)


مورد دوم. عقود و ايقاعات معلّق ذاتى: بسيارى از عقدها، چون: بيع، اجاره، وكالت، نكاح، مضاربه و… ذاتاً بر شرط يا وصفى معلّق نيستند و تعليق، بر آنها عارض مى شود. آن چه تا به حال گفتيم، درباره اين دسته از عقود و ايقاعات بود، امّا در حقوق اسلامى، عقدهايى وجود دارد كه ذاتاً بر شرط يا وصفى معلّق است و در واقع، ذات و اصل عقد، بى تعليق نيست و گويا، بى تعليق، اصل عقد تحقق نمى يابد، مانند: عقد وصيت، تدبير و نذر و سبق و رمايه و كتابت كه بررسى جداگانه هريك، در اندازه اين نوشته نيست.

نكات جالب توجه، در مورد عقود و ايقاعات معلّق ذاتى:
نخست آن كه تعليق اين گونه عقود و ايقاعات، تنها بر شرطى صحيح است كه در مفهوم و حقيقت آن مداخله دارد و بى آن، ماهيت عقد و ايقاع پديدار نمى شود، امّا تعليق عقود و ايقاعات ياد شده، بر ديگر قيود و شروط جايز نيست؛

ديگر آن كه عقود و ايقاعاتى كه ذاتاً معلّق اند، تخصصاً و موضوعاً از بحث تعليق اصطلاحى خارج مى شوند و در واقع، بيان موارد فوق، استطرادى و در جهت توضيح مسأله است. بدين جهت، عقود و ايقاعات را از اين نگاه، مى توان بر دو قسم آورد:

۱. عقود و ايقاعات معلّق ذاتى، مانند: وصيت، نذر، تدبير، سبق و رمايه و…؛

۲. عقود و ايقاعاتى كه ذاتاً معلّق نيستند، مانند: بيع، نكاح، اجاره، طلاق و….

بحث ما، در واقع درباره قسم دوم بوده، امّا قسم اوّل، از بحث بيرون است، زيرا بى تعليق اين گونه عقود و ايقاعات بر امور فوق، اصل عقد و ايقاع تحقق نمى يابد و گويا اصل تحقق ماهيت چنين عقود و ايقاعات، به امور فوق وابسته است.

مورد سوم. ظهار: از ايقاعاتى كه تعليق در آن جايز شمرده شده، ظهار است. مشهور فقهاى شيعه، تنجيز را از شروط عمومى ظهار مى دانند و تعليق آن را به شرط يا وصف، موجب بطلانش. (تحرير الاحكام، ج ۲، ص ۶۱؛ قواعد الاحكام، ج ۲، ص ۶۳؛ شرح اللمعة الدمشقية، ج ۶، ص ۱۲۸؛ اللمعه الدمشقيه، ص ۲۱۵؛ شرايع الاسلام، ج ۳، ص ۶۲۵؛ الانتصار، ص ۱۴۱؛ الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى، ج ۲۵، ص ۶۴۴؛ ايضاح الفوائد، ج ۳، ص ۴۱۱؛ جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۱۰۵) برخى از فقها، در مسأله، ادعاى اجماع كرده اند (الانتصار، ص ۱۴۱؛ شرح اللمعةالدمشقية، ج ۶، ص ۱۲۸) و بر اعتبار تنجيز، در ظهار به روايت قاسم بن محمد از امام رضا (ع)، استناد مى كنند.

برخى از فقها، بويژه متأخران، در برابر ديدگاه مشهور، (جواهر الكلام، ج ۳۳، ص ۱۰۷) تعليق ظهار را بر شرط (نه وصف) جايز دانسته اند و معتقدند: تعليق ظهار بر شرط، صحيح است و موجب بطلان آن نمى گردد. (شرح اللمعةالدمشقية، ج ۶، ص ۱۲۸؛ شرح اللمعةالدمشقية، ج ۶، ص ۱۲۹؛ قواعد الاحكام، ج ۲، ص ۸۵؛ ارشادالاذهان ج ۲، ص ۵۴؛ مختصرالنافع، ص ۲۰۵)

گويا اوّلين فقيهى كه تعليق بر شرط را جايز شمرده، على بن بابويه در كتاب فقه الرضا، بوده است. وى در بحث تعليق ظهار مى آورد: اگر مرد بگويد: (هى عليه كظهر امّه إن فعل كذا وفعلت كذا وكذا.) بر مرد مظاهر، كفاره واجب نيست، مگر آن كه شرطش تحقق يابد (فقه الرضا، ص ۲۳۶) و سپس شيخ طوسى در الخلاف و محقق حلّى در مختصر النافع و علامه حلّى و فخرالمحققين و شهيد اوّل و شهيد ثانى و… بدان تصريح مى كنند.

مورد چهارم. يمين ۲۱۴: برخى از فقهاى شيعه، تعليق يمين را بر شرط مشيت الهى، صحيح دانسته اند، مانند آن كه كسى بگويد: (والله لأفعلن كذا إن شاء الله)؛ به خدا قسم، فلان كار را مى كنم، اگر خداوند بخواهد. بنابراين، تعليق يمين بر مشيت الهى، برخلاف بسيارى از عقود و ايقاعات موجب بطلان آن نمى گردد، لكن تعليق به مشيت، از انعقاد يمين جلوگيرى مى كند و اجازه نمى دهد، يمين معلّق بر مشيت الهى، تحقق يابد. (السرائر، ج ۳، ص ۴۱؛ اللمعةالدمشقيه، ص ۹۳؛ شرايع الاسلام، ج ۶۳، ص ۷۱۱؛ ايضاح الفوائد، ج ۴، ص ۳؛ نهايةالمرام، سيد محمد عاملى، ج ۲، ص ۳۲۱، جامع المدارك، ج ۵، ص ۵۳)
يمين در لغت، عضوى از اعضاء بدن است (دست راست) و در شرع، سوگند به خداوند يا اسماء خاص وى را براى تحقق و تأكيد كارى گويند كه ممكن است در آينده انجام گيرد. برخى در وجه نام گذارى آن به يمين گفته اند: چون مردمان عرب در هنگام سوگند خوردن، دستان راست خود را در هم قرار مى دادند، براى همين بدان يمين گفته اند. فقها يمين را بر اقسامى تقسيم نموده اند:
الف. يمين لغو: عبارت است از سوگند خوردن بدون قصد؛
ب. يمين غموس عبارت است از سوگند خوردن به دروغ عمداً؛
ج. يمين مناشده: عبارت است از سوگند خوردن بر ديگرى براى اين كه عملى را انجام دهد و يا ترك كند؛
د. يمين عقد: عبارت است از سوگند بر انجام يا ترك كارى در آينده؛
(جواهرالكلام، ج ۳۵، ص ۲۲۳ -۲۲۶؛ شرح اللمعةالدمشقية، ج ۳، ص ۴۸؛ ايضاح الفوائد، ج ۴، ص ۳)


مورد پنجم. كفالت: بنابر ديدگاه برخى از فقها، تعليق در عقد كفالت، جايز است.

مشهور فقهاى شيعه، تنجيز را در كفالت شرط كرده اند و معتقدند: عقد كفالت بايد بى تعليق به شرط، يا وصف باشد، (تذكرةالفقهاء، ج ۲، ص ۱۰۲ و قواعدالاحكام، ج ۱، ص ۱۸۲؛ ايضاح الفوائد، ج ۲، ص ۹۸؛ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۸۶؛ اللمعةالدمشقيه، ص ۱۴۶؛ الروضةالبهيه، ج ۴، ص ۱۵۵) لكن برخى از فقها، به استناد روايتى از امام صادق (ع) تعليق كفالت را در صورتى كه كفيل بگويد: (إن لم أحضره كان عليّ كذا؛ اگر چيز كفالت شده را نياوردم، فلان مبلغ را بپردازم.) جايز دانسته اند. (قواعد الاحكام، ج ۱، ص ۱۸۲؛ ايضاح الفوائد، ج ۲، ص ۹۸؛ جامع المقاصد، ج ۵، ص ۳۹۳)

فهرست منابع:
(۱) قرآن کریم؛
(۲) لغت نامه، دهخدا؛
(۳) لسان العرب، محمد بن مکرم ابن منظور؛
(۴) تاج اللغة وصحاح العربیه، اسماعیل بن حماد جوهری؛
(۵) مجمع البحرین، شیخ فجرالدین طریحی؛
(۶) اساس البلاغة، ابوالقاسم زمخشری؛
(۷) المنجد فی اللغة، لویس معلوف؛
(۸) شرایع الاسلام، محقق حلّی؛
(۹) تذکرة الفقهاء، علامه حلّی؛
(۱۰) شهید ثانی، شرح لمعه؛
(۱۱) کشف اللثام، محمد فاضل هندی؛
(۱۲) مسالک الافهام، شهید ثانی (چاپ جدید) ؛
(۱۳) الجامع للشرایع، ابوسعید حلّی؛
(۱۴) کفایة الاصول، محمد کاظم محقق خراسانی؛
(۱۵) المنطق، محمدرضا شيخ مظفر؛
(۱۶) الفصول فى الاصول، شيخ محمدحسين بن عبدالرحيم؛
(۱۷) اجود التقريرات، ابوالقاسم خوئى؛
(۱۸) الاصول العامه، محمدتقى حكيم؛
(۱۹) اصطلاحات الاصول، ميرزا على مشكينى؛
(۲۰) مجموعه قوانين حقوق مدنى؛
(۲۱) حقوق مدنى (قواعد عمومى) دكتر كاتوزيان؛
(۲۲) جامع المقاصد، شيخ على محقق كركى؛
(۲۳) نضد القواعد الفقهيه، عبدالله فاضل مقداد؛
(۲۴) مستمسك عروة الوثقى، محسن حكيم؛
(۲۵) القواعد والفوائد، محمد بن مكى شهيد اوّل؛
(۲۶) مصباح الفقاهة، ابوالقاسم خوئى؛
(۲۷) مبانى العروة الوثقى، ابوالقاسم خوئى؛
(۲۸) حاشية المكاسب، محمدحسين محقق كمپانى؛
(۲۹) حاشية المكاسب، محمدكاظم محقق يزدى؛
(۳۰) حاشية المكاسب، على محقق ايروانى؛
(۳۱) منية الطالب فى حاشية المكاسب، محمدحسين نائينى؛
(۳۲) العناوين الفقهيه، مير عبدالفتاح مراغى؛
(۳۳) البيع، روح الله خمينى؛
(۳۴) حقوق مدنى، دكتر سيد حسن امامى؛
(۳۵) جواهر الكلام، محمدحسن نجفى؛
(۳۶) المكاسب، مرتضى انصارى؛
(۳۷) مقالات حقوقى، دكتر ابوالقاسم گرجى؛
(۳۸) العروة الوثقى، محمدكاظم يزدى؛
(۳۹) الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى؛
(۴۰) ايضاح الفوائد، محمد فخرالمحققين؛
(۴۱) علم اصول الفقه، محمدجواد مغنيه؛
(۴۲) شرح تبصرة المتعلمين، ضياءالدين عراقى؛
(۴۳) الفقه على المذاهب الخمسة، محمدجواد مغنيه؛
(۴۴) المبسوط، ابوجعفر طوسى؛
(۴۵) الخلاف، ابوجعفر طوسى؛
(۴۶) الجامع الشرايع، يحيى بن سعيد حلى؛
(۴۷) تحرير الاحكام، حسن بن يوسف حلى؛
(۴۸) مختلف الشيعه، حسن بن يوسف حلى
(۴۹) ارشاد الاذهان، حسن بن يوسف حلى؛
(۵۰) شرايع الاسلام، جعفر بن حسن حلّى؛
(۵۱) اللمعة الدمشقية، جمال الدين شهيد اوّل؛
(۵۲) الدروس، جمال الدين شهيد اول؛
(۵۳) جامع المقاصد، محقق كركى؛
(۵۴) كشف الرموز، حسن فاضل آبى؛
(۵۵) الانتصار، سيد مرتضى علم الهدى؛
(۵۶) الكافى، ابوالصلاح حلبى؛
(۵۷) ايضاح الفوائد، محمد فخر المحققين؛
(۵۸) كفاية الاحكام، محمدباقر سبزوارى؛
(۵۹) الحدائق الناضرة، يوسف بحرانى؛
(۶۰) رياض المسائل، سيد على طباطبائى؛
(۶۱) مفاتيح الشرايع، محمدمحسن فيض كاشانى؛
(۶۲) كنز العرفان، جمال الدين فاضل مقداد؛
(۶۳) بحوث فى الفقه، محمدحسين كمپانى؛
(۶۴) جامع المدارك، احمد خوانسارى؛
(۶۵) المغنى، عبدالله ابن قدامه؛
(۶۶) بدايع الصنايع، ابوبكر كاشانى؛
(۶۷) فتح العزيز فى شرح الوجيز، عبدالكريم رافعى؛
(۶۸) نيل الاوطار، محمد شوكانى؛
(۶۹) المجموع فى شرح المهذب، محيى الدين نووى؛
(۷۰) شرح الازهار، احمد مرتضى؛
(۷۱) الفقه على المذاهب الاربعه، عبدالرحمن الجزايرى؛
(۷۲) مجموعه كامل قانون مدنى؛
(۷۳) حقوق مدنى، اعمال حقوقى دوره مقدماتى، ناصر كاتوزيان؛
(۷۴) فقه الرضا، على بن بابويه؛
(۷۵) المقنع، محمد صدوق؛
(۷۶) الهدايه؛
(۷۷) المراسم العلويه، حمزه سلار؛
(۷۸) المهذب، عبدالعزيز ابن براج؛
(۷۹) جواهر الفقه، قاضى ابن براج؛
(۸۰) الوسيله، ابن حمزه طوسى؛
(۸۱) السرائر، محمد ابن ادريس؛
(۸۲) مختصر النافع، ابوالقاسم حلى؛
(۸۳) قواعد الاحكام، حسن بن يوسف حلى؛
(۸۴) تبصرة المتعلمين، علامه حلّى؛
(۸۵) اللمعة الدمشقيه، شهيد اول؛
(۸۶) شرح اللمعة الدمشقية، شهيد ثانى؛
(۸۷) مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبيلى؛
(۸۸) بداية المجتهد، محمد ابن رشد؛
(۸۹) مغنى المحتاج، محمد شربينى؛
(۹۰) المدونة الكبرى، ابوسعيد سحنون؛
(۹۱) نهاية المرام، سيد محمد عاملى؛
(۹۲) شرايع الاسلام، نجم الدين حلى؛
(۹۳) وسائل الشيعه، محمد حر عاملى؛
(۹۴) الكافى، محمد بن يعقوب كلينى؛
(۹۵) المستدرك، ابوبكر حاكم نيشابورى؛
(۹۶) دعائم الاسلام، ابوحنيفه قاضى نعمان؛
(۹۷) مستدرك الوسائل، حسين نورى؛
(۹۸) شرايع الاسلام، ابوالقاسم حلى؛
(۹۹) الروضة البهيه فى شرح اللمعة الدمشقيه، شهيد ثانى؛
(۱۰۰) المبسوط، شمس الدين سرخسى؛
(۱۰۱) المبسوط، ابوجعفر طوسى؛
(۱۰۲) معالم الدين، ابن شهيد ثانى شيخ حسن؛
(۱۰۳) نضد القواعد الفقهيه، جمال الدين فاضل مقداد؛
(۱۰۴) صحاح العربيه، اسماعيل بن حماد جوهرى؛
(۱۰۴) مجمع البحرين، شيخ فجرالدين طريحى؛
(۱۰۵) مسالك الافهام، زين الدين شهيد ثانى، چاپ قدیم؛