ثبات و تغییر(خام)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
ثبات و تغيير
چكيده: مقاله حاضر مشتمل بر شانزده ملاحظه بر مقاله »ثبات و تغيير« از كتاب »تضاد و تعارض در فقه اسلام« است. اين ملاحظات در مجموع، شش ضعف را در اين فصل از كتاب نام برده نشان داده است: ۱. نپرداختن به مباحث روشى و تحليلىِ درجه يك; ۲.نپرداختن به زواياى مهم‌تر موضوع; ۳. خلط ميان فقه و قانون; ۴.فقدان معيار ارزش‌گذارى تحولات جوامع اسلامى كه آيا سير صعودى دارند يا نزولى; ۵. پر رنگ كردن تأثير فرهنگ بر فقه و قانون و كم رنگ كردن تأثير فقه و قانون بر فرهنگ; ۶. عدم مطالعه منابع شيعى.
واژگان كليدى: فقه، قانون، فرهنگ، حكم ثابت، حكم متغير.
تعارض‌ها و تضادهايى كه موضوع درس‌هاى گذشته بود، به جز موضوع خاص حقوق و اخلاق، جوانب فرعى و به هم پيوسته تضاد برترى است كه فقه اسلامى معاصر با آن روبه‌رو است يعنى تضاد ميان ثبات و تغيير در حقوق. وحى الهى، وحدت تعاليم ناشى از اجماع، تعبدگرايى در قالب نظريه تقليد و آرمان‌گرايى‌اى كه تعاليم شريعت را برنامه‌اى داراى اعتبار ابدى براى زندگى مى‌داند، همگى عواملى هستند كه موجب مى‌شوند حقوق، ثبات اكيدى داشته باشد. از سوى ديگر، تعقل بشرى در زمينه حقوق، اختلاف نظريات ناشى از آن، ليبراليسمى كه مقدس بودن نظريات سابق را انكار كرده و اجتهاد را روا مى‌شمارد، و رويكردى واقع‌بينانه به واقعيت‌هاى زندگى، همگى عناصرى هستند كه به تغيير و دگرگونى در حقوق رهنمون مى‌شوند.(۱) در درس‌هاى گذشته خاطرنشان كردم كه چگونه فقه اسلامى معاصر تمايل دارد به منظور برآوردن نياز آشكار به تطبيق حقوق با شرايط جديد زندگى امروزى، بيشتر بر مفاهيم دسته دوم تأكيد ورزد تا بر مفاهيم دسته اول. هدف من در اين درسِ پايانى اين است كه به طور كلى پديده تغييرات اخير در نظام حقوقى اسلام و اهميت آن را در مورد تفكر رو به رشد فقهى(۲) بررسى نمايم. به اين ترتيب، رشته‌هاى (پراكنده) تعارض‌ها و تضادهايى كه قبلاً بررسى كردم نيز به هم نزديك مى‌شوند.
تغييراتى ماهوى كه دادگاه‌ها در چند دهه گذشته در محتواى حقوق شرعى خانواده اعمال كردهاند، از لحاظ اجتماعى داراى اهميت زيادى بوده است. وضعيت زنان، بى‌اندازه بهبود يافته است; براى مثال، از طريق رهاساختن آنان از نهاد ازدواج اجبارى كه توسط ولىّ‌شان صورت مى‌گرفت، حمايت از موقعيت آنان در دوران ازدواج با مُجاز دانستن ايشان به درج شروط يا قيود خاصى در عقد ازدواج كه عليه شوهر قابل اجرا هستند، دادن حق درخواست طلاق به آنان در صورت ارتكاب برخى از جرايم زناشويى توسط شوهر، و محدود ساختن حق شوهر در مورد چندهمسرى و طلاق يك‌طرفه; اما پيشرفت زنان مسلمان به سوى تساوى ميان زن و مرد، گرچه ممكن است به خودى خود هدف مطلوبى باشد،(۳) صرفاً بخشى از يك تحول بسيار بنيادى‌ترِ جامعه اسلامى است.
جامعه سنتى اسلام، بر گروه قبيله‌اىِ پدرتبار (agnatic) تكيه داشت; خانواده گسترده‌اى از خويشاوندان ذكور كه نسب آنان از راه واسطه‌هاى ذكور به جد مشتركى منتهى مى‌شد. اسلام معاصر شاهد فروپاشى فزاينده همبستگى قبيله‌اى و نيز از هم پاشيدگى پيوندها و سازمان قبيله‌اى بوده است. در بسيارى از مناطق و جوامع، واحد اصلى جامعه، گروه خانوادگى بلافصل‌ترى است كه از والدين و فرزندان آنان در خط عمودى تشكيل مى‌يابد، و در اين گروه زنان طبيعتاً مقامى منيع‌تر و نقشى پرمسئوليت‌تر به دست آورده‌اند.
تحولات جديد در قلمرو حقوق، اين مفهوم جديد از مسئوليت‌ها و پيوندهاى خانوادگى را به طرق گوناگونى منعكس كرده است; اما به ويژه، شايد از طريق برخى از تغييرات مهمى باشد كه در حقوق ارث پديد آمده است. به موجب قواعد سنتى ارث در فقه اهل‌سنت، سهم‌الإرث دختر يا نوه اناثى كه تنها فرزند بازمانده متوفاست، نصف تركه است، و نصف ديگر آن به برادران يا خويشان ذكور پدرى دورتر متوفا تعلق مى‌گيرد; اما امروزه، طبق حقوق عراق، هريك از فرزندان اناث متوفا تمامى خويشان ذكور پدرى را به كلى از ارث محروم مى‌سازند، همان‌طور كه در حقوق تونس، دختر يا نوه اناث پدرى، تمام خويشان ذكور پدرى را محروم مى‌كند.(۴) در مورد حقوق وصيت، اصلاح مهم ديگرى صورت گرفته كه در اين زمينه شايان ذكر است. مطابق اجماع مراجع سنتى اهل‌سنت، وصيت شخص به نفع خويشاوندى كه طبق قواعد ارث، وارث قانونى محسوب مى‌شود و سهمى از ارث را مستحق است، اعتبارى ندارد; اما در سودان، مصر و عراق، اين قاعده اكنون ملغى گرديده و موصى مختار است به نفع هركسى كه مى‌خواهد، در محدوده يك سوم از اصل تركه وصيت كند.(۵)
احتمالاً هدف اصلى از اصلاح مذكور، اين بوده است كه به موصى اجازه داده شود از راه تخصيص مقدار بيشترى از اموال خود به ورّاثى كه فكر مى‌كند نيازمندترند، بين ورّاث قانونى خود فرق گذارد; اما در عين حال، موصى اكنون مى‌تواند سهمى از دارايى‌اش را كه در صورت نبودن اين وصيت، حق خويشاوندان خانواده بلافصل‌اش محدود به آن بود، به طور چشمگيرى افزايش دهد. به اين ترتيب، قاعده مذكور ممكن است به نفع همسر يا دختر يا نوه اناث وى به كار گرفته شود، تا سهمى از كل تركه را كه توسط برخى از اقوام پدرى دور به عنوان ارث قابل مطالبه است، كاهش دهد; به تعبير ديگر، اين قاعده اختيارى (rulepermissive) ممكن است به نتايجى شبيه آنچه از قواعد آمره (rules mandatory) ارث مورد نظر است و اندكى پيش، آنها را ذكر كردم، منتهى گردد; يعنى تقويت ادعاهاى ارث گروه خانوادگى بلافصل‌تر، در برابر ادعاهاى وارثان قبيله‌اى.(۶)
تغييراتى كه در سال‌هاى اخير در نحوه اجراى شريعت به وسيله دادگاه‌ها پديد آمده، درست همانند اصلاحات ماهوىِ مذكور (در باب ارث و وصيت) اساسى بوده‌اند. اكنون در سرتاسر خاورميانه، به طور كلى حقوق شرعى خانواده در قالب قوانين جديد بيان شده است، و تنها در صورتى بايد به منابع فقهى معتبر سنتى مراجعه كرد كه مقرره مرتبط و صريحى در قانون جديد يافت نشود، يا مشكلات تفسيرى روى دهد. همچنين در اغلب كشورها نظام قضايى نوسازى گرديده، يا در حال نوسازى است، تا به عنوان مثال، پيش‌بينى صلاحيت رسيدگى پژوهشى را دربر بگيرد. در مصر و تونس، محاكم شرع به عنوان واحدى مستقل از بين رفته‌اند و اكنون حقوق شرعى از طريق نظام واحدى از دادگاه‌هاى ملى اجرا مى‌شود. اگرچه قضات شرع در زمره كارمندان دادگاه‌هاى ملى درآمده‌اند، احتمالاً نظام جديد سرانجام به تغييرى عميق در شخصيت قضاتى كه حقوق شرعى را اجرا مى‌كنند، منجر خواهد شد. در واقع، يكى از اهدافِ تدوين (codification) شريعت (تدوين شريعت در قالب قانون) اين بود كه محتواى آن را براى قضات سهل‌الوصول‌تر سازند; قضاتى كه تخصص و مهارت‌هاى ويژه‌اى را كه براى فهم حقوق از متون فقهى پر پيچ و خم عربى ضرورى است، فرا نگرفته بودند.
در پشت اين تحولات و حامى آنها، نظام رو به تحولى از آموزش فقه در زمره دروس حقوقى است. امروزه آموزش فقه با استفاده از كتب درسى جديد و غيره، به منزله يكى از اجزاى لاينفك برنامه كلى آموزش حقوق درآمده است. گرايشى كه در پس همه اين تحولات نهفته است، به قدر كافى روشن است و آن اين است كه شريعت در زمينه روابط خانوادگى كه اكنون شريعت عموماً به همين روابط محدود شده است بايد از لحاظ بيان شدن در قالب قوانين، از لحاظ آيين دادرسى و شيوه‌هاى دادگاه‌هايى كه شريعت در آنها اجرا مى‌شود، و از لحاظ شيوه‌هاى آموزش حقوقى، با معيارهاى معمول در حقوق رايج (lawgeneral) يعنى حقوق مدنى، حقوق تجارت، و حقوق كيفرى كه در اصل از منابع اروپايى وام گرفته شده و اكنون بخشى از شيوه زندگى مسلمانان گرديده‌اند منطبق گردد. به اين ترتيب اختلافى كه ميان حقوق شرعى خانواده از يك سو و حقوق رايج از سوى ديگر، وجود داشته است، كاهش خواهد يافت، و شريعت جزء لاينفك نظام حقوقى ملى خواهد شد. نتيجه بديهى اين خواهد بود كه شريعت ظاهراً از دين جدا مى‌شود، البته نه به اين معنا كه ديگر مُفاد دينى نخواهد داشت، بلكه به اين معنا كه ارتباط انحصارى و تنگاتنگى را كه سابقاً با شخصيت‌ها و نهادهاى دينى داشت، از دست مى‌دهد و در عوض، در قلمرو كارى حقوق‌دان حرفه‌اى قرار مى‌گيرد.
البته چنين تحولى، منتقدانى سرسخت دارد. شايد بتوانم در اينجا به‌طور گذرا به يك تجربه شخصى كه با اين مطلب ارتباط دارد، اشاره كنم. در سال ۱۹۶۶ افتخار داشتم كه در تأسيس مركزى براى مطالعات حقوقى اسلام در دانشگاه »احمدو بِلّو«۲ واقع در ايالات شمالى نيجريه مشاركت داشته باشم. به طور كلى، هدف از تأسيس اين مركز اين بود كه مطالعات حقوقى اسلام را بر پايه‌اى نو بنا نهد، و اين امر به تأييد قاضى‌القضات و فقهاى برجسته و قضات دادگاه شرعى استيناف رسيده بود. اما هنگام بررسى مسئله محل جغرافيايى آن مركز، اين نظر مطرح شد كه مركز يادشده بايد بخشى از دانشكده مطالعات عربى و اسلامى (دينى) باشد كه در حدود يكصد مايلى دانشكده حقوق قرار داشت. سرانجام پس از مقدارى بحث و گفت‌وگو، به اين نتيجه رسيدند كه محل مناسب، درون دانشكده حقوق است.
اما تغييرات اخير در ماهيت و شكل شريعت، چيزى نيست جز نمودهاى خارجى يك تغيير اساسى در دل فلسفه حقوق اسلام. برخلاف تركيه كه در دهه ۱۹۲۰ شريعت را به كلى كنار گذاشت و به جاى آن قانون مدنى سوئيس را پذيرفت، ديگر كشورهاى اسلامى خاورميانه اصلاح حقوقى را از راه تحول تدريجى (evolution) طى كردند، نه از راه انقلاب (revolution) جريان تطبيق شريعت با شرايط زندگى جديد، در ابتدا جريانى موقتى بود. نظريه سياست شرعى كه توسط مقامات حاكم و به منظور تحديد صلاحيت دادگاه‌هاى شرعى از راه وسايل شكلى (آيين دادرسى) يا به منظور وادار ساختن آنها به اجراى برخى از نظريات مذاهب ديگر به كار گرفته شد در ثبات تعاليم شريعت تزلزلى جدى ايجاد نكرد. اما هنگامى كه اصلاح‌طلبان آشكارا به مخالفت با تعاليم سنتى پرداختند و مدعى حق تفسير وحى الهى در پرتو نيازهاى فعلى جامعه شدند، وضعيت كاملاً جديدى پيش آمد. در اين زمان تغييرات حقوقى، مشروع و مطلوب تلقى گرديد و نه صرفاً به عنوان انحرافى ضرورى از معيارى آرمانى و تغييرناپذير.(۷)
امروزه از درون اين پيشرفتِ جنبش اصلاحى، رويكرد آشكار و جديدى به مسئله اساسى نقش و ماهيت اوامر الهى در حقوق، در حال پديدار شدن است. رويكرد فقه كلاسيك و سنتى (jurisprudencetraditional andclassical) به اين مسئله، بر دو پيش‌فرض اساسى و ترديدناپذير استوار بود: اول اينكه، وحى الهى احكام و موازينى را مقرر داشته است كه در تمام شرايط و براى همه زمان‌ها معتبر است; دوم اينكه وحى الهى، به طور مستقيم يا غيرمستقيم، به هر مسئله حقوقى پاسخ مى‌دهد. خلاصه اينكه وحى الهى، جامع و داراى اعتبار ابدى است. فلسفه حقوق اسلامى معاصر، هيچ‌يك از اين دو پيش‌فرض را بى‌قيد و شرط نمى‌گذارد.
از يك طرف، حمايت محسوسى از اين نظريه ديده مى‌شود كه خودِ امر الهى تصويرى از يك نظم اجتماعى متغير را ارائه مى‌كند. حبيب بورقيبه، رئيس‌جمهور تونس در نطق راديويى خود كه به منظور معرفى قانون جديد احوال شخصيه كه در سال ۱۹۵۷ به اجرا گذاشته شد، ايراد كرد به طور نسبتاً آشكار همين رويكرد را اختيار كرد. چنانكه قبلاً گفتم، قانون مذكور، چندهمسرى را ممنوع ساخت. به تصريح مقدمه اين قانون، مبناى حقوقى حكم يادشده آن است كه اوضاع امروزين، اجراى صحيح شرط قرآنى »رفتار عادلانه بين همسران«۳ را ناممكن ساخته است; اما رئيس‌جمهور در سخنرانى خود به اين نكته اشاره كرد كه: »عقايدى كه در گذشته معتبر بود، امروزه روح بشر را جريحه‌دار مى‌سازد همچون چندهمسرى... « و در ادامه افزود: »در قرن بيستم، چندهمسرى غيرقابل قبول گرديده و هر شخصِ داراى عقل سليم آن را باورنكردنى مى‌داند«; چون وى اين مطلب را هم اعلام كرد كه اين قانون »هيچ‌يك از اصول اسلامى را نقض نكرده است«، بايد نتيجه گرفت كه به نظر وى مقصود از تجويز چندهمسرى در قرآن، اين نبوده است كه در همه زمان‌ها و مكان‌ها قابل اجرا باشد.
اتخاذ چنين رويكردى به وحى الهى، در رابطه با آن دسته از احكام و نهادهاى قرآنى كه از ماهيت اختيارى برخوردارند، مانند چندهمسرى و برده‌دارى، نسبتاً آسان است. چنين موضوعاتى در قلمرو اصل اباحه يا جواز (tolerance) شارع قرار مى‌گيرند و همواره حمايت چشمگيرى از اين نظريه وجود داشته است كه اگر مصلحت عمومى اقتضا كند، حاكم سياسى مى‌تواند امرى را كه وحى الهى مباح يا جايز دانسته است، محدود يا حتى ممنوع سازد. گفته مى‌شود كه معناى خاص دستور قرآن مبنى بر »اطاعت از خداوند، پيامبر وى، و اولوا الامر« همين است; اما در رابطه با آن دسته از احكام قرآن كه از ماهيت امرى برخوردارند از قبيل دستور صريح به قطع دست سارق و شلاق زدن زناكار قضيه متفاوت است. تا آنجا كه من مى‌دانم، اين واقعيت كه احكام قرآنى يادشده در بسيارى از جاها و به مدت طولانى متروك بوده‌اند، هرگز بر اين اساس توجيه نمى‌شده است كه مقصود از احكام مذكور اين نبوده كه در تمام زمان‌ها اجرا شود. اگر چنين نظرى وجود مى‌داشت، نيمه‌هشيار (Subconscious) و ابرازنشده باقى مى‌مانْد.(۸) خبر دارم كه در پاكستان برخى گفته‌اند كه إعمال مجازات‌هاى خشن قرآنى در مورد روابط جنسى خارج از ازدواج، در اوضاع و احوال زندگى كنونى غيرعادلانه‌ترين كار است، و دليل اجمالى آنها اين بود كه امروزه ادبيات، سينما، و تلويزيون چنان وسوسه و تحريك شديدى را به سوى اين اعمال ايجاد مى‌كنند كه ارتكاب آنها اجتناب‌ناپذير است. اما اين استدلال، استدلالى مماشاتى است كه معلول انحطاط ادعايى جامعه جديد است، و به هيچ وجه اعتبار هميشگى مجازات‌هاى قرآنى را كه بخشى از برنامه آرمانى امور به حساب مى‌آيند، زير سؤال نمى‌برد. در واقع، امروزه در پاكستان حركتى به چشم مى‌خورد كه درصدد است مجدداً بر اين موضوع اساسى پافشارى ورزد. كارنِليُوس (.CorneliusR.A) كه تا همين اواخر رئيس دادگاه عالى پاكستان بود، به طرفدارى از برقرارى دوباره قطع دست به عنوان آخرين مجازات سرقت پرداخته است; و با خبر شدم كه علما و فقهايى كه اكنون به بازنگرى (restatement) حقوق اسلامى كه قرار است در آينده در پاكستان اجرا شود، مشغول‌اند، به طور جدى در حال بررسى اين موضوع هستند.
اما در باب نظريه كلاسيك جامع بودن وحى الهى و اين اصل ناشى از آن كه هر قاعده حقوقى بايد به طور مستقيم، از راه تكيه داشتن بر متن صريحى از قرآن يا سنت، يا به طور غيرمستقيم، به كمك استنتاج قياسى از آن دو، از وحى الهى سرچشمه گرفته باشد; به تدريج راه را براى اين نظر باز كرده است كه عقل انسان آزاد است تا يك قاعده حقوقى را تعيين كند، مگر آنكه وحى الهى صريحاً حكم موضوع مورد نظر را معيّن كرده باشد. بنابراين غير از موازينى كه صريحاً در قرآن يا سنت وضع شده است، براى (اعتبار) يك قاعده حقوقى هيچ دليل موجه ديگرى به جز دليل كلى ارزش و مطلوبيت اجتماعى آن لازم نيست. هم قوه مقننه و هم قوه قضائيه پاكستان اين نظر را صريحاً تأييد كردهاند.(۹)
»فرمان احكام خانواده اسلامى« در سال ۱۹۶۱، قاعده وراثت نوه‌هاى يتيم متوفا به جانشينى (از پدر يا مادرشان) را در نظام ارث گنجانيد. اكنون چنين نوه‌اى دقيقاً به جاى پدر يا مادر خود كه قبل از پدر يا مادرش درگذشته است، مى‌نشيند و مستحق است كه از تركه جدش، سهم‌الإرثى را كه پدر يا مادرش در صورت زنده بودن دريافت مى‌كرد، به ارث بَرَد. بايد يادآورد شد هنگامى كه اصلاح‌طلبان مصرى در سال ۱۹۴۶ درصدد برآمده بودند كه به همين هدف اجتماعى، يعنى تأمين آتيه نوه‌هاى يتيم، از طريق حقوق ارث دست يابند، دريافته بودند كه بايد به طور غيرمستقيم و از مسير قاعده وصيت اجبارى پيش روند; زيرا حجيت انحصارى وحى الهى، يعنى »آيه وصيت«، تنها براى چنين قاعده‌اى قابل طرح بود. اما اصلاح‌طلبان پاكستانى دريافتند كه مى‌توانند اين قاعده جانشينى (ارث نوه‌هاى يتيم به نيابت از پدر يا مادرشان) را صرفاً به دليل اينكه مخالف هيچ‌يك از قواعد ويژه ارث در قرآن و سنت نيست، مستقيماً وارد نظام ارث كنند.(۱۰)
قضات دادگاه عالى لاهور در دعواى »خورشيدجان عليه فضل‌داد، در سال ۴۱۹۶۴ همين نظريه را بيان كردند. موضوع حقوقى مورد اختلاف در اين دعوا، مطلبى نسبتاً جزئى راجع به فسخ نكاح بود. در فقه سنتى حنفى عقد نكاحى كه ولىّ درباره دختر صغير خود منعقد مى‌كند، معتبر است; اما دختر وقتى بالغ شد حق دارد عقد نكاح را در صورتى كه آميزش صورت نگرفته باشد، فسخ كند. در دعواى يادشده، زنى ادعا كرد كه اجراى »خيار فسخ ناشى از بلوغ« را اعمال كرده، و مطابق آيين دادرسى معمول، دادخواستى براى حكم طلاق بر همين اساس ارائه كرد; اما پس از ارائه دادخواست و قبل از صدور هر نوع حكمى، حدوداً پانزده روز با شوهرش زندگى كرد. در نتيجه، اين سؤال مطرح شد كه آيا اين زندگى مشترك، حق زن در مورد فسخ ازدواج را باطل كرده است يا خير؟ دادگاه بدوى حكم داد كه حق وى از بين نرفته است، با اين استدلال كه آنچه ازدواج را به نحو مؤثرى منحل مى‌كند عبارت است از اعلام فسخ ازدواج توسط زن، به گونه‌اى كه در دادخواست وى آمده، نه حكم بعدى دادگاه. ازاين‌رو به هنگام زندگى مشترك، ازدواجى ميان آن دو وجود نداشته است; اما دادگاه بخش (CourtDistrict) درپى پژوهش‌خواهى شوهر، دادخواست طلاق را رد كرد، با اين استدلال كه طبق يك قاعده مسلّم در متون فقهى معتبر سنتى، در اين‌گونه موارد حكم دادگاه موجب انحلال نكاح است، نه صِرف اعلام زن; و در نتيجه، حكم داد كه دادخواست زن بايد ردّ شود; زيرا وى قبل از اينكه حق فسخ ناشى از بلوغ را به نحو مؤثرى اعمال كند، ازدواج را (با آميزش) كامل كرده است. پژوهش‌خواهى زن از اين حكم نزد دادگاه عالى، با اعتراض شوهر بر مبناى اين استدلال اساسى مواجه شد كه عدول دادگاه بدوى از يك قاعده مسلّم فقه اسلامى هيچ مجوزى نداشته است. اين موضوع اساسى، طبق آيين دادرسى پاكستان، به هيئت قضات ديوان عالى با تمامى اعضا، ارجاع داده شد. سؤالى كه مطرح شد، عيناً چنين بود: »آيا دادگاه‌ها مى‌توانند به دليل نظم عمومى، عدالت، انصاف، و وجدان پاك (consciencegood) نظرى مخالف با نظرات ائمه۵ و ديگر فقهاى مسلمان (يعنى نظريات مطرح شده در كتب فقهى معتبر) اختيار كنند؟«
در پاسخ اين سؤال، رأى مفصلى مشتمل بر حدود سى هزار كلمه مطرح شد و به تصديق خود اين رأى، به بررسى »موضوع گسترده فقه اسلام« منتهى شد; »كارى كه حتى براى متخصص‌ترين علماى اين رشته نيز به هيچ وجه ساده نيست، و بدون شك دشوارترين وظيفه‌اى است كه اعضاى اين هيئت عهده‌دار شدهاند«.
اما هيئت مذكور، با يك رأى مخالف، متهورانه تصريح كرد كه »اگر در موضوع مورد نظر دستورالعمل صريحى در قرآن و متون سنتى (يعنى، سنت) يافت نشود... دادگاه مى‌تواند دست به اجتهاد بزند و در اين كار بى‌ترديد از راهنمايى قواعد عدالت، انصاف، و وجدان پاك بهره‌مند شود... نظريات فقها و ائمه متقدم، سزاوار بيشترين توجه و رعايت‌اند و نمى‌توان با بى‌اعتنايى متعرض آنها شد; اما نبايد حق مخالفت با آنها را از دادگاه‌هاى امروزى دريغ داشت«. اين اظهارات به انكار نظريه تقليد در گسترده‌ترين مفهوم ممكن، منجر شد. دادگاه‌هاى امروزين ديگر ملزم نيستند كه از نظريات ماهوى مراجع سنتى يا از قواعد راجع به استدلال فقهى كه مبناى رسمى آن نظريات‌اند، پيروى كنند; زيرا واضح است كه مفاهيم »عدالت، انصاف، و وجدان پاك« قلمروى بسيار گسترده‌تر از اصل سنتى و مهم قياس دارند. اين امر تا حدودى حاكى از بازگشت به آزادى تفكر فقهى است كه اولين فقهاى مسلمان از آن با عنوان »رأى« برخوردار بودند.(۱۱)
پس به طور خلاصه، تفاوت اساسى ميان فلسفه حقوق سنتى و جديد، در اين است كه طبق نظريه سنتى، يك رويّه (practice) يا نهاد اجتماعى تنها با تأييد صريح وحى الهى مشروعيت مى‌يابد، اما طبق نظريه جديد، با فقدان هر نوع منعى از ناحيه وحى الهى. حقوق مى‌تواند به طور مشروع مبتنى بر نيازهاى اجتماعى و ناشى از آنها باشد، مشروط به اينكه از حدودى كه امر الهى تعيين كرده است، تجاوز نكند.
علاوه بر اين تغيير در تفكر فقهى، يعنى گذر از رويكرد سنتىِ آرمان‌گرايى بى‌طرفانه detached) (idealism به نگرشى كاركردى (approachfunctional) به مسئله حقوق در اجتماع، در مورد نقش دادگاه‌هاى متصدى اجراى حقوق نيز نظريه متفاوتى به وجود آمده است. قاضى به طور سنتى نه‌تنها به نظام انعطاف‌ناپذير آيين دادرسى و ادله اثبات پاى‌بند بود، بلكه به مجموعه‌اى دقيق و مفصل از قواعد حقوقى موجود در منابع فقهى معتبر نيز مقيد بود كه جايى براى ابتكار شخصىِ وى باقى نمى‌گذاشت يا به آن مجالى اندك مى‌داد; اما امروزه، تمايل بر اين است كه آزادى عمل بسيار گسترده‌اى به دادگاه‌هاى مُجرى شريعت داده شود تا به مشكلات جامعه رسيدگى كنند، به طورى كه اكنون دادگاه‌ها به ميزانى بسيار بيشتر از گذشته، وظيفه ارگان‌هاى داراى هدف اجتماعى واقعى را برعهده گرفته‌اند.
درباره مسائل زناشويى، امروزه دادگاه‌هاى كشورهاى خاورميانه نقش فعال و رو به افزايشى را به منزله متصديان اخلاق دينى و اجتماعى اسلام معاصر ايفا مى‌كنند.(۱۲) اكنون غالباً اجازه دادگاه شرط ضرورى عقد نكاح است. براى مثال، در سوريه و اردن اگر تفاوت سِنّى دو طرف چنان فاحش باشد كه دادگاه ازدواج آن دو را ناخوشايند بداند، مى‌تواند از صدور اجازه ازدواج خوددارى كند.( به نقل از: لوسى ويليامسون، گزارشگر بى. بى. سى در جاكارتا، دولت اندونزى اعلام كرده است كه از يك دهه پيش و با استقرار نظام دموكراتيك در اين كشور، آمار طلاق ده برابر شده است. براساس آمار و ارقام جديد وزارت امور مذهبى اندونزى، سال گذشته دويست هزار زوج در اندونزى از هم جدا شدهاند. اين در حالى است كه اين آمار در سال ۱۹۹۸ ميلادى فقط بيست هزار زوج بوده است.) همچنين، دادگاه‌هاى سوريه در دادن اجازه براى تعدد زوجات، بايد متقاعد شوند كه شوهر از لحاظ مالى مى‌تواند نفقه و خرجى مناسبى را براى چند همسر فراهم نمايد. در عراق دادگاه‌ها علاوه بر آن بايد متقاعد شوند كه در ازدواج چندهمسرىِ مورد نظر »نوعى منفعت مشروع وجود دارد«، و »اگر بيم آن رود كه ميان همسران به تساوى رفتار نشود«، مى‌توانند از صدور اجازه ازدواج خوددارى كنند. در مورد شوهرى كه حق طلاق خود را إعمال مى‌كند، اكنون دادگاه‌هاى تونس، سوريه، و به ميزانى كمتر، در مراكش، مى‌توانند به صلاح‌ديد خود غرامت مناسبى را به زن اعطا كنند.(۱۴)
شايد روشن‌ترين نمونه اين مسئوليت بزرگ‌تر و شخصى‌ترِ دادگاه‌هاى امروزين، در حقوق مربوط به حضانت اطفال پس از متاركه يا طلاق والدين آنها نهفته باشد.
طبق شريعت سنتى اسلام، ولى اصلى طفل، پدر، يا در صورت نبودن وى، يكى ديگر از خويشاوندان پدرى ذكور و نزديك اوست. ولى حق دارد بر تعليم و تربيت طفل نظارت كند، و خرجى و نفقه طفل نيز برعهده اوست; اما حق حضانت طفل، پس از جدايى والدين، اصولاً به مادر تعلق دارد. اين حق، مشروط به چند شرط است، ازجمله اينكه: مادر طفل، قابل اعتماد باشد، اقامت‌گاه وى در دست‌رس پدر يا ديگر اولياى طفل باشد، و مجدداً ازدواج نكند. طبق مذهب حنفى، حق حضانت مادر تا زمانى كه پسر هفت ساله و دختر نُه ساله شود، باقى مى‌ماند; و با انقضاى مدت حضانت مادر، سرپرستى نوجوان عموماً به پدر منتقل مى‌شود.(۱۵)
در دعاوى راجع به حضانت اطفال، وظيفه محاكم سنتى صرفاً اجراى اين قواعد صريح بود كه حضانت را اصولاً حقى براى مادر طفل در نظر مى‌گرفت; اما امروزه، حقوق بر اين نكته تأكيد مى‌ورزد كه حضانت تكليفى است كه بايد در راستاى بيشترين مصلحت طفل اجرا شود، و به دادگاه اختيار بسيار بيشترى مى‌دهد تا اين اصل را تحقق بخشد. براى مثال، »لايحه توجيهى« قانون ۱۹۲۹ مصر، اظهار داشت: »مصلحت عمومى اقتضا مى‌كند كه دادگاه در تصميم‌گيرى راجع به اينكه چه چيزى منفعت پسر را پس از هفت ساله شدن و دختر را پس از نُه ساله شدن بهتر تأمين مى‌كند، آزاد باشد«. در نتيجه، قانون مذكور مقرر داشت كه »اگر مصلحت اطفال اقتضا كند، قاضى مى‌تواند اجازه دهد كه حق حضانت زنان بر پسرها از هفت به نُه سال و بر دختران از نُه به يازده سال افزايش يابد«. علاوه بر اين، در سال ۱۹۳۲، سودان اختيار دادگاه‌ها در اين زمينه را تا رسيدن به سنّ بلوغ براى پسرها و تا شروع زندگى زناشويى براى دخترها افزايش داد. قانون ۱۹۵۳ سوريه به طور قابل ملاحظه‌اى اين مطلب را به رسميت شناخت كه ممكن است در شرايطى خاص، پدر براى حضانت اطفال خود بيش از خويشاوندان اناث به‌جز مادر، صلاحيت داشته باشد، در جايى كه مقرر مى‌دارد: »اگر زنى شوهر خود را رها كند، و فرزندانش بيش از پنج سال سن داشته باشند، قاضى مى‌تواند آنها را نزد هريك از زوجين كه مناسب مى‌داند، قرار دهد، مشروط به اينكه مصلحت طفل را رعايت كند«. همچنين، قانون ۱۹۵۷ تونس نيز صريحاً مقرر مى‌دارد كه منافع طفل بايد در تعدادى از جزئياتِ مختلف، بر قواعد صريح فقه سنتى مقدم شود; در حالى كه قانون ۱۹۶۱ عراق اعلام مى‌كند كه در دعاوى راجع به حضانت، قاضى بايد »طبق مصلحت طفل« تصميم بگيرد، و قاضى مى‌تواند »در صورتى كه مصلحت طفل اقتضا كند« حق حضانت مادر را به بيش از سنّ متداول افزايش دهد.
دادگاه‌هاى پاكستان رويكرد مشابهى را نسبت به مسائل حضانت اختيار كردهاند. در دعواى »زهره بگم عليه لطيف احمد منوَّر، در سال ۱۹۶۵«،۶ پژوهش‌خواه (زن) پس از گذشت دو سال از ازدواج كه در خلال آن، دو فرزند به دنيا آورده بود، پژوهش‌خوانده (شوهر) را ترك كرد تا نزد والدين خود برگردد و با آنان زندگى كند. هشت سال گذشت و در اين مدت شوهر نه به همسر و فرزندان خود سر زد و نه به آنها نفقه داد، و سپس زن را طلاق داد. اين امر به دعوايى طولانى در مورد مهريه زن و مطالبه نفقه فرزندان توسط وى منجر شد. سرانجام شوهر درخواست كرد كه حضانت اطفال، پسرى كه اكنون هشت ساله و دخترى كه نُه ساله بود، به وى واگذار شود.
دادگاه بدوى به پيروى از قواعدى كه در منابع سنتى درباره مدت حق حضانت مادر مقرر شده است، به مادر اجازه داد كه حضانت بر دختر را ادامه دهد، اما دستور داد پسر به پدرش تحويل داده شود; اما دادگاه عالى لاهور، پژوهش‌خواهى زن را در مورد آن حكم پذيرفت و به وى اجازه داد حضانت هر دو طفل را ادامه دهد. دادگاه اعلام كرد كه اگر حضانت اطفال به پدر واگذار شود، »اطفال كم و بيش خود را تحت سرپرستى بيگانه‌اى گرفتار مى‌بينند كه با مادرشان دعوايى طولانى و اندوه‌بار داشته است. در اين اوضاع و احوال احتمال مى‌رود كه اگر آنان را از مهر مادرشان دور كنند، رشد عاطفى و روانى‌شان كُند شود. دفاعيه (پدر) حمله متقابلى به دعواى حقوقىِ (مادر) عليه او بود، نه اينكه از فوران ناگهانى علاقه وى به رفاه فرزندان ناشى شده باشد«.
همچنين در دعواى »بهاراى عليه وزيرمحمد، در سال ۷۱۹۶۶ نيز دادگاه عالى اين قاعده صريح فقه حنفى سنتى را كه اگر زن مطلقه دوباره ازدواج كند، حق حضانت بر دختر صغير خود را از دست مى‌دهد، رد كرد، و به رغم ازدواج وى، درخواست پدر درباره حضانت طفل را كه از هنگام جدايى والدين نزد مادرش زندگى كرده بود، نپذيرفت. دادگاه اظهار كرد كه بهترين چشم‌انداز يك زندگى شاد براى طفل، اين است كه وى با مادرش باقى بماند. »ممكن نيست از اين فكر آسوده‌خاطر شويم كه درخواست حضانتِ (طفل از سوىِ ِپدر)به خاطر عشق يا علاقه او به طفل نيست، بلكه صرفاً به اين جهت است كه از اجراى حكم نفقه (كه به نفع طفل و) عليه او صادر شده است، جلوگيرى كند«.
اما به رغم دستاوردهايى كه اين حركت اصلاحى تا به حال داشته است، كاملاً اشتباه است كه گمان كنيم اين دستاوردها با موافقت همگانى مواجه شده يا تمام دولت‌هاى اسلامى تاكنون اجازه داشته‌اند كه با روند آنچه تجددطلبان، پيشرفت اجتماعى مى‌نامند، كاملاً همگام شوند. هنوز هم چه از لحاظ نظرى و چه در عمل، با تغيير و تحول به طور اساسى مخالفت مى‌شود.
از لحاظ نظرى، عناصر محافظه‌كار، آزادى‌طلبى (ليبراليسم) جديد در تفكر حقوقى را به عنوان غيراسلامى بودن به شدت محكوم مى‌كنند. آنان آزادى‌طلبى را نه تنها انحرافى نامطلوب و غيرضرورى از وضع موجود مى‌دانند، بلكه آن را فرايند غيردينى كردن (secularization) حقوق مى‌پندارند. آنان مدعى‌اند كه انگيزه نهفته در وراى اين اصلاحات، صرفاً تمايل به پذيرش معيارها و ارزش‌هاى تمدن غرب است، و ادعاى ارائه تفسيرى نوين از قرآن چيزى جز ابزارى براى دست‌يابى به اين هدفِ از پيش تعيين شده نيست. بدين ترتيب، اين كه اجازه دهيم مقاصد اجتماعى، محتواى حقوق را شكل دهند، در تعارض مستقيم با اين اصل مهم اسلامى است كه وظيفه جامعه است كه خود را با محتواى شريعت الهى كه به طور واقع بينانه‌اى تعيين گرديده، منطبق نمايد. از اين رو، ليبراليسم (حقوقى) فرايندى است كه نهايتاً و ناگزير خودِ ريشه‌هاى ايمان دينى را تضعيف مى‌كند.
مى‌توان به ياد آورد كه مخالفت محافظه‌كارانه‌اى از اين دست بود كه از اجراى پيشنهادهاى »كميسيون حقوق خانواده پاكستان« مبنى بر اجبار شوهر به تأمين خرجى و نفقه مناسب براى همسر مطلّقه‌اش جلوگيرى كرد. همچنين شايان ذكر است كه قانون احوال شخصيه عراق كه در سال ۱۹۵۹ انتشار يافت، فاقد هر گونه مقرره‌اى در مورد جبران خسارت زنان مطلّقه است. و حتى جديدترين، و قطعاً افراطى‌ترين، مورد قانون‌گذارى نوگرا (modernist) دراسلام، يعنى قانون حمايت خانواده كه در سال ۱۳۵۳/۱۹۶۷ در ايران انتشار يافت، حاوى امتيازى جالب براى نظريه محافظه‌كارانه است. اين قانون گام بى‌سابقه‌اى را برداشت و اختيار شوهر را در باب طلاق به كلى ملغى كرد. به طور خلاصه، امروزه۸ در ايران(۱۶) طلاق هنگامى مى‌تواند واقع شود كه زوجين، مطابق نظر دادگاه، اثبات نمايند كه يكى از موجباتى كه قانون براى طلاق تعيين كرده، موجود است. در اين مورد، زن و شوهر در موضعى يكسان قرار دارند. البته طبق شريعت سنّتى اسلام، به گونه‌اى كه قبل از آن در ايران إعمال مى‌شد، زوجين در مورد اجراى طلاق به هيچ وجه از موقعيت يكسانى برخوردار نبودند. طلاق حق انحصارى شوهر بود، و زوجين تنها هنگامى در موقعيت يكسانى قرار مى‌گرفتند كه شوهر به آن تمايل داشت و حاضر بود اختيار خود را در مورد طلاق به همسرش واگذار كند. همين نهاد سنّتى واگذارى اختيار طلاق بود كه تدوين‌كنندگان قانون حمايت خانواده، آن را به عنوان مبناى اين اصلاح مورد استناد قرار دادند; زيرا قانون مذكور، به طور خلاصه، اعلام مى‌كند كه از اين پس عقد نكاح بايد حاوى توافقى الزامى باشد كه طبق آن، شوهر به زن اجازه دهد كه در اوضاع و احوالى معيّن از دادگاه درخواست طلاق كند. اين اوضاع و احوال دقيقاً همان موجباتى است كه قانون مذكور براى طلاق مقرّر داشته است. به طور خلاصه، اين اصلاح افراطى يعنى قرار دادن زوجين در موقعيتى مساوى در خصوص طلاق، در قالبى بيان شد كه پيش‌بينى مى‌شد موجب كمترين تخلّف از نظريات سنّت‌گرايانه در باب طلاق شود.
البته در مورد اثر عملى اصلاحات مندرج در قوانين نوگرا، طرز برخورد دادگاه‌ها سرنوشت‌ساز است. اين مطلب به ويژه درباره قوانينى كه در خاورميانه وضع شد، صادق است; به اين دليل كه اين قوانين بسيار موجزند و آزادى بعدى تفسير آنها به دادگاه‌ها واگذار شده است. علاوه بر اين، چنانكه گفته‌ام، قوانين مذكور حاوى بسيارى از مقررات كلى هستند كه به طور عمد چنان طراحى شدهاند كه به قاضى آزادى عمل گسترده‌اى در اجراى قانون داده شود. در اينجا بايد اعتراف كرد كه به نظر مى‌رسد مفاد قوانين، اغلب به واسطه نخبگان شهرى (eliteurban) و براى آنان تعبيه شده است و با روحيه محافظه‌كارتر توده مردم به طور كلى سازگار نيست. ازاين‌رو ممكن است دادگاه‌ها، به دليل تمايل شخصى يا سياست محتاطانه ارضاى جوّ اجتماعى غالب، به اين قوانين اثر عملى نداده باشند يا آنها را به شيوه‌اى كه نويسندگانشان مايل بوده‌اند، اجرا نكرده باشند. براى مثال، به نظر مى‌رسد كه دادگاه‌هاى سوريه عموماً تمايلى به صدور اين حكم ندارند كه طلاق زن توسط شوهر، آنچنان براى زن »زيانبار« است كه او را مستحق جبران خسارت مى‌سازد. در تونس دادگاه‌ها از اختيار خود مبنى بر صدور حكم جبران خسارت براى زنانى كه شوهرانشان مصرّ بر طلاق دادن آنها هستند، كمترين استفاده را كردهاند. سرانجام اينكه، دادگاه‌هاى عراق از اختيار جديدشان درباره إعطاى حق طلاق به زن براساس »ضررى« كه از ناحيه شوهر به او رسيده است، به ندرت استفاده كردهاند (ضرر، ) اصطلاحى كه بسيار مضيّق تفسير شده است. يك دادگاه عراقى در دعوايى كه در آن، مردى بارها همسر خود را به زنا متهم كرده بود، حكم داد كه چنين »ضررى« وجود ندارد; به رغم اين واقعيت كه در منطقه‌اى كه اين قضيه رخ داده بود، چنين اتهامى معمولاً زندگى زن را به مخاطره مى‌انداخت، چون اقوام خود زن تلاش مى‌كردند با انتقام از وى، ننگى را كه براى خانواده‌شان بار آورده بود، پاك كنند.
در تاريخ حقوق جهان، بين عوامل ثبات و انگيزه‌هاى تغيير، تصادمى چشم‌گيرتر از آنچه اسلام معاصر با آن روبه‌رو است، وجود نداشته است. ثبات در دژ تعاليم شرعى قرار دارد كه در كتب فقهى قرون وسطى ثبت و ضبط گرديده است; كتبى كه به نظر هريك از مذاهب، نظامى از حقوق الهى را كه در همه مكان‌ها و زمان‌ها معتبر است، عرضه مى‌دارند و به عنوان نمودى از نظام آرمانى رفتار اسلامى، در طول بيش از ده قرن، از مرجعيتى انحصارى و درجه اول برخوردار بوده‌اند. اين دژ در اثر شوك ناشى از حمله عوامل تغيير يعنى، نيازهاى اجتماعى و اقتصادى جامعه اسلامى امروزى، به گونه‌اى كه اصلاح‌طلبان تصور مى‌كنند فرو ريخت. بخش‌هايى از آن، مانند حقوق تجارت و جزا، تقريباً به كلى از ميان رفت; اما قلمرو حقوق خانواده، به يمن فرايندى از صف‌آرايى تازه و بازسازى استحكامات آن هنوز پابرجاست. با بهره‌گرفتن از نظريات ديگر مذاهب، با رهانيدن قضات و فقها از نظريه تعبّدگرايانه تقليد و إعطاى آزادى بيشتر در استدلال فقهى (اجتهاد) هم در تفسير وحى الهى و هم در حلّ و فصل مسائلى كه (حكمشان)به صراحت در آن مقرر نشده، شريعت سلطه خود را بر زندگى خانوادگى حفظ كرده است و در برخى موارد با گرفتن نيرويى تازه از راه احياى اخلاق‌گرايى حقوقى، دوباره بر اين سلطه پافشارى كرده است.
اگر مجاز باشم كه استعاره از اصطلاحات نظامى را ادامه دهم، (بايد بگويم كه) اين تعارضْ اسلام را با فشار و سرعت حوادثى مورد حمله قرار داد كه مانورهاى تاكتيكى سريعى را موجب شد و برنامه‌ريزى استراتژيكى بلندمدتى را در نظر نداشت. فقه اسلام، با اقداماتى اساساً موقتى، موفق شد كه مسائل فعلى حقوق خانواده را حلّ و فصل كند، اما هنوز اصول قطعى يا نظام‌مندى را ابداع نكرده است تا اطمينان حاصل كند كه مهيا است از عهده تحولات آينده برآيد. تعارض‌هاى بسيارى وجود دارد كه هنوز حلّ نشده، و مسائل بسيارى هست كه بى‌پاسخ مانده. با اين حال، در اين مرحله انتقالى آرام، يك حقيقت كاملاً خودنمايى مى‌كند; به نظر مى‌رسد كه رويكرد آرمان‌گرايى بى‌طرفانه‌اى كه در گذشته بر علم فقه غالب بود، براى هميشه از بين رفته است. امروزه فقه اسلام به طور مستقيم با وظيفه تنظيم نيازها و آرمان‌هاى زندگى انسان مواجه است. فقه، دانشى است داراى هدف اجتماعى. همين نكته است كه موفقيت واقعى فقه را در حال حاضر تشكيل مى‌دهد و قاعدتاً الهام‌بخشى مستمر آن براى آينده را تأمين مى‌كند.
ملاحظات
نوشتار حاضر ملاحظاتى است بر يكى از مهمترين فصلهاى كتاب »تضاد و تعارض در فقه اسلام«، يعنى فصل »ثبات و تغيير«. اين كتاب به يكى از اساسى‌ترين چالشهاى اسلام در جوامع اسلامى عصر حاضر يعنى تضاد سنت و تجدد يا ثبات و تغيير پرداخته است. به پيشنهاد پژوهشكده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى، ملاحظاتى را درباره اين فصل از كتاب يادشده، تقديم خوانندگان محترم مى‌كنم. اين ملاحظات به شش نوع ضعف در اين فصل از كتاب پرداخته است:
اول: رويكرد اين كتاب گزارشى تحليلى است، و تحليل آن نيز با نگاه درجه دو، و جامعه‌شناسانه است; در حالى كه مباحثى از اين دست، نيازمند مباحث روشى و تحليلى درجه يك نيز هستند. در ملاحظات حاضر به زوايايى از اين مباحث روش‌شناختى و تحليلى درجه يك پرداخته شده است (مانند ملاحظه۱، ۷، ۹، ۱۱، ۱۲ و۱۴).
دوم: نويسنده كتاب، به دليل رويكرد جامعه‌شناختى خود، تضاد مذكور را از همان زاويه ديده است، در حالى كه ملاحظات روبه‌رو، به دليل اضافه كردن مباحث روش‌شناختى، به زواياى مهم‌ترى از اين تضاد نيز اشاره كرده است (مانند ملاحظه۱).
سوم: در اين كتاب ميان دو مسئله خلط شده است: يكى فقه، كه متصدى شناخت احكام شريعت اسلام است; و ديگرى قانون، كه در هر زمان براى اجراى احكام اسلام در شرايط زمانه وضع مى‌شود. در ملاحظات پيش رو، سعى شده است اين دو مسئله از يكديگر تفكيك، و به مناسبت مورد، اقتضائات هريك بيان شود (مانند ملاحظه۷ و۱۲).
چهارم: نويسنده كتاب، روند تحولات فقه در جوامع اسلامى در رويارويى با تمدن جديد و عمدتاً وارداتى از غرب را، با توجه به كنارگذارى تعبد به نصوص و روى‌آورى به آنچه از مقتضيات اين تمدن شمرده، رو به رشد و تكامل قضاوت كرده، و مثالهاى متعددى را براى آن بيان كرده است. خواننده محترم، در ملاحظات حاضر مى‌تواند اولاً، معيار صعودى يا نزولى بودن اين تحولات را بيابد و خود، قضاوتى از روى معيار داشته باشد; ثانياً، مى‌تواند ضوابطى را كه فقه و قانون بايد در اين رويارويى به آنها پايبند باشند، تا بتوانند اهداف اسلام را در عصر حاضر و در شرايط كنونى محقق سازند، بشناسد (مانند ملاحظه۲ و۳).
پنجم: نقش فرهنگ‌سازِ فقه و قانون در اين كتاب ديده نشده است; برعكس، پيروى فقه و قانون از فرهنگ را پررنگ كرده است. ملاحظات پيش رو، خواننده محترم را با تعامل دوطرفه و تأثير و تأثرى كه اين دو بايد يا نبايد بر يكديگر داشته باشند، آشنا مى‌كند (مانند ملاحظه۳، ۶ و۱۳).
ششم: منبع مطالعه نويسنده كتاب، فقه سنى و غالباً قوانين اين كشورها است; در حالى كه فقه اماميه، هم در روش استنباط و هم در منابع و هم در رأى و فتوا، در برخى مواد با فقه سنى متفاوت است. تبيين اين تفاوتها، علاوه بر اطلاع‌رسانى اين تفاوت (مانند ملاحظه ۶، ۱۰ و۱۴)، نشان مى‌دهد كه در بعضى از موارد، تضادِ مطرح‌شده، فقط مربوط به فقه سنى است (مانند ملاحظه ۴، ۵، ۸، ۹، ۱۱ و۱۵)، و در برخى موارد راه برون‌رفت فقه سنى چه لغزشهايى داشته است (مانند ملاحظه۷، ۱۳ و۱۶).
خاطرنشان مى‌شود تبيين برخى از اين ملاحظات، مجال واسع و مستقلى مى‌طلبد و در اينجا صرفاً به عنوان اشاره و راهنمايى تقديم مى‌گردد.
۱) نويسنده محترم، دو طرف تضاد ميان ثبات و تغيير را »ثبات تعاليم دين« و »تغيير تعقلِ برخاسته از نظريات ليبراليستى تقدس‌زدا« دانسته است، در حالى كه براى اين دو طرفِ تضاد، احتمالات ديگرى نيز وجود دارد كه برخى از آنها منطقى‌تر از دو طرف يادشده است.
توضيح آنكه: تضاد ميان ثبات تعاليم دين و تغيير در زندگى عصر حاضر مى‌تواند ناشى از تغيير در اعتقادات مردم باشد مانند آنچه نويسنده محترم گفته است و مى‌تواند ناشى از تحول و تغيير ابزار زندگى باشد، بدون اينكه اعتقادات مردم تغيير كرده باشد; مثلاً شهيد صدر مى‌گويد:۹ در گذشته ابزار كشاورزى به مردم اين امكان را نمى‌داد كه يك نفر مساحت زيادى از زمين را احيا كند و ازاين‌رو هيچ تضادى ميان »ثبات حكم مالكيت به واسطه احيا« و »عدالت در تقسيم فرصت شغلى« نبود; اما امروز كه ابزار كشاورزى پيشرفته شده است، يك نفر مى‌تواند مساحت زيادى را احيا كند، به گونه‌اى كه با عدالت در تقسيم فرصت شغلى تضاد داشته باشد. در اين حالت حكم مالكيت به واسطه احيا با عدالت تضاد پيدا مى‌كند; اين تضاد، به دليل پيشرفت ابزار توليد حاصل شده كه يك امر خارج از حوزه بينش و ارزش است. پس نه »اعتقادات« در اين تضاد نقش دارد و نه »انكار امور مقدس«، و نه »تعقلِ برخاسته از نظريات ليبراليستىِ تقدس‌زدا«.(۱۰) اين تضاد سزاوارتر به بحث است كه ان‌شاءالله بحث آن را در ملاحظه ۸ و ۹ مطرح خواهم كرد.
۲) بررسى اينكه تحولات فقهى مذكور، رو به رشد است يا رو به ضعف، نيازمند ضابطه است. اين ضابطه را مى‌توان از هدف فقه به دست آورد. تحولات فقه اگر توانايى آن را براى رسيدن به هدفش بيشتر كند، رو به رشد خواهد بود و اگر اين توانايى را تضعيف كند و در نتيجه آن را از هدفش دورتر كند، رو به ضعف خواهد بود. هدف فقه شناخت احكام شرعى(۱۱) يا حفظ شريعت(۱۲) است.
با اين توضيح، عجيب است كه نويسنده محترم از يك‌سو مى‌گويد »فقه كنونى اسلام، بيشتر جانب تحولات ناشى از نظرياتِ ليبراليستى را رعايت مى‌كند تا ثباتِ احكام اسلام را«، و از سوى ديگر، تحولات تفكر فقهى را رو به رشد مى‌نامد.
۳) گرچه راقم اين سطور معترف است كه قانون‌گذاران جوامع اسلامى در حمايت از حقوق زنان به سمتى حركت كردهاند كه نويسنده محترم بيان كرده است، ولى در مطلوب خواندن آن بايد بازتاب درازمدت آن را در مقايسه با اهداف اسلام در نظام خانواده بررسى كرد. بدين‌گونه كه: آيا اين قوانين و شرطهاى ضمن عقد نكاح، باعث تحكيم بيشتر خانواده شده است؟ آيا آمار ازدواج را در جامعه بالا برده و آمار طلاق را كم كرده است؟(۱۳) آيا سن ازدواج را در جوانان بالا برده است يا پايين؟ آيا تعداد زنان سرپرست خانواده را نسبت به گذشته افزايش داده است يا كاهش؟ از همه اين سؤال‌ها مهم‌تر، آيا آن نوع ظلمى كه قانون‌گذارانِ مذكور، قوانينِ يادشده را براى برطرف كردن آن وضع كردهاند، با اين قوانين كمتر شده است يا نه؟ آيا ظلم‌هاى جديدى بر اثر اين قوانين شيوع بيشترى پيدا نكرده است؟
براى پاسخ به اين پرسش‌ها بايد اولاً، آمارهاى دقيقى را در دست داشت; ثانياً، تأثير عوامل ديگر را نيز در اين امور محاسبه كرد و از دخالت بى‌جاى آنها در قضاوت پرهيز كرد. آنچه راقم اين سطور به اجمال مى‌گويد، دو مطلب است:
اول اينكه: در يك نگاه اجمالى، نمى‌توان بازتابِ عملى اين قوانين و شروط ضمن عقد را در رسيدن به اهداف اسلام در نظام خانواده (با توجه به پرسشهاى يادشده) مثبت ارزيابى كرد.
دوم اينكه: وقتى خداوند احكامى را براى خانواده جعل فرموده است، اين احكام بهترين قوانينى‌خواهند بود كه مى‌توانند اهداف دين در خانواده را تأمين كنند. اگر وضعيت جامعه به گونه‌اى شد كه اجراى اين احكام معضلاتى را به بار آورد، بايد آن معضلات را ريشه‌يابى كرد. شايد ريشه اصلى‌معضل در جاى ديگرى غير از اين احكام باشد; مثلاً حكم تعدد زوجات ممكن است مورد سوء استفاده برخى مردان قرار گيرد و زندگى همسر اول را با سختى و مشكل مواجه كند و يا به كلى ذهنيت و فرهنگ زنان، آن را تحمل نكند و ازدواج مجدد همسر خود را خيانت به حساب آورند. در اين حالت بايد چه كرد؟ سه موضعگيرى ممكن است:
اول: اصل حكم تعدد زوجات را از شريعت انكار كنيم و يا آن را مقيد به رضايت همسر اول بدانيم;
دوم: از راه قانون مستقيم يا از راه شرط ضمن عقد (چه اين شرط ضمن عقد با فرهنگسازى، رواجِ همگانى يابد، چه به صورت قانون، الزامى شود) به كلى آن را نسخ كنيم يا مشروط به رضايت همسر نماييم;
سوم: فرهنگ تعدد زوجات را با توجه به حكمت آن، به گونه‌اى در جامعه ميان مردان و زنان آموزش دهيم و حاكم كنيم كه نه مردان از سر هوسرانى به ازدواج مجدد رو آورند و نه زنانى كه جز از اين طريق امكان ازدواج ندارند تنها بمانند و نه ظلمى نسبت به همسران يك مرد بشود.
موضعگيرى اول بدعت است و هيچ مذهب فقهى‌اى اين راه را نپيموده است و اگر نويسنده محترم از نام »تحولات تفكرِ فقهى« استفاده كرده، يا مرادش صرفاً قانون‌گذارى است نه فقه اصطلاحى، يا قضاوتى‌غلط بيش نيست.
موضعگيرى دوم از نظر فقهى مشروط به اين است كه تحفظ و پافشارى بر حكم تعدد زوجات با تحفظ و پافشارى بر يك حكم ديگر در تزاحم باشد و آن حكم ديگر اهم از حكم تعدد زوجات باشد و هيچ راهى هم براى برطرف كردن تزاحم ميان اين دو حكم نباشد; يعنى راهى وجود نداشته باشد كه اگر پيموده شود، حفظ هر دو حكم و دست‌نزدن به آنها امكان‌پذير باشد.
از ديدگاه راقم اين سطور، موضعگيرى سوم (يعنى فرهنگسازى)، راهى است كه جوامع اسلامى در عصر ما هنوز نپيمودهاند، بلكه خيلى سريع، تسليم فرهنگ بيگانه شدهاند. در واقع اگر اين راه هم ممكن نبود و شرايط تزاحم ميان حكم تعدد زوجات و حكم مهم‌ترى فراهم بود و حاكم اسلامى مجبور بود براى حفظ آن حكم مهم‌تر، حكم تعدد زوجات را مقيد كند، آنگاه راه دوم مشروع مى‌شود، ولى تا زمانى‌كه هنوز از راه سوم مأيوس نشده‌ايم و آن را كاملاً آزمايش نكرده‌ايم، روى آوردن به راه دوم، تسليم شدن پيش از تلاش است.
خلاصه آنكه مطلوب خواندن اين تحولات بايد با توجه به ملاحظات همه‌جانبه و عميق، مانند ملاحظات بالا باشد.
۴) اين مسئله همان‌گونه كه نويسنده محترم گفته است، براساس فتواى اهل‌سنت در باب تعصيب است; اما از ديدگاه فقه اماميه هرگاه در بين وارثان، صاحب فرض وجود داشته باشد، فرضِ خود را مى‌برد، و مابقى را نيز به قرابت مى‌برد، و هيچ مالى به عصبه (خويشان پدريِ ذكورِ دورتر) نمى‌رسد.(۱۴) از امام صادق(ع) در باره مال سؤال شد كه آيا به نزديكتر مى‌رسد يا به عصبه؟ فرمود: »مال براى‌نزديك‌تر است و در دهان عصبه خاك است (كنايه از عدم ارث«.(۱۵) نيز رسول خدا(ص) پس از شهادت حمزه، همه مال او را به دخترش داد.(۱۶) بنابراين آنچه در متن، به حقوق جديد عراق و تونس نسبت داده شده، مطابق با فقه اماميه است.
۵) از ديدگاه فقه اماميه، وصيت‌كننده مى‌تواند يك‌سوم اموال خود را براى هركس (در وصيت تمليكى) وصيت كند، و وارث بودنِ موصَى‌له مانع از وصيت نمى‌شود;(۱۷) ولى در فقه سنى، وصيت براى وارث باطل است.(۱۸)پس تلاشى كه قانون‌گذاران سنى در جهت تأمين منافع وارثان كردهاند و نويسنده محترم آن را با احكام شرعى در تضاد ديده است، فقط مربوط به فقه سنى است، و فقه شيعه از ابتدا اين توانايى را به شخص داده است كه ثلث اموال خود را براى هركس، حتى وارث خود وصيت كند.
البته نقد ديگرى نيز به نويسنده محترم وارد است كه در واقع نوعى دفاع از فقه سنى به شمار مى‌آيد، و آن اينكه: ظاهراً اين قاعده در فقه برخى از مذاهب سنى شامل همسر نمى‌شود و مثلاً اگر تنها وارثِ زوج، زوجه او باشد، زوج مى‌تواند همه اموال خود را براى او وصيت كند و اين وصيت در فقه سنى‌صحيح است.(۱۹) پس اين نكته كه نويسنده محترم قانون جديد سودان و مصر و عراق را به نفع همسر نيز مى‌داند، محل تأمل است.
۶) بايد توجه داشت كه اولاً، مضمون قانونى كه در متن ادعا شده الزاماً به نتيجه يادشده منجر نمى‌شود; ثانياً، اگر فرض شود كه فرهنگ جامعه به سمتى جهتدهى شود كه وصيت مردم براى خانواده بلافصل‌تر! باشد، اين با آنچه قرآن و روايات ترغيب كردهاند، مخالف است و جهت مثبتى محسوب نمى‌شود.
امام صادق(ع) هنگام مرگ، اموالى را براى برخى از نزديكان خود وصيت فرمود. راوى مى‌گويد: »عرض كردم آيا به مردى عطا مى‌كنيد كه به دشمنى با شما شمشير حمل كرده است؟« آن حضرت فرمود: »واى بر تو، آيا اين آيه را نخوانده‌اى (وَ الَّذِينَ يَصِلُونَ ما أَمَرَ اللَّهُ بِهِ أَنْ يُوصَلَ وَيَخْشَوْنَ رَبَّهُمْ وَيَخافُونَ سُوءَ الْحِسابِ«.(۲۱)ù۲۰ حتى در برخى از اين روايات، عدم وصيت براى نزديكانى كه ارث نمى‌برند را معصيت شمرده است.(۲۲) ازاين‌رو در فقه اماميه، وصيت براى اقربا مستحب شمرده شده است.(۲۳)
پس در فرهنگسازى و رويه كردن يك امر در جامعه، بايد همه جوانب را ملاحظه كرد و با حاكم كردن و الگو قرار دادن فرهنگ جوامع غيراسلامى، اهداف خانوادگى اسلام را به مخاطره نينداخت.
۷) در متن، اصلاحاتِ ماهويِ مذكور را طي چند مرحله بيان كرده است:
در مرحله اول: حقوق شرعى خانواده در قالب قانون بيان مى‌شد; در اين مرحله هنوز سعى مى‌شد قانون بر اساس شرع تنظيم شود، و در مواردى كه قانون خالى از بيان واضح است، قاضى مى‌توانست به منابع فقهى سنتى مراجعه كند.
در مرحله دوم: قضات شرع همه از طريق دادگاه‌هاى ملّى و با يك قانون واحد قضاوت مى‌كردند. اين قضات بايد حقوق خوانده باشند و آرام آرام آموزش فقه در قالب آموزش حقوق درآمد. اما هنوز سعى‌مى‌شد حقوق براساس فقهْ تدوين و آموزش داده شود.
در مرحله سوم: حقوق به حقوق عرفى كه در اصل از منابع اروپايى وام گرفته شده نزديك شد; در اين مرحله گرچه حقوق از شريعت فاصله گرفت، اما هنوز در مواردى كه به دليل شكل جديد زندگى با شريعت مخالفت مى‌كرد و مانند حقوق عرفى اروپايى نظر مى‌داد، مى‌دانست كه اين نوعى انحراف از شريعت است و اين انحراف به دليل ضرورت‌هاى زندگى جديد نياز است.
در مرحله چهارم: حق تفسير شريعت به حقوق‌دانان و اصلاح‌طلبان اعطا شد; كه در واقع اينان شريعت را براساس نيازهاى فعلى اجتماع تفسير مى‌كردند و تغييرات قانونى را انحراف از شريعت تلقى‌نمى كردند.
در بررسى اين مراحل، توجه به مطالب زير لازم است:
مطلب اول: گرچه خاستگاه بيان اين تحولات، كشورهاى سنى است، اما جامعه شيعى ما نيز خارج از اين نزاع نبوده است، با اين تفاوت كه در جامعه ما بيشترين تلاش براى اين تحول از سوى روشنفكران صورت گرفته است و آنان براى تحقق مرحله چهارم، تلاش بسيار دارند. پديد آوردنِ نظريه قبض و بسط تئوريك شريعت و نظريه قرائت‌هاى دينى، از اين دست تلاشها است; در حالى كه فضاى حقوقيِ جامعه ما بسيار به فقه ما نزديكتر از فضاى حقوق كشورهاى سنى به فقه سنى است.
مطلب دوم: مرحله اول از تحول براى جوامع امروز، مرحله‌اى ضرورى است و همواره بايد سعى‌شود انطباق قانون با شرع رعايت شود. حتى در مواردى كه قانون مبهم است يا خلأ قانونى وجود دارد، بايد قانون با شرع ترسيم و تكميل شود. قانون و حكم شرع از جهاتى با هم متفاوت‌اند، ازجمله اينكه بشر قانون را وضع مى‌كند، ولى حكم شرع را كشف مى‌كند، و قانون ضمانت اجراى حكومتى‌دارد. از مهمترين تفاوت‌هاى روشى قانون و حكم شرع، آن است كه فقيه در شناخت حكم شرع، از ديدگاه فقه اماميه حق ندارد مصالح و مقتضيات زمانه خود را در استنباط حكم شرع دخالت دهد، بلكه آن را از منابع قرآن و سنت و عقل درمى‌يابد، در حالى كه در مقام وضع قانون، مقتضيات زمانه مى‌تواند دخالت داشته باشد. جامع‌ترين بيان در اين زمينه اين است كه قانون‌گذار بايد قوانين خود را كاملاً منطبق بر احكام شرع وضع كند، اما اگر تحقق برخى از اين احكام در شرايط خاص زمانه او با تحقق برخى ديگر از احكام تزاحم داشت، به گونه‌اى كه او نمى‌توانست قانون را به گونه‌اى وضع كند كه هردوى آنها را محقق سازد و فرض هم بر اين باشد كه فعلاً توانايى رفع تزاحم را ندارد، بايد قانون را به نفع رعايت حكم اهم وضع كند، به گونه‌اى كه در مجموع، قوانين او بتواند در محدوديت‌هاى مقتضيات زمانه او، بيشترين و مهمترين احكام اسلام را رعايت كند; و در اين حال بايد همواره درصدد رفع تزاحم باشد تا اين رعايت همواره رو به تكامل باشد.(۲۴)
از تفاوت‌هاى اساسى فقه اماميه و فقه سنى آن است كه فقه اماميه مصلحت را به عنوان مصدر استنباط نمى‌داند،(۲۵) بلكه آن را مصدر قانون مى‌داند، ولى فقه سنى از آغاز، مصلحت را در استنباط خود دخالت داد. در مصلحت مرسل،(۲۶) يعنى جايى كه اولاً فقيه، وجود يك حكم، را مصلحت ولو ظنى مى‌داند، و ثانياً هيچ دليل اثباتى و سلبى بر آن حكم وجود ندارد، براساس آن مصلحت فتوا مى‌دهد. استحسان به مصلحت نيز نزد حنفيه كه تمسك مصلحت مرسل را نميپذيرند، همان كارايى را دارد.(۲۷) (گرچه در فقه سنى نيز جايگاه قانون از فقه كاملاً متمايز است).
مطلب سوم: مرحله دوم و سومِ تحول، به شرط رعايت نكاتى كه در مطلب دوم گفته شد، فى حد نفسه مطلوب است; ولى متأسفانه آنچه در جوامع اسلاميِ مد نظر كتاب رخ داده و روند ترويج انديشه ليبراليستى درصدد تحقق آن است، اين است كه »مقتضياتِ زندگى براساس انديشه ليبراليستى« به جاى »ضرورت‌هاى زندگى در عصر حاضر« خودنمايى كند، به گونه‌اى كه قانون‌گذار اسلامى ملزم باشد اين ضرورت‌ها را بر احكام اسلام ترجيح دهد; در حالى كه در مطلب دوم گفته شد كه فقط در صورتى كه دو حكم اسلامى با هم تزاحم كنند، قانون‌گذار بايد جانب حكم اهم را رعايت كند و در اينجا مقتضيات انديشه ليبراليستى اصلاً طرف تزاحم نيست.
مطلب چهارم: آنچه در مرحله چهارم گفته شده است، انسان را به ياد روايت نبوى(ص) مى‌اندازد كه فرمود:
چگونه مى‌شويد اگر زنانتان فاسد و جوانانتان فاسق شوند و شما امر به معروف و نهى از منكر نكنيد؟ گفته شد: آيا چنين خواهد شد يا رسول خدا؟ فرمود: بله، و بدتر از اين. چگونه مى‌شويد اگر به منكر امر و از معروف نهى كنيد؟ گفته شد: اى رسول خدا آيا چنين خواهد شد؟ فرمود: بله، و بدتر از اين. چگونه مى‌شويد اگر معروف را منكر و منكر را معروف ببينيد؟(۲۸)
۸) در ميان علماى اماميه، در باب اختيارات حاكم اسلامى در جعل قانون در مواردى كه شارع نيز حكم تكليفى دارد، سه نظريه مطرح شده است:
نظريه اول مى‌گويد حاكم اسلامى در حيطه احكام غيرالزامى (منطقه الفراغ) مى‌تواند براساس مصالح زمانه حكم الزامى جعل كند;(۲۹)
نظريه دوم مى‌گويد: حاكم اسلامى در حيطه احكام الزامى نيز مى‌تواند در فرض تزاحم اين احكام، براى رعايت جانب حكم اهم، حكم مهم را به طور موقت تعطيل يا مقيد كند.(۳۰)
نظريه سوم، در يك بيان جامع مى‌گويد: حاكم اسلامى در حيطه همه احكام، اعم از الزامى و غيرالزامى، در جايى كه نمى‌تواند زمينه تحقق همه احكام اسلام را محقق كند، بايد زمينه تحقق بيشترين و مهمترين آنها را فراهم كند و در اين راستا مى‌تواند آن احكام ديگر را كه از حيث كمّى يا كيفى، مرجوح هستند، تعطيل يا مقيد كند.(۳۱)
تفاوت نظريه سوم و اول در اين است كه نظريه سوم احكام الزامى را نيز شامل مى‌شود، و تفاوتش با نظريه دوم اين است كه احكام غيرالزامى را نيز به معيار تزاحم،(۳۲) نه مصلحت، دربر مى‌گيرد. در هريك از اين سه نظريه، اين اختيارات حاكم اسلامى، كه در قالب قانون است نه فتوا، به هيچ وجه انحراف از حكم شارع تلقى نميشود و هرگز منافاتى با جامعيت و جاودانگى و ثبات احكام اسلام ندارد.
۹) اين نكته در فقه اماميه در برخى موارد مردود و در برخى موارد ديگر پذيرفته شده است. به اجمال مى‌توان نظر مشهور فقه اماميه را چنين بيان كرد:
الف) اگر قاعده حقوقى مذكور، حكم قطعى عقل باشد، معتبر است و نه‌تنها نيازى به تأييد شارع ندارد كه بر ادله لفظى مخالف خود مقدم مى‌شود.
ب) اگر قاعده حقوقى مذكور، ارتكاز عقلايى و مربوط به زمان شارع باشد، در صورتى كه شارع با صراحت و نصّ (نه با اطلاق و عموم) با آن مخالفت كرده باشد، درمى‌يابيم كه آن ارتكاز عقلايى از ديدگاه شارع مردود است; ولى اگر عموم يا اطلاق شارع برخلاف آن باشد، آن ارتكاز عقلايى در يك صورت مى‌تواند عموم و اطلاق شارع را تخصيص و تقييد بزند، و آن صورت در جايى است كه ارتكاز عقلايى در حد قرينه لبّيِ متصل به كلام شارع باشد; يعنى عقلاى آن زمان الفاظ شارع را به همراه آن قرينه لبّى مى‌فهميدند.
ج) اگر قاعده حقوقى مذكور، حكم عقلايى و مربوط به زمان جديد باشد نه زمان شارع، حتى عموم و اطلاق شارع نيز مى‌تواند آن را ردع كند; زيرا عموم و اطلاق در زمان شارع بدون هيچ قرينه معارضى‌منعقد شده و به حجيت رسيده است، و فقيهِ امروز، حكم شارع را از آن كشف كرده است، آنگاه اين حكم شارع مى‌تواند ارتكاز عقلايى امروز را باطل كند.
د) اگر قاعده حقوقى مذكور، ارتكاز عقلايى و مربوط به زمان جديد باشد و هيچ نص و عام و مطلقى‌نيز برخلاف آن نباشد، بنابر برخى از مبانى كلامى در وظايف و علم امام معصوم مى‌توان شرعيت آن را اثبات كرد; ولى حتى بنابر غير اين مبانى نيز اين حكم عقلايى، گرچه كاشف از حكم شارع نيست، ولى مى‌تواند مصدر قانون قرار گيرد.(۳۳)
در قانون اساسى ايران نيز فقهاى شوراى نگهبان بايد عدم مغايرت مصوبات مجلس را با حكم شرع امضا كنند،(۳۴) و اين عدم مغايرت با قانونى بودن چنين حكم عقلايى‌اى سازگارى دارد.
به نظر مى‌رسد اين موضع فقه اماميه (كه در چهار بند الف، ب، ج و د آمد) حد اعتدالى است ميان جمود و شالوده‌شكنى، كه هم با اقتضائات تحول سازگار است و هم رنگ دينى را حفظ مى‌كند.
۱۰) در فقه اماميه، فرزند و فرزندِ فرزند در دو رتبه محسوب مى‌شوند(۳۵) و براساس آيه مباركه »و اولوا الارحام بعضهم اولى ببعض فى كتاب الله«،(۳۶) وجود فرزند مانع از ارث فرزندِ فرزند مى‌شود. امام صادق(ع) فرمود:
پسرِ پسر اگر هيچ‌كس از صلب ميت موجود نباشد جانشين پسر (پدر خودش كه مرده است) مى‌شود، و دخترِ دختر اگر هيچ‌كس از صلب ميت موجود نباشد جانشين دختر (مادر خودش كه مرده است) مى‌شود(۳۷)
در فقه سنى كه قائل به تعصيب است اگر بازمانگان عبارت باشند از: يك دختر و پسرِ پسر (كه پدرش مرده است)، دخترْ نصف مى‌برد و پسرِ پسرْ بقيه را به عنوان عصبه مى‌برد;(۳۸) و اگر به جاى پسرِ پسر، دخترِ پسر باقى مانده باشد، ارث او را از باب عصبه نميدانند، ولى به هر حال در فروض مختلف اين حالت، دخترِ پسر نيز ارث مى‌برد، گرچه مقدار آن با حالتى كه پسرِ پسر باقى مانده باشد فرق مى‌كند.(۳۹) البته عبارات برخى از آنان با فقه اماميه سازگارى دارد و براى پسرِ پسر، زمانى قائل به ارث است كه ميت فرزندى نداشته باشد.(۴۰) بنابراين در فقه سنى، اين مسئله كه نوه‌اى كه واسطه او به ميت مرده است، آيا با وجود فرزند ميت ارث مى‌برد يا نه؟ داراى دو رأى است. مشهور قائل به ارث، و غيرمشهور قائل به عدم ارث‌اند. پس در قانونِ آنان مجال اين هست كه ارث نوه يتيم را مستقيماً (بدون نياز به وصيت) مطرح كنند; اما در فقه اماميه اين حكم خلاف كتاب(۴۱) و سنت شناخته مى‌شود.
۱۱) در ملاحظه شماره ۹، موارد توجه فقه اماميه به حكم عقلايى جديد گفته شد و مى‌توان آن را به وضوح به عنوان عدالت، انصاف و وجدان پاك تطبيق داد.
۱۲) دو مسئله را بايد از يكديگر تفكيك كرد: يكى رعايت اخلاق دينى در قانون‌گذارى، و ديگرى‌دخالت اخلاق دينى در استنباط حكم شرع به معناى اينكه قواعد اخلاقى به عنوان ضابطه يا منبع استنباط قرار گيرد. در مسئله دوم هرگاه قواعد اخلاقى و مستندات آنها واجد ضوابط حجيت اصول فقهى بودند، فقيه بايد آنها را مانند ديگر قواعد استنباط به كار گيرد و در غير اين صورت دخالت دادن هرگونه اخلاق دينى! در استنباط، رأى فقيه را از اعتبار ساقط مى‌كند; زيرا فقه و اخلاق تفاوت‌هايى‌دارند: اخلاق بيشتر به جنبه‌هاى باطنى انسان توجه دارد، و فقه بيشتر به جنبه‌هاى ظاهرى او، قضاياى اخلاقى‌بيشتر مصالح تك تك افراد را مد نظر دارد، ولى احكام شرعى براساس مصالح نوعى تنظيم شدهاند; قضاياى اخلاقى معمولاً اباى از الزام قانونى دارند و مبتنى بر انتخاب آزادند، ولى احكام شرعى‌الزام و اجبار بردارند. اين تفاوتها و مانند آن، باعث تغاير اندكى از گزارههاى اخلاقى و فقهى شده است. راقم اين سطور، گرچه بى‌توجهىِ تفريطى به آيات و روايات اخلاقى در استنباط را به‌جا نمى‌داند، توجهِ افراطى و بدون حجيت را نيز بيجا مى‌داند.
در مسئله اول، از آنجا كه قانون، اولاً، لازم نيست جاودان و هميشگى باشند، و ثانياً، مصالح زمانه نيز به عنوان يكى از مصادر آن دخالت دارد، كارايى اخلاق دينى و اجتماعى اسلام در آن بيشتر است، اما رعايت آنچه در ملاحظه ۸ و ۹ گفته شد، در آن لازم است.
۱۳) از باب مقدمه عرض مى‌شود: اشاعره و عدليه در اين مسئله اتفاق نظر دارند كه احكام شرعى مصالح و حكمتهايى دارد، گرچه اشاعره براساس مبناى »انكار تعليل در افعال و احكام الهى« اين مصالح و حكمتها را علت غايى احكام نمينامند،(۴۲) و نيز اشاعره و معتزله براساس مبناى »سببيت دليل براى ايجاد مصلحت« مصالح را براساس احكام مى‌دانند نه احكام را براساس مصالح;(۴۳) ولى به هر حال همه مذاهب اسلامى معتقدند كه احكام اسلام داراى مصالح است. پس بى‌شك اگر شارع حكم تعدد زوجات را جعل فرمود، اين حكم داراى مصلحتى است كه شارع آن را خواسته (لا اقل در حد جواز)(۴۴) است، و اين مصلحت از اهداف شارع در نظام حقوق خانواده به شمار مى‌آيد. حال، اگر ايجاد محدوديت‌هاى قانونياى كه در متن اشاره شده است، برخلاف حكمت‌هاى جواز تعدد زوجات باشد، به گونه‌اى كه با اين محدوديت‌ها، آرام آرام مصالح تعدد زوجات از بين برود، وضعِ چنين محدوديت‌هاى قانونى و فرهنگسازى براساس آن برخلاف اهداف نظام حقوق خانوادگى اسلام خواهد بود.
۱۴) در فقه اماميه، زوجه دائم مى‌تواند علاوه بر نفقهاى كه در صورت تمكين برعهده شوهر دارد،(۴۵) براى خدمتى كه زائد بر حقوق واجب و متعارفِ زوج انجام مى‌دهد، اجرت مطالبه كند و فرقى ميان صورت طلاق و غير آن نيست،۴۶ همچنين مى‌تواند مبلغى مشاع يا غيرمشاع را، زائد بر مهريه، به عنوان شرط ضمن عقد، براى فرض طلاق در شرايط خاص، از زوج تعهد بگيرد.(۴۷) نفقه دوران عده در طلاق رجعى، و در فرض حمل، تا زمان وضع حمل نيز برعهده زوج است;(۴۸) اما غرامت غير از اين موارد خلاف شرع است و قانون‌گذار فقط مى‌تواند براساس ضوابطى كه در ملاحظه ۸ و ۹ گفته شد، آن را وضع كند.
۱۵) در فقه اماميه درباره حق حضانت مادر سه رأى وجود دارد: مشهور فقها، حق حضانت مادر را براى دختر تا هفت سالگى و براى پسر تا پايان دو سال مدت رضاع مى‌دانند. رأى دوم، حضانت براى‌دختر را تا نه سالگى. و رأى سوم كه رأى شيخ صدوق است، حضانت فرزند را به كلى براى مادر مادام كه ازدواج نكرده است، مى‌داند.(۴۹) مستند اين اقوال روايات باب حضانت است.(۵۰) ماده ۱۱۶۹ قانون مدنى جمهورى اسلامى ايران نيز بر اساس رأى اول تنظيم شده است. از سوى ديگر قاعده نفى‌حرج و لاضرر به قاضى اين اجازه را مى‌دهد كه اگر حضانت هريك از والدين را به ضرر طفل ديد و يا زندگى طفل را در فرض حضانت مذكور حرجى دانست، حكم حضانت را نقض كند.(۵۱) در ماده ۱۱۷۳ قانون مدنى جمهورى اسلامى ايران اين نكته را در قالب »به مخاطره افتادن صحت جسمانى و يا تربيت اخلاقى طفل به دليل عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقى پدر يا مادرى كه طفل تحت حضانت اوست«، و با بيان پنج مصداق براى آن ارائه داده است.
۱۶) چهار مرحله براى اين قانون ذكر مى‌گردد:
مرحله اول: ماده ۱۱ قانون حمايت از خانواده مصوب ۱۳۶۴/۳/۲۵ به هريك از زن يا شوهر اختيار داده است كه در پنج مورد از دادگاه تقاضاى صدور گواهى عدم امكان سازش كند.
مرحله دوم: در ماده ۸ قانون حمايت از خانواده مصوب ۱۳۵۳/۱۱/۱۵ اين پنج مورد به چهارده موارد ارتقا يافت; و در تبصره همين ماده آمده است: طلاقى كه به موجب اين قانون و براساس گواهى‌عدم امكان سازش واقع مى‌شود، فقط در صورت توافق كتبى طرفين در زمان عده قابل رجوع است.
مرحله سوم: در ماده ۱۱۳۰ قانون اصلاح مواردى از قانون مدنى، مصوب ۱۳۶۱/۱۰/۸، به جاى ذكر اين موارد، از عنوان »ضرر و عسر و حرج« استفاده شده و آمده است: »در مورد زير زن مى‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نمايد. در صورتى كه براى محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است، مى‌تواند براى جلوگيرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن، به اذن حاكم شرع طلاق داده مى‌شود«. (البته در كنار ماده ۱۱۳۰، در ماده ۱۱۳۲ قانون مدنى به مرد اين اختيار داده شده است كه هر وقت كه بخواهد زن خود را طلاق دهد).
مرحله چهارم: در قانون الحاق يك تبصره به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنى، مصوب ۱۳۷۰/۸/۱۴، عسر و حرج، تفسير شده و پنج مورد (كه سه مورد آن با قانون ۱۳۴۶ يكسان است) از مصاديق آن شمرده شده است و البته احراز ديگر موارد نيز توسط دادگاه ممكن شناخته شده است.
ملاحظه مى‌شود كه اين قانون در تغييرات پس از انقلاب اسلامى، با فقه انطباق يافته، و جايگاه اصلى حق زن و مرد در طلاق را، بدون افراط و تفريط، حفظ كرده است.
-------------------------------------------------------------
(۳) اشاره به آيه ۳، سوره نساء.
(۵) مقصود پيشوايان فقهى اهل‌سنت است. (م)
(۶) مربوط به قبل از انقلاب اسلامى است (م).
(۹) ر. ك: محمد باقر صدر، اقتصادنا، ص۷۲۴ - ۷۲۵.
(۱۰) حسنعلى على اكبريان، معيارهاى بازشناسى احكام ثابت و متغير، ج۲، ص۱۷۱.
(۱۱) علامه حلى، منتهى المطلب، ج۱، ص۵.
(۱۲) جوادى طبرى آملى، كتاب الصلاة (تقرير بحث آيةالله محمد محقق داماد)، ج۲، ص۷.
(۱۴). شيخ طوسى، الخلاف، ج۴، ص۶۲; شهيد ثانى، شرح اللمعة، ج۸، ص۲۵۲; محقق نراقى، مستند الشيعة، ج۱۹، ص۱۱۸.
(۱۵). كلينى، الكافى، ج۷، ص۷۵;ِ ِشيخ طوسى، الاستبصار، ج۴، ص۱۷۰; تهذيب الأحكام، ج۹، ص۲۶۷ ؛ تهذيب الأحكام، ج۹، ص ۳۲۷.
(۱۶). حر عاملى، وسائل الشيعة، ج۱۷، كتاب الفرائض و المواريث، باب۸، از ابواب موجبات الارث، ص۴۳۲، ح۳.
(۱۷) شيخ مفيد، المقنعة، ص۶۷۰; شريف مرتضى، الانتصار، ص۵۹۷; شيخ طوسى، الخلاف، ج۳، ص۳۶۸ . شيخ طوسى، الخلاف، ج۴، ص۱۳۵; شيخ طوسى ، المبسوط، ج۳، ص۴۱; قاضى ابن‌براج، جواهر الفقه، ص; ۱۴۸; قاضى ابن‌براج ، المهذب، ج۲، ص۱۰; و ده‌ها كتاب ديگر فقهى. همچنين علاوه بر آيه قرآن كريم »إِنْ تَرَكَ خَيْراً الْوَصِي‌ةُ لِلْوالِدَيْنِ وَالأَْقْرَبِينَ« و رواياتى كه به اطلاق دلالت بر اين حكم دارد، (ر. ك: حر عاملى، وسائل الشيعة، ج۱۳، كتاب الوصايا، باب۱۰، ص۳۶۱ - ۳۶۴)، تصريحات فراوانى در روايات شيعى بر اين حكم وجود دارد كه نشان از اختلاف فقه سنى در زمان معصومان(ع) در اين مسئله دارد (ر. ك: حر عاملى، وسائل الشيعة، ج۱۳، كتاب الوصايا،، باب ۱۵; جواز الوصية للوارث، ص۳۷۳ - ۳۷۶); حتى در برخى از روايات، حكم چگونگى تقسيم وصيت بر اولاد بين ذكور و اناث مطرح شده است (ر. ك: حر عاملى، وسائل الشيعة، ج۱۳، كتاب الوصايا،، باب ۶۴، ص ۴۵۵، ح۲).
(۱۸)محمد بن شربينى، مغنى المحتاج، ج۳، ص۴۳; شروانى و عبادى، حواشى الشروانى (با حاشيه: تحفة المحتاج بشرح المنهاج)، ج۶، ص۳۸۷; بكرى دمياطى، إعانة الطالبين، ج۳، ص۲۴۰; أبوالبركات، الشرح الكبير، ج۴، ص۴۲۷; سرخسى، المبسوط (دار المعرفة بيروت)، ج۱۴، ص۷۳; ابن‌نجيم مصرى، البحر الرائق، ج۵، ص۳۲۷; ابن‌عابدين، حاشية رد المحتار، ج۲، ص۳۷۹; عبدالله بن قدامه، المغنى، ج۵، ص۴۷۳; ابن‌حزم، المحلى، ج۹، ص۳۳; شوكانى، نيل الأوطار، ج۶، ص۱۵۲.
(۱۹) عبدالرحمن الجزيرى، الفقه على المذاهب الاربعة، ص۳۲۰، درباره فقه حنفى.
(۲۰) (رعد:۲۱)
(۲۱) حر عاملى، وسائل الشيعة، ج۱۳، كتاب الوصايا، باب ۸۳، ص۴۷۱، ح۱.
(۲۲) حر عاملى، وسائل الشيعة، ج۱۳، كتاب الوصايا، باب ۸۳، ص۴۷۱، ح۳.
(۲۳) محقق كركى، جامع المقاصد، ج۱۰، ص۸۱.
(۲۴) حسنعلى على‌اكبريان، مقاله »جايگاه حكم ولايى در تشريع اسلامى«، مجله حكومت اسلامى، ش۲۴، ص۶۳; حسنعلى على‌اكبريان ، معيارهاى بازشناسى احكام ثابت و متغير، ج۱، ص۷۶. اين نكته در ملاحظه ۸ بيشتر توضيح داده مى‌شود.
(۲۵) گرچه رعايت مصلحت را در وكيل و ولى و وصى و حاكم و مانند آن لازم مى‌داند، اما اين نوع از مصلحت مصلحت، فرد است نه مصلحت حكم.
(۲۶): شاطبى، الاعتصام، ج۲، الباب الثامن، ص۴۰۹-۳۷۳; وهبة الزحيلى، أصول الفقه الإسلامى، ج۲، ص۷۵۷-۷۵۲; مصطفى ديب اببغا، أثر الأدلة المختلف فيها، ص۵۳-۲۸.
(۲۷) استحسان يعنى عدول از حكم يك دليل به حكم ديگر به سبب يك دليل اقوا. آن دليل اقوا گاه نص و اجماع و قياس خفى است، و گاه ضرورت و مصلحت و عرف. استحسان به سبب مصلحت، همان چيزى است كه مالكيه نام آن را استصلاح يا مصالح مرسل مى‌گذارد (ر. ك: وهبة الزحيلى، أصول الفقه الإسلامى، ج۲، ص۷۴۸-۷۳۵; مصطفى ديب اببغا، أثر الأدلة المختلف فيها، ص۱۵۰-۱۲۲).
(۲۸) »عن أبى عبد الله(ع) قال: قال النبى(ص): كيف بكم إذا فسدت نساؤكم وفسق شبابكم ولم تأمروا بالمعروف ولم تنهوا عن المنكر؟ فقيل له: ويكون ذلك يا رسول‌الله؟ فقال: نعم وشر من ذلك، كيف بكم إذا أمرتم بالمنكر ونهيتم عن المعروف؟ فقيل له: يا رسول الله ويكون ذلك؟ قال: نعم، وشر من ذلك، كيف بكم إذا رأيتم المعروف منكرا والمنكر معروفا« (شيخ كلينى، الكافى، ج۵، ص۵۹، ح۱۴).
(۲۹) شهيد صدر، اقتصادنا، ص۷۲۶; علامه طباطبايى، تفسير الميزان، ج۴، ص۱۹۴; و مقاله »ولايت و زعامت«، مرجعيت و روحانيت، ص۸۲.
(۳۰) مهدى هادوى، ولايت فقيه، ص۱۳۲-۱۲۸.
(۳۱) حسنعلى على‌اكبريان، مقالة »جايگاه حكم ولايى در تشريع اسلامى«، مجله حكومت اسلامى، ش۲۴، ص ۶۳; حسنعلى على‌اكبريان ، معيارهاى بازشناسى احكام ثابت و متغير، ج۱، ص۷۶.
(۳۲). تزاحم حفظى در اجرا. ر. ك: حسنعلى على‌اكبريان ، معيارهاى بازشناسى احكام ثابت و متغير، ج۱، ص۷۶.
(۳۳) حسنعلى على‌اكبريان، قاعده عدالت در فقه اماميه اماميه (گفت‌وگو با جمعى از اساتيد حوزه و دانشگاه، بخش »گفت‌وگوها در مرورى تحليلى« ص۷۹-۲۴، و »گفت‌وگو با حضرت حجت الاسلام و المسلمين شهيدى« ص۳۸۶-۳۲۷; حسنعلى على‌اكبريان ، »مقايسه قاعده عدالت و لاضرر«، مصاحبه با حجت الاسلام والمسلمين شهيدى، مجله فقه.
(۳۴). اصل۹۶ قانون اساسى: تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با احكام اسلام، با اكثريت فقهاى شوراى نگهبان است.
(۳۵). شيخ مفيد، المقنعة، ص۶۸۸; سلار، المراسم العلوية، ص۲۲۳; شيخ طوسى، الخلاف، ج۴، ص۴۸. شيخ طوسى، الخلاف، ج۴، ص ۶۴. شيخ طوسى، الخلاف، ج۴، ص ۸۱; محقق حلى، شرائع الاسلام، ج۴، ص۸۱۹; علامه حلى، مختلف الشيعة، ج۹، ص۴۶; سيدمحمد بحرالعلوم، بلغة الفقيه، ج۴، ص۲۹۶; سيدمحمدرضا گلپايگانى، مختصرالأحكام، ص۱۵۳; سيدعلى سيستانى، الفتاوى الميسرة، ص۳۴۳.
(۳۶) (الأنفال: ۷۵)
(۳۷)»ابن الإبن إذا لم يكن من صلب الرجل أحد قام مقام الإبن، وبنت البنت إذا لم يكن من صلب الرجل أحد قامت مقام البنت« (شيخ طوسى، التهذيب، ج ۹، باب ۲۸: ميراث من علا من الآباء وهبط من الأولاد، ص۳۱۸، ح۶۲).
(۳۸) »قوله: واعلم أن ابن الابن كالابن، أى فى أنه يستغرق المال بالعصوبة« (بكرى دمياطى، إعانة الطالبين، ج۳، ص۲۷۴).
(۳۹) »مسألة: قال: فان كانت ابنة واحدة وبنات ابن فلابنة الصلب النصف، ولبنات الابن واحدة كانت أو أكثر من ذلك السدس تكملة الثلثين الا أن يكون معهن ذكر فيعصبهن فيما بقى للذكر مثل حظ الانثيين« (عبدالله بن قدامه، المغنى، ج۷، ص۱۱).
(۴۰). »ابن الابن بمنزلة الابن غالبا إذا لم يكن للميت ابن من صلبه ولا يكون كالابن فى جميع الوجوه« (آبى أزهرى، الثمر الدانى، ص۶۳۱). و نيز: »لان ابن الابن قائم مقام ابن الصلب حال عدم الصلب فى‌الميراث حجبا واستحقاقا« (ابن نجيم مصرى، البحر الرائق، ج۹، ص۲۹۱). و نيز: »واعلم ان ابن الابن لا يحجبه عن الميراث الا الابن« (يحيى بن الحسين، الأحكام فى الحلال والحرام، ج۲، ص۳۳۷).
(۴۱) فقه سنى گرچه براساس مبانى غلط خود بتواند وجود سنت را در اين حكم نفى كند، نمى‌تواند وجود كتاب را انكار كند; پس آن را تفسير به رأى كرده است.
(۴۲) ابن‌حزم، المحلى، ج۱، ص۴. ابن‌حزم، المحلى، ج۱، ص ۱۶۳; ابن‌حزم، المحلى ، الإحكام فى أصول الأحكام، ج۱، ص۱۰۳. ابن‌حزم، المحلى ، الإحكام فى أصول الأحكام، ج۸، ص۵۶۶; فخر رازى، المحصول فى علم الاصول، ج۵، ص۱۸۸; التحرير والتنوير، ج۱، ص۲۲۱.
(۴۳) ابوالقاسم خوئى، أجود التقريرات، ج۲، ص۶۷.
(۴۴). اگر حكم استحباب نكاح يا وجوب آن در برخى از صورت‌ها اطلاق داشته باشد و شامل مورد ازدواج مجدد هم بشود، اين خواست شارع بيش از حد جواز است.
(۴۵) محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج۳۱، ص۳۰۱; امام خمينى، تحرير الوسيله، فصل فى النفقات، مسئله۱، ج۲، ص۳۱۴.
(۴۶) مانند اجرت رضاع و اجرت حضانت و اجرت كارى كه براى شوهر كرده است. ر. ك: شريف مرتضى، الانتصار، ص۲۷۷; شيخ طوسى، المبسوط، ج۶، ص۲۷; قاضى ابن‌براج، المهذب، ج۲، ص۳۵۱; محقق حلى، شرائع الاسلام، ج۲، ص۵۶۶; علامه حلى، تبصرة المتعلمين، ص۱۸۷; شهيد ثانى، مسالك الأفهام، ج۸، ص۴۱۷; شيخ بهائى، الجامع العباسى، ص۳۰۴; گلپايگانى، مجمع المسائل(فارسى)، ج۲، ص۱۷۸ . گلپايگانى، مجمع المسائل(فارسى)، ج۲، ص ۲۳۴.
(۴۷). در اين زمينه مى‌توان به اطلاق صحت شرط غيرخلاف مقتضاى عقد و غيرخلاف شرع استناد جست. ر. ك: محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج۳۱، ص۹۵; امام خمينى، تحرير الوسيله، خاتمة فى لاشروط المذكورة فى عقد النكاح، ج۲، ص۳۰۲; اين مسئله در ماده۱۱۱۹ قانون مدنى جمهورى اسلامى ايران نيز آمده، و در برخى دعاوى به شرط نصف مالى كه پس از ازدواج براى شوهر حاصل شده، حكم صادر شده است. قانون مدنى در آيينه آراء ديوان عالى كشور، حقوق خانواده، ج۱، ص۲۸۹: ر. ش ۱۴۵، ۱۳۷۰/۱۰/۱۶، ۲۲/۶۹۴ ديوان.
(۴۸) محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج۳۱، ص۳۱۶. محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج۳۲، ص۳۳۹; امام خمينى، تحرير الوسيله، فصل فى النفقات، مسئله ۶، ج۲، ص۳۱۴. ماده ۱۱۰۹ قانون مدنى جمهورى اسلامى ايران نيز همين گونه وضع شده است.
(۴۹). محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج۳۱، ص۲۹۱-۲۸۷.
(۵۰) حر عاملى، وسائل الشيعة، ج۱۵، كتاب النكاح، باب۸۱، از ابواب احكام الاولاد، ص۱۹۰، هفت حديث.
(۵۱) علاوه بر اطلاق ادله لاضرر و نفى حرج، در موردى از حكم حضانت نيز تصريح خاص وجود دارد. در فقه اماميه مانند: مسئله حضانت پدر يا مادر مريض به مرض مسرى (محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج۳۱، ص۲۸۸); و مسئله حضانت مشترك بر لقيط در فرض ضرر (محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ، ج۳۸، ص۲۰۶); و در فقه سنى مانند: مسئله حضانت فاسق و كافر بر مسلمان (بهوتى، كشف القناع، ج۵، ص۸۶).
