زوال حق اولویت تحجیر
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
زوال حق اولویت تحجیرحق اولويتى كه از طريق تحجير ايجاد مى‌گردد در موارد زير زايل مى‌شود:
الف) محو آثار تحجير
به نظر مشهور فقيهان اماميه، هرگاه آثار تحجير قبل از آن كه زمين احيا شود در اثر عوامل طبيعى برطرف گردد، مثل آن كه سيل جوى‌هاى حفر شده را پر كند يا سنگ‌هاى چيده شده را ببرد يا در اثر نيامدن باران، نهال‌هاى كاشته شده در اطراف زمين خشك شود و يا توفان كلا آن‌ها را ببرد، حق تحجيركننده زايل مى‌شود و در اين صورت، زمين به حال قبل از تحجير بازمى‌گردد و هر كس مى‌تواند آن را احيا كند؛ ولى هرگاه آثار تحجير، نه به وسيله عوامل طبيعى، بلكه توسط شخصى نابود شود، حق تحجيركننده زايل نمى‌گردد.
دسته‌اى از فقهاى اماميه به زوال حق تحجير با محو آثار در اثر عوامل طبيعى معتقد نيستند.
[۱] اين نظريه را مى‌توان با استناد به قاعده استصحاب موجه دانست؛ زيرا با توجه به ايجاد شدن حق به واسطه عمليات تحجير، مقتضاى استصحاب، بقاى حق است. در نقد اين نظريه گفته مى‌شود: سخن در اين است كه حق حاصل به موجب عمليات تحجير چه حدودى داشته تا بتوان با استصحاب، بقاى آن را احراز كرد؟ آيا تحجير، حق مطلق و قابل بقا ايجاد مى‌كند؟ ممكن است گفته شود حدود حق حاصل محدود به بقاى آثار بوده و بنابراين آنچه حادث شده، شك و ترديد در قابليت بقاى مستصحب (متيقن سابق) و به اصطلاح، شك در مقتضى است و در چنين حالتى از نظر فقها استصحاب جارى نمى‌شود؛
[۲] ولى به نظر مى‌رسد اين ايراد وارد نيست، زيرا عمومات و اطلاقات شرعيه‌اى كه بر ايجاد حق اولويت به وسيله تحجير دلالت مى‌كند براى اثبات مطلق بودن حق مزبور كافى است و ترديدى در اطلاق آن حق باقى نمى‌گذارد. بنابراين، هرگونه ترديد، از قبيل شك در پيدايش مانع موجب زوال خواهد بود و در چنين حالتى استصحاب جارى است.
ب) اهمال يا تعطيل
تحجيركننده بايد پس از تحجير، بدون فاصله زمانى عرفى به احيا مبادرت ورزد؛ چرا كه مستفاد از ادله فقهى دال بر جواز احياى اراضى موات و ايجاد حق اولويت، موردى است كه متعاقب آن اقدامات عمرانى انجام گيرد. به عبارت ديگر، جوازى كه شارع و قانونگذار براى تحجير داده صرفا به منظور احيا بوده و تحجير براى احيا، طريقيت داشته، نه موضوعيت. وانگهى اهمال و تعطيل، موجب تضييع
حقوق ديگران مى‌گردد و از روح تشريع اسلامى كه مبتنى بر مصالح اجتماعى است به دور است.
هرگاه كسى زمينى را تحجير كند و بدون آن كه اعراض كرده باشد، آن را رها كند و به تعمير و آبادى‌اش نپردازد، اگر ديگرى بخواهد آن زمين را احيا كند، به حاكم مراجعه خواهد كرد و حاكم تحجيركننده را الزام مى‌كند كه يا زمين را احيا و يا از آن اعراض كند.
اگر تأخير در احيا به دليل عذر موجه باشد، تحجيركننده مى‌تواند از حاكم براى احيا فرصت مناسب بخواهد و حاكم فرصتى را كه عادتا عذر رفع گردد به وى مى‌دهد؛ اما اگر او در فرصت مقرر اقدام به احيا نكند، حاكم به ديگرى اجازه احيا خواهد داد و حق تحجير شخص نخست ساقط خواهد شد. عذر موجه مواردى است از قبيل عدم مساعدت هوا، خشكسالى و به دست نيامدن مصالح و آلات و ادوات؛ ولى دست نيافتن به ادوات و مصالح به خاطر ناتوانى مالى عذر محسوب نمى‌شود.
[۳] البته مراجعه به حاكم زمانى ضرورت دارد كه دسترسى به حاكم ممكن باشد و الّا به محض انقضاى مدتى كه عرف آن را تعطيل تحجير محسوب كند، حق تحجيركننده ساقط مى‌گردد؛ زيرا در فرض عدم دسترسى به حاكم، انجام اين امور به مردم واگذار مى‌شود.
بعضى از فقها معتقدند به طور كلى نيازى به حكم حاكم نيست، چه دسترسى به وى ممكن باشد و چه نباشد و صرف تعطيل و اهمال، موجب زوال حق تحجير است، به طورى كه ديگران مى‌توانند اقدام به احيا كنند، نظير زوال حق اولويت در موارد ديگر.
به نظر مى‌رسد نزاع ميان اين دو دسته از فقيهان را مى‌توان به اين صورت رفع كرد كه حكم حاكم در اينجا حكم اعلامى است، نه انشايى؛ يعنى رفع حق تحجير وابسته به انشاى حكم حاكم نيست، بلكه صرفا به منظور اثبات تعطيل و اهمال در احياى زمين است و به سخن ديگر، حكم وى طريق براى قطع مبادى نزاع و خصومت ميان مردم است، نه اين كه در سقوط و زوال حق تحجير موضوعيت داشته باشد. بنابراين،
طبق هر دو نظريه، به لحاظ ثبوتى، حق تحجير با اهمال و تعطيل، خود به خود زايل مى‌گردد، ولى اثبات و اعلام آن به منظور قلع ماده خصومت و نزاع بين مردم، به دست حاكم است.
به نظر فقهاى حنفى و مالكى، حد اكثر مدتى كه تحجيركننده مى‌تواند زمين را معطل نگهدارد، سه سال است و بعد از آن حاكم مى‌تواند به ديگرى اجازه احيا بدهد و مستند آنان، قول عمر است كه: «ليس لمتحجر بعد ثلاث سنين حق».
[۴] فقهاى شيعه تشخيص مدت را به عرف واگذار كرده‌اند. حنبلى‌ها به طور كلى فقط تحجير متصل به احيا را موجب حق مى‌دانند و در غير اين صورت، چنانچه ديگرى اقدام كند، او را ذى حق مى‌شمردند.
[۵] در ميان فقهاى اماميه نيز مدت سه سال توسط بعضى مطرح شده و بر آن نظر داده‌اند.
مستند آنان اطلاق حديث يونس منقول از عبد صالح (موسى بن جعفر) است كه فرمود:
«انّ الأرض للّه تعالى جعلها على عباده، فمن عطّل ارضا ثلاث سنين متوالية لغير علّة اخذت من يده و دفعت الى غيره و من ترك مطالبة حق له عشر سنين فلا حقّ له»؛
[۶] يعنى زمين از آن خداوند است كه براى بندگان خود نهاده است. بنابراين هر كس زمينى را سه سال بدون عذر معطل نگاه دارد از او گرفته و به ديگرى داده مى‌شود و هر كس حقى را كه بر ديگرى دارد ده سال مطالبه نكند، حق او زايل مى‌گردد.
البته با توجه به اين كه حديث فوق حاوى مطالبى است كه مورد عمل مشهور اصحاب اماميه قرار نگرفته، از آن روى گردان شده‌اند؛ از جمله آن كه در اين حديث به مرور زمان مسقط حق اشاره شده كه هيچ يك از فقهاى شيعه آن را قبول ندارد. آنان معتقدند: «الحقّ القديم لا يزيله شى‌ء».
ج) اعراض
اعراض از ملك به نظر بسيارى از فقيهان موجب زوال مالكيت است و به تبع آن، اعراض از حق اولويت در املاك نيز چنين خواهد بود. ولى نظريه ديگرى در فقه مطرح شده كه ما در بحث از قاعده اعراض آن را اقوا دانستيم و خلاصه آن اين است كه اعراض موجب زوال مالكيت نيست؛ چرا كه خروج از مالكيت، محتاج به سبب شرعى است، همان گونه كه تملك و ورود در مالكيت نيز به اسباب شرعى نياز دارد، و در اين باره دليل شرعى در دست نيست. قاعده «النّاس مسلّطون على اموالهم» نيز چنين مفهومى ندارد كه شخص بتواند چيزى را از حيطه مالكيت خويش خارج سازد.
[۷] به موجب اين نظريه، اعراض كه يك عمل
حقوقى است موجب نمى‌شود كه ملكى از مالكيت شخص اعراض‌كننده خارج و در مباحات اوليه داخل گردد.
آنچه سيره متشرعه و بناى عقلا بر آن دلالت دارد آن است كه اعراض سبب جواز تصرف براى ديگران مى‌شود و به تعبير فقهى، مفيد اباحه تصرف است. حال چنانچه ديگران پس از اعراض مالك، در ملك، تصرف و آن را احيا كنند مالك مى‌گردند. البته زمين مزبور مادام كه ديگران در آن تصرف نكرده‌اند در مالكيت شخص سابق باقى است و حتى در فرض موت او به وارث وى منتقل مى‌گردد.
[۸] اين مطلب در مورد اعراض از ملك كاملا روشن است؛ ولى در مورد اعراض از حق اولويت حاصل به وسيله تحجير، بعيد نيست گفته شود كه حق حاصل از عمليات تحجير، محدود به عدم اعراض است و بنابراين در فرض اعراض، حقى براى تحجيركننده باقى نمى‌ماند.
[۹] منهاج الصالحين، ج ۲، ص ۱۵۹، مسأله ۷۴۳وگلپايگانى، حاشيه بر وسيله النجاة، ص ۳۰۵، مسأله ۲۳.
[۱۰] ر.ك: مباحثى از اصول فقه، دفتر سوم، (اصول عمليه و تعارض ادلّه)،ص ۳۷.
[۱۱] وسيلة النجاة، ج ۲، ص ۳۰۶- ۳۰۵، مسأله ۲۴.
[۱۲] شرح فتح القدير، ج ۸، ص ۱۳۸؛ رد المحتار، ج ۵، ص ۲۷۸ و الفتاوى الهنديه، ج ۵، ص ۳۸۶.
[۱۳] نهايه المحتاج، ج ۵، ص ۳۲۷ و المغنى، ج ۵، ص ۵۶۹.
[۱۴] وسائل الشيعة، ج ۱۷، ص ۳۴۵، ح ۱.
[۱۵] قواعد فقه، بخش مدنى ۲، ص ۲۴۰ به بعد (قاعده اعراض).
[۱۶] حكيم، محسن، منهاج الصالحين، ج ۲، ص ۱۸۴، مسأله ۶وخويى، ابو القاسم، منهاج الصالحين، ج ۲، ص ۱۶۰، مسأله ۷۴۷.
