شرایط تحقق حق تحجیر
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
شرایط تحقق حق تحجیربراى آن كه تحجير سبب ايجاد حق اولويت شود بايد شرايط زير محقق گردد:
الف) قصد احيا و تسلط
در قاعده احيا گفته شد كه احيا وقتى موجد ملكيت است كه احياكننده با قصد احيا و قصد تملك اقدام كرده باشد و چون تحجير مقدمه احيا است، وقتى تحجير سبب ايجاد حق اولويت و اختصاص است كه با قصد احيا و قصد تسلط انجام گيرد. حال اگر قصد تحجيركننده تسلط موقت باشد، در همان دوران موقت حق اولويت خواهد داشت و چنانچه قصد او آغاز احيا و تملك باشد، براى او حق اولويت مطلق ايجاد مى‌گردد و مادام كه شرايط زوال حق- كه از آن‌ها بحث خواهيم كرد- محقق نشود، حق اولويت از وى سلب نخواهد شد. براى مثال، نظاميانى كه از محلى به محل ديگر حركت مى‌كنند، وقتى مى‌خواهند چند روز در مكانى توقف كنند، اطراف زمينى را سنگ چين كرده، آن را مسطح مى‌كنند تا چادرهاى خود را برپا كنند و گاه به حفر چاه آشاميدنى نيز مى‌پردازند و سپس آنجا را رها كرده، مى‌روند. عمل مزبور ايجاد حق اولويت مطلق براى نظاميان نمى‌كند، زيرا در تحجير زمين قصد احياى آن را ندارند، ولى عمل آنان موجب حق اولويت مى‌شود، آن هم تا وقتى كه در آن زمين ساكنند و هنگامى كه از آنجا كوچ كردند حق مزبور زايل مى‌گردد و ديگران مجازند به احياى آن محل اقدام كنند.
ب) انجام عملياتى دال بر اراده احيا
بعضى از فقها معتقدند كه براى تحقق تحجير و ايجاد حق اولويت لازم است عملى انجام گيرد كه مقدمه احيا و
شروع در آن محسوب گردد، مثل كندن پى براى ساختن بنا يا گودبردارى براى درختكارى و يا شخم زدن براى زراعت. اين گونه اعمال عادتا براى احيا لازمند و
شروع به آن محسوب مى‌گردند.
[۱] به نظر مى‌رسد هر چند اعمال مزبور تحجير هستند، ولى دليلى بر لزوم چنين اعمالى وجود ندارد و انجام عملياتى كه دال بر اراده احيا باشد كفايت مى‌كند. مثلا چنانچه شخصى در اطراف قطعه زمينى با خاك برآمدگى به وجود بياورد، عمل او تحجير محسوب است، هر چند كه عادتا براى احيا خاك‌ها را برمى‌دارند نه آن‌كه برآمدگى ايجاد كنند، ولى چون به هر حال اين عمل عرفا دلالت دارد كه شخص مى‌خواهد آن قطعه زمين را احيا كند، كافى است. دليل فقهى اين سخن اين است كه تحجير- همان طور كه گفته شد- انجام عملياتى است كه دلالت بر سبق تصرف و منع از تصرف ديگران داشته باشد و مقدمه احيا محسوب گردد و لازم نيست كه خود عمل فى نفسه عمل احيا و بخشى از آن يا
شروع به آن باشد. تحجير به معناى سنگ‌چين كردن است و اصولا سنگ‌چين كردن به هيچ وجه بخشى از احيا نيست و صرفا دلالت بر سبق تصرف و قصد تسلط و اراده احيا دارد.
خلاصه آن كه محور اصلى در سبب ايجاد حق اولويت، آغاز احيا نيست، بلكه نصب علامت تحجير، دال بر آن است كه شخص مى‌خواهد آنجا را احيا كند.
قانون مدنى ايران براى تحجير تعريفى ارائه نداده، بلكه در ماده ۱۴۲ مى‌گويد: «
شروع در احيا از قبيل سنگ چيدن اطراف زمين يا كندن چاه و غيره تحجير است و موجب مالكيت نمى‌شود، ولى براى تحجيركننده ايجاد حق اولويت در احيا مى‌نمايد» يا در ماده ۱۶۰ مى‌گويد: «هر كس در زمين خود يا در اراضى مباحه به قصد تملك، قنات يا چاهى بكند تا به آب برسد يا چشمه جارى كند، مالك مى‌شود و در اراضى مباحه مادام كه به آب نرسيده تحجير محسوب است». بعضى شارحان قانون مدنى از مواد فوق چنين استنباط كرده‌اند كه قانون مدنى بر اين نظر است كه در تحجير بايد عملى انجام گرفته باشد كه عادتا براى
شروع در احيا آن را انجام مى‌دهند، مانند كندن پى براى ساختن بنا يا گودبردارى براى درختكارى؛
[۲] اما به نظر مى‌رسد هيچ كدام از دو ماده فوق دال بر اعتبار چنين شرطى نيست، چرا كه هر دو ماده در مقام بيان آنند كه اين اعمال حق مالكيت ايجاد كنند و فقط تحجير محسوب و صرفا موجد حق اولويتند. اين دو ماده به هيچ وجه مفيد اين نيستند كه عمليات ديگرى نظير كارهايى كه صرفا دال بر اراده احيا است، مثل سنگ چيدن يا سيم خاردار كشيدن و يا ديواركشى در اطراف زمين، احيا محسوب نمى‌شوند. به عبارت ديگر، قانون مدنى اين گونه عمليات را از مصاديق تحجير معرفى كرده و در مقام تعريف جامع و مانع از تحجير نبوده است و همان طور كه قبلا توضيح داده شد در اين كه اين گونه عمليات از مصاديق تحجير است، در بين فقها ترديد وجود ندارد. جالب اين كه قانون، «سنگ چيدن اطراف زمين» را با كلمه ترديد (يا) در كنار «كندن چاه» آورده است. به بيان ديگر، هر چند عبارت «
شروع در احيا» در قانون آمده، ولى براى مصداق آن «سنگ چيدن در اطراف زمين» ذكر شده كه نمونه‌اى از وضع علامت است و مى‌توان گفت كه به نظر قانون مدنى، عمل سنگ چيدن يا هر گونه علامت ديگر، خود نوعى
شروع در احيا محسوب مى‌شود.
ج) عمليات بايد تعيين‌كننده مقدار مورد نظر باشد
تحجير در اراضى وقتى موجب ايجاد حق اولويت است كه قطعه زمين سنگ چيده شده در جميع جوانب محدود و محاط گردد؛ يعنى مقدارى كه سنگ‌چين‌كننده مى‌خواهد احيا كند معلوم شود وگرنه چنانچه به نحو خط مستقيم در زمينى سنگ چيده شود ايجاد حق اولويت براى او نمى‌كند.
[۳] البته اين شرط به اراضى مربوط است؛ ولى در بعضى موارد عمل تحجير خود حكايت از مقدار آن مى‌كند. مثلا در احياى قنات متروكه‌اى كه اهالى اطراف آن مهاجرت كرده‌اند،
شروع در حفر يكى از چاه‌هاى آن، نه فقط براى ايجاد حق اولويت نسبت به تمام قنات و چاه‌هاى آن كافى است، بلكه نسبت به زمين‌هايى كه از آن قنات مشروب مى‌شوند نيز حق اولويت ايجاد مى‌گردد و بنابراين ديگرى نمى‌تواند چاه‌هاى ديگر آن قنات يا اراضى مذكور را بدون رضايت شخص نخست احيا كند.
[۴] دليل فقهى ايجاد حق اولويت نسبت به اراضى اطراف قنات، آن است كه اولا سيره
شرعيه بر همين امر محقق است و ثانيا اگر قائل به اين امر نشويم، اصل تحجير قنات، عمل لغو و بيهوده‌اى خواهد بود كه هيچ خردمندى به آن اقدام نمى‌كند.
[۵] ذكر اين نكته نيز مفيد است كه به نظر مى‌رسد اقدام به حفر چاه براى احداث قنات در اراضى موات بالاصاله نيز، هم نسبت به محل قنات و هم نسبت به مقدار اراضى مواتى كه پس از پايان يافتن و جريان آب از آن قنات مشروب خواهد شد، تحجير محسوب مى‌گردد و هيچ‌كس نمى‌تواند مادام كه كار قنات پايان نيافته و وضعيت آن معلوم نگرديده و مقدار اراضى مورد نياز مشخص نشده، در آن جوانب اقدام به احيا كند. تعيين محدوده‌اى كه مورد حق اولويت قرار مى‌گيرد بر حسب نظر كارشناس خواهد بود
[۶] و چنانچه كارشناس اعلام نظر كند كه به هيچ وجه آب احتمالى قنات قابل وصول به منطقه‌اى در آن جوانب نيست، تصرف ديگران در آن منطقه بلامانع است.
د) تحجيركننده بايد قادر بر احياى مقدار اراضى تحجير شده باشد
هرگاه تحجيركننده به جهتى از جهات، نظير ناتوانى مالى يا فقدان وسايل و اسباب، قادر به احياى اراضى تحجير كرده نباشد، چنين تحجيرى ايجاد حق اولويت نمى‌كند، زيرا مستفاد از ادله فقهى حق تحجير آن است كه تحجير براى احيا طريقيت دارد و اين امر فقط در فرض تمكن صادق است و در غير اين صورت، موضوعى براى چنين
حكمى باقى نخواهد ماند.
بنابراين، هرگاه كسى از اراضى موات بيش از مقدارى كه مى‌تواند احيا كند، تحجير كند، فقط نسبت به مقدارى كه قادر بر احياى آن است حق اولويت خواهد يافت و زايد بر آن را هر فرد ديگرى مى‌تواند احيا كند و چنانچه مقدار زايد را مورد معامله صلح قرار داده و واگذار كرده باشد، خواه به صورت معوض و خواه به صورت مجانى، معامله او باطل است؛ چرا كه حقى براى او نسبت به زايد ايجاد نشده است.
[۷] ۸. مباشرت در تحجير لازم نيست
با توجه به اين كه عمل تحجير از اعمال قابل استنابه است، مى‌تواند مباشرتا يا از طريق توكيل يا استيجار غير انجام گيرد كه در فرض اخير، حق حاصل براى موكل و مستأجر ثابت است. البته به نظر مى‌رسد كه قصد وكيل و اجير در اين امر تأثير دارد، يعنى زمانى حق حاصل، متعلق به موكل و مستأجر است كه وكيل و اجير قصد تملك براى موكل و مستأجر كرده باشند و الّا چنانچه قصد تملك شخصى كرده باشند، مى‌توان گفت كه حق حاصل، متعلق به خودشان است و صرفا در فرض استيجار، اجير در مقابل مستأجر ضامن اجرت المثل عمل خويش است.
[۸] ۹. تحجير فضولى
هرگاه شخصى به قصد نيابت از ديگرى زمينى را تحجير كند و سپس شخص اخير عمل او را اجازه كند، آيا حق اولويت براى شخص اجازه‌كننده ايجاد مى‌گردد يا خير؟ اين مسأله مبتنى بر مباحث جريان فضولى در ايقاعات است.
بعضى معتقدند با توجه به اين كه جريان فضولى امرى مخالف قاعده و موازين حقوقى است بايد صرفا به موارد متيقنى كه دليل
شرعى بر آن وجود دارد بسنده شود و چون دليل
شرعى صرفا در عقود وارد شده، نه در ايقاعات، پس تحجير فضولى صحيح نيست. البته به گونه ديگر نيز مى‌توان به نفع اين نظريه استدلال كرد و آن اين كه: ايجاد حق اولويت، اثرى وضعى مترتب بر عمل تحجيركننده است و نمى‌تواند متعلق به غير گردد، مگر به طريق صلح و آن هم بعد از تحقق تحجير.
نظر ديگر اين است كه انجام اعمال حقوقى به طريق فضولى مخالف قاعده نيست و بنابراين تحجير فضولى نيز صحيح است. توضيح اين كه طبق اين نظر در اعمال حقوقى بايد قصد و رضا وجود داشته باشد، ولى لازم نيست عنصر مزبور به لحاظ زمانى مقدم باشد، بلكه وجود مؤخرش نيز براى صحت عمل حقوقى كافى است. قول اخير اقوا به نظر مى‌رسد.
[۹] جواهر الكلام ، ج ۳۸، ص ۵۸.
[۱۰] امامى، حسن، حقوق مدنى، ج ۱، ص ۱۳۲.
[۱۱] مهذب
الاحكام، ج ۲۳، ص ۲۴۲.
[۱۲] وسيلة النجاة، ج ۲، ص ۳۰۴، مسأله ۱۹.
[۱۳] مهذب
الاحكام، ج ۲۳، ص ۲۴۲.
[۱۴] همان جا.
[۱۵] وسيلة النجاة، ج ۲، ص ۳۰۵، مسأله ۲۱.
[۱۶] ر.ك: عروة الوثقى، ج ۵،ص ۱۰۵- ۱۰۰، مسأله ۶.
