شرط ضمنی بنایی
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
شرط ضمنی بنایی از ابتکارات فقیهان امامی است.
شرط ضمنی بنایی از ابتکارات فقیهان
امامی است و تفکیک آن از
شرط ضمنی عرفی ضروری به نظر می‌رسد؛ زیرا طبیعتا فرق است بین شرطی که به یک عقد اختصاص دارد و فقط معهود بین طرفین آن است، با شرطی که در همه
معاملات از آن نوع
متعارف است.
در میان فقیهان امامی سه نظریه گوناگون راجع به شرط بنایی وجود دارد:
۱) بطلان، ۲)
صحت ، ۳) تفصیل.
بنا به نظر مشهور، شرط برای این که الزام آور باشد باید در متن عقد ذکر شود و شرط بنایی گرچه پیش از عقد ذکر می‌شود ولی چون در متن عقد به آن اشاره نمی‌گردد، الزام آور نیست و احکام شرط در موردش جاری نمی‌شود.
صاحب ریاض در این مورد از بعضی بزرگان، دعوی
اجماع کرده است.
فقط از ظاهر کلام
شیخ طوسی در خلاف و
علامه حلی در مختلف برمی آید که شرط مذکور قبل از عقد همانند
شرط مذکور در
عقد است.
دلایل ارائه شده توسط پیروان این نظریه عبارتند از:
شرطی که پیش از عقد انشا می‌شود شرط ابتدایی است. به عقیده پیروان این نظریه، شرط ابتدایی
لازم الوفا نیست، و لو اینکه اثر انشا تا زمان انعقاد عقد، بلکه تا زمان وفا به عقد و پس از آن در
نفس ملزم باقی باشد.
لذا شرط ضمنی بنایی هم باطل است.
صاحب ریاض از بعضی از بزرگان، دعوی اجماع کرده است، مبنی بر اینکه شرط خارج از عقد، لازم الوفا نیست.
پاره‌ای از فقیهان پس از اثبات
مشروعیت حیله برای فرار از
ربا ، برخی راههای فرار از ربا را نشان داده‌اند. یکی از راهها این است که
جنس ربوی به اندازه مساوی و بدون زیاده به
مماثل خود فروخته شود و سپس مقدار زاید
هبه گردد، بدون آنکه هبه در عقد بیع شرط شود.
اما بدیهی است که
واهب پیش از عقد به هبه التزام داده و راجع به آن
تبانی و
تواطی صورت گرفته است،
حال آنکه اگر شرط ضمنی بنایی مانند شرط صریح ضمن عقد لازم الوفا به شمار رود این
حیله نباید کارساز باشد، زیرا
معاوضه در این صورت ربوی و باطل است؛ چنان که محقق در شرایع،
شیخ محمد حسن نجفی در جواهر
و
شهیدین در لمعه و شرح آن
تصریح کرده‌اند که اگر هبۀ مزبور در متن عقد شرط شود، معاوضه صحیح نیست.
نظریه بطلان را به دلایل زیر نمی‌توان پذیرفت:
۱. استدلال به بطلان شرط ابتدایی برای باطل بودن شرط ضمنی بنایی درست نیست؛ زیرا پیش از این گفته شد که شرط ابتدایی عبارت است از شرط غیر مرتبط با عقد، در حالی که شرط ضمنی بنایی مرتبط با عقد است و تنها فرق آن با شرط صریح ضمن عقد این است که پیش از عقد ذکر می‌شود و هنگام عقد به تبانی بر آن اکتفا می‌گردد.
۲. استدلال به اجماع نیز درست نیست، زیرا تحقق اجماع تعبدی در این مساله بسیار بعید به نظر می‌رسد و به احتمال قوی این اجماع مدرکی و
مستند است؛ یعنی اجماع کنندگان در واقع به ادله دیگری- که برخی را برشمردیم- نظر داشته‌اند. افزون بر این، نقطه تمرکز اجماع و به اصطلاح «معقد اجماع» یا «مجمع علیه» آن دقیقا معلوم نیست. شاید نقطه تمرکز، عدم اعتبار شرطی باشد که پیش از عقد ذکر شده، ولی هنگام عقد تبانی و
توافق بر لحاظ آن نبوده است که ما نیز بطلان آن را بدیهی می‌دانیم و بنابراین صورتی که در ضمن عقد در ارادۀ متعاقدین جای داشته، مشمول این اجماع نبوده است.
۳. استدلال به صحت بیع با وجود تبانی بر ربا برای ابطال شرط بنایی نیز صحیح به نظر نمی‌رسد؛ زیرا علاوه بر آنکه مشروعیت حیل نزد همه ثابت نیست، ظاهرا منافاتی بین مشروعیت آن و لازم الوفا بودن شرط ضمنی بنایی نیست، چه هبۀ زاید در فرض مذکور شرط قرارداد نیست؛ زیرا معلوم است هر چه در مذاکرات مقدماتی مورد گفتگو واقع شود نقش وصف یا شرط به خود نمی‌گیرد. علاوه بر این، عقد هم مقید و مبتنی بر آن نیست؛ حال آنکه شرط، در صورتی ضمنی بنایی محسوب می‌شود که عقد بر آن مبتنی باشد.
بر همین اساس، صاحب جواهر، هم قائل به مشروعیت حیله مزبور است
و هم شرط ضمنی بنایی را معتبر می‌داند.
در مقابل نظریه مشهور، جمعی از فقیهان بزرگ، شرط ضمنی بنایی را مشروع و لازم الوفا می‌دانند که از
جمله اینان می‌توان از
صاحب جواهر ،
سید محمد کاظم یزدی ،
محقق اصفهانی ،
میرزا حبیب الله رشتی و
آیة الله خویی نام برد. (
شیخ انصاری را نمی‌توان به
قطع از منکران شرط بناییدانست، چون ایشان نظرهای گوناگونی ابراز کرده است. در این باره رجوع کنید به)
به نظر این گروه،
توافق در مورد شرط پیش از عقد، چه در قالب کلمات رسمی به صورت تعهد و التزام و چه به صورت گفتگو، چنانچه در
تراضی ملحوظ گردد در حکم ذکر در متن عقد است. بعضی تصریح کرده‌اند که حتی اگر بدون هرگونه مذاکره، اراده دو طرف بر لحاظ شرطی باشد، به نحوی که هر کدام ما فی ضمیر دیگری را بداند نیز در حکم ذکر در متن عقد است.
برخی از ادله اعتبار شرطی بنایی بدین شرح است:
۱. تبانی پیش از عقد موجب می‌شود که تراضی به وجود شرط مقید شود و در نتیجه، دلیل «اوفوا بالعقود» عقد را با قید تبانی شده شامل می‌گردد. به بیان دیگر، وفا به عقد ممکن نیست، مگر با عمل به شرط و الزام به مفاد عقد، بدون آنکه مصداق
اکل مال به
باطل باشد.
۲. المؤمنون عند شروطهم عام است و موردی که شرط پیش از عقد انشا شده و عقد با لحاظ آن بنا گردیده را نیز شامل می‌گردد.
میرزای نایینی بین قول به صحت و قول به بطلان راه سومی برگزیده است. به نظر ایشان اگر شرط ضمنی بنایی مانند شرط ضمنی عرفی از لوازم عقد باشد، به گونه‌ای که عقد به دلالت التزامی بر آن دلالت کند، مشروع و معتبر است وگرنه مشروع و الزام آور نیست، مگر آنکه در متن عقد ذکر شود.
به نظر می‌رسد شرط بنایی بالضروره صحیح و لازم الوفاست. در تایید این نظر، علاوه بر توجیه فقهی که در ذیل نظریه صحت آمد، توجیه
علمی و کاربردی برگرفته از واقعیتهای موجود در عرصه
تجارت و
بازرگانی نیز وجود دارد.
نگاهی به
معاملات مهم و کلان نشان می‌دهد که قرارداد، یک جریان ممتد و به هم پیوسته است که از چندین نشست و گفتگو و مذاکره و سرانجام
ایجاب و
قبول تشکیل می‌گردد. برای تعیین مفاد چنین قراردادی صرفا ایجاب و قبول را پایه و مبدا قرار دادن دور از واقعیت است. بریدن ایجاب و قبول از زمینه و بستری که در آن روییده و بالیده، گسستن یک موجود زمانی از پیشینه تاریخی آن است؛ زیرا بدیهی است که
متعاملین هنگام ایجاد قرارداد، همه قرارها و توافقهای پیشین خود را در قالب ایجاب و قبول نمی‌گنجانند و حتی اگر آن را مکتوب کنند، تمام خواسته‌های خود را به کتابت در نمی‌آورند. بنابراین تفسیر واقع بینانه از قرارداد منوط به ملاحظه همزمان قرارداد و تاریخچه آن است. البته همه آنچه در مذاکرات مقدماتی می‌آید به
قید و
شرط بدل نمی‌گردد، ولی طبیعی است که طرفین بعضی از شروط و قیود را در مرحلۀ گفتگوهای مقدماتی بیان کنند و دیگر خود را از تکرار آنها در قرارداد بی نیاز ببینند. بنابراین نگاهی به
معامله و اراده سازندگان آن نشان می‌دهد که نمی‌توان از کنار شروط پیشین بر عقد را بی اعتنا گذشت؛
مشروط بر اینکه متعاملین هنگام عقد به آنها توجه داشته باشند و عقد را بر آن اساس مبتنی سازند. البته بحث کنونی به مرحله ثبت و واقعیت ارتباط دارد و ناگفته پیداست که اثبات آن به عهدۀ مدعی و خواهان دعوا یعنی مشروط له است و مادام که او وجود مذاکرات و ابتنای عقد بر آن را به اثبات نرساند، دادگاه به نفع او رای نخواهد داد.
قواعد فقه،ج۲،ص۵۴، برگرفته از مقاله «شرط ضمنی بنایی».
