مبانی فقهی قاعده الزّعیم غارم
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
مبانی فقهی قاعده الزّعیم غارم۱. كتاب
الف) خداوند در قرآن كريم در بيان زندگى حضرت يوسف (ع) و چگونگى مراجعه برادران وى به او و داستان قرار دادن ظرف حاكم در وسايل برادر كوچكتر آنها و متوقف كردن قافله آنان به بهانه جستن آن، مى‌فرمايد: قافلۀ برادران يوسف از مأموران حكومت مى‌پرسند چه گم كرده‌ايد؟ و آنها در جواب پاسخ مى‌دهند «.... نَفْقِدُ صُوٰاعَ الْمَلِكِ وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ»؛
[۱] يعنى ظرف مربوط به ملك را گم كرده‌ايم و يك بار شتر، جايزه كسى است كه آن را بياورد و من خود نسبت به آن ضامن هستم.
اين آيه علاوه بر اينكه مى‌رساند عقد ضمان از جمله اعمال حقوقى رايج در امتهاى سلف و اديان قبل از اسلام بوده و مورد امضا و تأييد اسلام قرار گرفته است، ظهور در اين دارد كه ضامن و متعهد به مال، ملتزم به انجام دادن تعهد خود است.
خبرى بودن عبارت اين آيه نيز از اعتبار تشريعى آن نمى‌كاهد؛ زيرا هرگاه جملۀ خبرى در مقام انشا به كار رود، در صورتى كه موجبه باشد، ظهور در وجوب و بيان حكم تكليفى الزامى دارد.
[۲] ب) در سورۀ قلم نيز خداوند در خطاب به پيامبر (ص) به وى امر مى‌كند كه:
«سَلْهُمْ أَيُّهُمْ بِذٰلِكَ زَعِيمٌ»؛
[۳] يعنى در مورد ادعاى مجرمان مبنى بر تساوى مشركان و مسلمانان در دنيا و آخرت، از آنها بپرس كه كداميك از آنها، ملتزم و ضامن اين ادعا مى‌شوند؟
هر چند اين آيه در قالب جملۀ استفهامى است، لكن دلالت بر التزام ضامن به تعهد خود و نيز لزوم وفا به آنچه كه ملتزم شده دارد.
۲. سنت
پيامبر اكرم (ص) در خطبۀ مربوط به فتح مكه فرموده است: «العارية مؤدّاة و المنحة مردودة و الدّين مقضىّ و الزّعيم غارم»
[۴] كه عين عبارت قاعدۀ «الزعيم غارم» در متن اين روايت مندرج است و روايت بر مفاد آن دلالت دارد.
روايات ديگرى نيز از ائمه (ع) نقل شده كه مبناى فقهى اين قاعده قرار گرفته است و ما به لحاظ آنكه در جاى ديگر در مقام تنقيح نظريات فقهاى اماميه و مذاهب عامه، در مورد نقل يا ضم ذمه، به طور مشروح بدانها استناد كرده‌ايم، در اينجا از ذكر مجدد آنها خوددارى مى‌كنيم.
تعريف ضمان
ضمان در لغت به معناى پذيرفتن التزام، اشتمال كفالت، طى و خلال و امثال آن است
[۵] و فقها آن را به معناى «التزام به پرداخت دين ثابت در ذمه يا احضار نفس ديگرى» مى‌دانند كه سبب آنگاه، عقد و زمانى امور ديگر از قبيل غصب و اتلاف و تسبيب است.
به اعتبار سبب، ضمان گاه عقدى و گاه قهرى است. از ضمان قهرى در جاى خود بحث كرده‌ايم
[۶] و در اينجا از ضمان عقدى سخن خواهيم گفت.
محقق و
علامۀ حلى ضمان عقدى را چنين تعريف مى‌كنند: «هو عقد شرّع للتّعهّد بمال او نفس»؛
[۷] يعنى ضمان، عقدى است كه براى تعهد كردن به مال يا نفس تشريع شده است.
برخى ديگر از فقهاى اماميه
[۸] و بعضى فقيهان عامه نيز نظير همين تعبير را آورده‌اند.
[۹] اين تعريف، ضمان به معناى عام را در بر مى‌گيرد كه شامل حواله و كفالت نيز مى‌شود. كفالت، عقدى است كه به موجب آن، متعهد در مقابل ذى نفع، احضار شخص ثالث را تقبّل مى‌كند و اين همان است كه محقق حلى و
علامه از آن به تعهد به نفس، تعبير كرده‌اند. حواله نيز عقدى است كه به واسطه آن، طلب شخصى از ذمۀ مديون به ذمۀ ثالث منتقل مى‌شود و عبارت «تعهد به پرداخت» اين عقد را نيز شامل مى‌شود.
تقارن معناى لغوى ضمان، كفالت و حواله، موجب شده است كه در بسيارى از متون فقهى
[۱۰] و قانونى واژه‌هاى مزبور به جاى يكديگر به كار رود.
در متن قانونى مجلة الاحكام العدليه
[۱۱] و نيز متون قانونى مصر
[۱۲] و عراق نيز كفالت به جاى ضمان به كار رفته است.
شهيد ثانى در مسالك الافهام، ميان «مطلق ضمان» و «ضمان مطلق» تفاوت قائل شده است. با اين توضيح كه مطلق ضمان مفهوم كلى است و ضمان مطلق، ضمان عقدى به معناى اعم است كه عقد حواله و كفالت از مصاديق آن هستند.
[۱۳] ولى به هر حال متبادر از عقد ضمان، همان ضمان به معناى اخص است و به همين دليل مى‌توان ضمان را
حقيقت در اين معنى و مجاز در حواله و كفالت دانست. بنا بر اين، واژۀ ضمان هرگاه به طور مطلق و بدون قرينه به كار رود، به معناى ضمان عقدى اخص است و چنانچه حواله و كفالت مقصود باشد، بايد به وسيلۀ قرينه مشخص شود.
[۱۴] [۱۵] يوسف، ۷۲.
[۱۶] براى مطالعۀ بيشتر رجوع كنيد به: مباحثى از اصول فقه؛ ج ۱،ص ۱۹ به بعد.
[۱۷] قلم، ۴۰.
[۱۸] ترمذى، محمد بن عيسى بن سوره؛ سنن؛ كتاب البيوع، باب ۳۹، ح ۱۲۶۵ و ابوداوود سجستانى، سليمان بن اشعث؛ سنن؛ ص ۲۲۴.
[۱۹] لغت‌نامه دهخدا و جوهرى، اسماعيل بن حماد؛ صحاح اللغة وابن اثير، مبارك بن ابى الكرم؛ نهاية و قاموس المحيط؛ ذيل واژۀ ضمان.
[۲۰] رجوع كنيد به: قواعد فقه؛ بخش مدنى، ج ۱، تأليفنگارنده، قاعده اتلاف و تسبيب و ضمان يد.
[۲۱] شرايع الاسلام؛ ج ۲، ص ۱۰۷ و تذكره الفقهاء؛ ج ۲،ص ۸۵.
[۲۲] الروضة البهية (شرح لمعه)؛ ج ۱، ص ۴۱۹ و مسالك الافهام؛ ج ۱،ص ۲۵۱.
[۲۳] مرغينانى، على بن ابى بكر؛ هدايه (همراه با شرح فتح الغدير)؛ ج ۵،ص ۳۹۱.
[۲۴] مرغينانى، على بن ابى بكر؛ هدايه (همراه با شرح فتح الغدير)؛ ج ۵،ص ۳۹۱.
[۲۵] سرخسى، محمد بن احمد؛ المبسوط، ج ۱۹، ص ۱۶۱ و رملى، شمس الدين محمد؛ نهايةالمحتاج؛ ص ۴۱۹. در متنلمعه (كتابحواله) تكافى بهمعناى تضامن آمده است (الروضةالبهية (شرح لمعه)؛ج ۱، ص ۴۲۴) و در شرحآن حواله به معناى ضمان به كار رفته است: و اما على مذهبنا من انه ناقل للمال من ذمة المحيل الى ذمة المحالعليه (همانجا).
[۲۶] مجلة الاحكام العدلية؛ مواد ۶۱۲، ۶۴۲، ۶۴۴ و ۶۴۸ و رستم‌باز لبنانى، سليم؛ شرحالمجلة؛ ص ۳۳۲- ۳۵۳ و تحريرالمجلة؛ ج ۲، ص ۱۲۲ و على حيدر؛ درر الاحكام؛ ج ۱، ص ۶۱۵.
[۲۷] سنهورى، عبد الرزاق؛ الوسيط فى شرح القانون المدنى؛ ج ۱۰، ص ۱۸- ۲۲.
[۲۸] مسالك الافهام، ج ۱، ص ۲۵۱.
