مدخل‌نگاری فقه(خام)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
علم فقه، بى نياز از مدخلى نيست که در آن از منابع، ابواب و مباحث، ادوار تاريخى و اعلام و آثار عرضه شده در هر دوره به شکل تطبيقى و با نگاهى به ديگر مذاهب سخن گفته شود.
مدخل فقه را کتابى بايد در نظر گرفت که راه ورود به آفاق و اعماق فقه را هموار مى کند و نمى توان پذيرفت که علم اصول برآورنده چنين نيازى باشد؛ چون علم اصول، علم به قواعد کلى استنباط و منطقى براى اجتهاد است که به تعبير شهيد صدر: بدون آن ما در برابر انبوهى از نصوص شرعى قرار خواهيم گرفت، در حالى که نمى دانيم براى کشف احکام شرعى چگونه از آنها بهره ببريم. درست مانند شخصى که ابزار نجارى و قطعات بسيارى از چوب دارد، ولى نمى داند چگونه با آنها تختى چوبين بسازد. (۱)پس دانستن علم اصول براى ورود به فقه استدلالى و استنباط احکام، ضرورى مى نمايد. اما نگاه دانشمند اصولى به علم فقه، بسيار محدودتر و جزئى تر از نگاهى است که ما مى خواهيم براى جويندگان و خوانندگان اين رشته علمى در آغاز راه فراهم کنيم.
کتاب‌هاى اصول فقه در وضعيت موجود تا حدّى مُعرّف منابع استنباط فقهى و راه بهره گيرى از آنهاست و بدين لحاظ، کتاب‌هاى مذکور تا حدّ فراوانى مبانى اختلافات اجتهادى را معرفى مى کند، ولى اين کتاب‌ها غالباً تطوّر آراى فقهى را در سيرى منظم منعکس نمى کند، هم چنان که به ابواب و تقسيمات فقه و معرفى فقها و آثار آنها تعرضى ندارد. پس بايد فکر ديگرى کرد و اين نياز را به گونه اى ديگر پاسخ داد. در فراهم آوردن مجموعه معلوماتى که در مدخل علم فقه مورد نياز است، علاوه بر اصل کتاب‌هاى فقهى و اصولى، از مقدمات نگاشته شده براى آن کتاب‌ها از سوى مؤلفان(۲) يا شاگردان آنها يا اعلام متأخر(۳) و نيز از کتب تراجم و رجال و طبقات الفقها(۴) مى توان بهره جست. از باب نمونه، مى توان از دو کتاب معروف شيخ انصارى؛ يعنى: (فرائد الاصول) و (المکاسب) نام برد که در ضمن طرح مباحث علمى و استدلالى، به طور ضمنى تاريخ تطور علم اصول و فقه و مبانى اختلافات اجتهادى را با آوردن عين عبارت و نشان دادن روش علمى هر دوره بخوبى منعکس مى کند. (۵)و همين از امتيازات خاص هردو کتاب محسوب مى شود، ولى البته اين اطلاعات جزئى و محدود بايد منسجم و منظم و با معلومات لازم ديگر در يک جا متمرکز گردد.
در سال‌هاى اخير، دانش مندان اهل سنت تلاش گسترده اى را در اين جهت صورت داده اند و آثار مستقل فراوانى را تحت عنوان (المدخل الفقهى)، يا به صورت جزئى تر تحت عنوان (تاريخ التشريع الاسلامى) عرضه کرده اند(۶) که کوشش مشابه را براى معرفى فقه شيعه در همين قالب‌ها طلب مى کند. البته محدود آثار دانشمندان شيعه که در زمينه موجود است،(۷) درخور تقدير مى نمايد و براى نگاشتن آثار کامل تر بايد مورد نظر باشد، ولى هنوز با شکل مطلوب فاصله زيادى دارد. بيش تر اهل منطق از آوردن مقدماتى در آغاز هر علم براى شناخت: ۱.غرض و غايت؛ ۲. تعريف؛ ۳. موضوع؛ ۴. منفعت؛ ۵ . عنوان يا فهرست ابواب؛ ۶. مؤلف؛ ۷. مرتبه؛ ۸. و انحاى تعليميه آن علم (تقسيم، تحليل و تحديد) سخن مى گفتند. (۸) برخى ديگر از منطقيان رئوس ثمانيه را چنين برمى شمردند: ۱. سِمَت (وجه تسميه علم)؛ ۲. مؤلف؛ ۳. غرض (انگيزه فاعلى که براى پرداختن بدان علم لازم است)؛ ۴. منفعت (اثر حاصل از تحصيل علم)؛ ۵. مرتبه علم (بررسى تقدم يا تأخر رتبه آن علم نسبت به ديگر علوم)؛ ۶. جنس علم (عقلى يا نقلى و فرعى يا اصلى بودن علم)؛ ۷. قسمت (تقسيمات داخلى و ابواب علم)؛ ۸. روش‌هاى تعليم (تقسيم، تحليل، برهان و تحديد). (۹)
در تعداد و عناوين اين مقدمات اندکى اختلاف ديده مى شد، ولى اصل نياز به طرح اين گونه مباحث، براى هر علمى مورد اتفاق بوده و حيثيت مشترک همه آنها که سنخ مباحث مذکور را نشان مى دهد، همان جنبه مقدميت و به تعبير جديد پيش نياز بودن آنها محسوب مى شود. در حال حاضر در بيشتر کتب علمى اکتفا به طرح مقدمات ثلاث، يعنى: تعريف، موضوع و فايده علم، مرسوم و معمول است، و چون به علم فقه مى رسيم، مى بينيم که دو کار ديگر در اطراف آن به صورت منفصل از علم فقه در حال وقوع است:
۱ . مباحث مربوط به فلسفه فقه که پس از طرح فلسفه‌هاى مضاف و بالا گرفتن مباحث مربوط به فلسفه اخلاق، فلسفه حقوق و فلسفه تاريخ. اين مباحث که زادگاه بيشتر آنها در ميان شيعيان است، از تظارب آراى روشن فکران مسلمان کشور، با ديدگاه‌هاى سنتى فقها به دست آمده است. اين روشن فکران که حامل موج افکار و انديشه‌هاى جديد هستند، در برابر فضاى فکرى حاکم بر حوزه تشيع به طرح پرسش‌هاى جديد پرداخته و زمينه جديدى را براى فعاليت‌هاى علمى گشوده اند.
۲ . با کشيده شدن دروس فقه به دانشگاه‌ها و توجه بيشتر به برنامه ريزى آموزشى مناسب و تأمين نيازهاى جانبى دانش جويان رشته فقه، کار مدخل نگارى در دنياى اهل سنت خود را بيشتر نشان داده است؛ چراکه حوزه‌ها و مدارس سنتى فقه در ميان اهل سنت به تدريج ضعيف و مراکز دانشگاهى و وابسته به دولت تقويت و توسعه يافته و اين البته با طبيعت فقه سنى که در فکر تشکيلات مستقل از حکومت نيست، سازگارى بيشترى دارد. ازاين رو، زادگاه نگارش‌هاى موجود تحت عنوان مدخل فقه در ميان اهل سنت است و از ماده درسى فقه در مجامع دانشگاهى اهل سنت و به انگيزه لزوم وسعت نظر بخشيدن به خواننده مباحث فقه به دست آمده است.
بارى، اکنون صرف نظر از زمينه‌ها و بسترهاى پيدايى اين گونه مباحث، در هردو عرصه بايد از پاسخ گويى مناسب به اصل نيازهاى موجود سخن گفت. نخست بايد توجه داشت که: کار مدخل‌هاى فقهى که از سنخ همان مباحث مطرح در رئوس ثمانيه به شمار مى آيد، متفاوت از مباحث فلسفه فقه است؛ چه آن که فيلسوف فقه را الزاماً فقيه بدانيم يا ندانيم، و چه کار او از حد گزارش گرى و توصيف فراتر ندانيم، يا آن که آن را به حدّ توصيه و تبيين بايدها و نبايدها بدانيم. در هر صورت، او در جست وجوى مبادى تصورى و تصديقى فقه، معرفى منابع آن، نحوه ارتباط فقه با ديگر علوم و بررسى تأثير و تأثرها، روش استنباط فقهى و امور دخيل در استنتاج، رمز تفاوت مدرسه‌هاى فقهى، تعيين قلمرو فقه و شريعت است. و البته از تعريف، موضوع و هدف فقه با عنوان چيستى و چرايى علم فقه نيز سخن دارد. برخى معتقدند که: در پاسخ پرسش‌هاى فلسفه فقه بايد به سراغ تاريخ فقه و آنچه در طول زمان اتفاق افتاده و مى افتد و خلاصه سراغ واقعيت موجود برويم و عملکرد فقه را که همان عملکرد فقهاست، مبنى قرار دهيم؛ چون کار فيلسوف فقه گزارش گرى است و گزارش گر از واقعيّت موجود خبر مى دهد. و برخى معتقدند: فيلسوف فقه نقش آفرين است و اظهار نظر او سرانجام به معمارى، اصلاح و طرح ريزى بهتر براى فقه مى انجامد. پس او تنها گزارش گر نيست و تنها واقعيت موجود را نمى بيند بلکه ظرفيت‌هاى علم فقه را مى سنجد و از آنچه بايد باشد و نيست، يا کمتر به فعليت رسيده است، خبر مى دهد. (۱۰)
اگر به همه اين بحث‌ها توجه کنيم، مى بينيم که: فلسفه فقه هنوز در حال طراحى قرار دارد و گفت وگوها از حدّ ترسيم جهت و کيفيت مباحث فراتر نرفته است. هنوز بر اساس يکى از مبانى مختار در فلسفه فقه اثر مستقلى عرضه نشده است، چه رسد بدان که هريک از اين مبانى بايد مدلّل شود و مدلّل نشده است.
هنوز هم معلوم نيست که چرا نبايد از خود علم فقه بپرسيم که قلمروى آن چيست؟ چرا بحث از تاريخ تطور و تکامل فقه، خارج از مباحث فقه تلقى شده است و به چه ملاکى در مباحث فلسفه فقه مى تواند داخل باشد؟ آيا نگاه بيرونى فيلسوف فقه مى تواند به تخطئه يک فقيه در استنتاج فقهى اش بينجامد؟ و چگونه است که تماشاگران صحنه بحث و گفت وگوى کارشناسان و متخصصان يک فن يک باره بدون آن که خود را اهل فن بدانند، مى توانند به صحنه بحث وارد شوند و ميان آنها داورى کنند و بدانها راه را نشان دهند و به تدريج بازيگر ميدان شوند؟ يعنى يا فرض اهل فن نبودن آنها فرض اشتباه است و يا فرض نقش آفرين و بازيگر شدن آنها.
به سبب همين ابهامات، فلسفه فقه جولانگاه اهل کلام جديد شده و حتى فقها، با شخصيت کلامى خود، در اين وادى قدم گذاشته اند. گذشته از آن که سطح عميق تر و دقيق تر مباحث فلسفه فقه، مناسب حال تازه راه يافتگان به درياى فقه نيست. پس بايد در فکر تدوين مدخلى براى علم فقه برآييم که طرح کلى آن چندان پيچيده نيست، ولى تطبيق و عملى ساختن آن به شکل مطلوب البته سخت است.
اگر براى نمونه، به کتاب المدخل الفقهى العام تدوين دکتر مصطفى احمد زرقا استاد برجسته و پر آوازه رشته فقه و حقوق که رسماً در (مؤتمر رابطة العالم الاسلامى) به سال ۱۳۸۴ قمرى در مکه مکرمه، پيشنهاد اجتهاد گروهى را مطرح کرد و فردى پر نفوذ در مجامع دانشگاهى چند کشور مسلمان محسوب مى شد، نگاهى بيفکنيم، سرفصل‌هاى کتاب را چنين مى يابيم: معناى فقه، تفاوت شريعت و قانون و تفاوت قوانين شرعى و وضعى، اهداف شريعت، نظام تشريع، خصوصيات شريعت اسلامى، اقسام احکام فقهى، مصادر اصلى فقه، مصادر تبعى فقه، ادوار فقه، اختلاف اجتهادات و ارزش آن و سرانجام نظريه‌هاى فقهى.
نمونه خوب دوم از مدخل‌هاى فقهى، اثرى از محمد مصطفى شلبى موسوم به (المدخل فى التعريف بالفقه الاسلامى) است که رئوس مطالب آن عبارت است از: احتياج به شريعت، شرايع آسمانى، تفاوت شريعت و دين و فقه، ادوار فقه، معرفى مذاهب فقهى، فقه و قانون گذارى، موضع ائمه فقه در برابر تقليد، اسباب اختلاف ائمه فقه، مزاياى فقه اسلامى، مصادر اصلى و تبعى فقه، موازنه ميان فقه اسلامى و قوانين وضعى، شبهه تأثير فقه از قانون رومى، موضع اسلام در برابر حيله‌هاى شرعى و سرانجام نظريه‌هاى فقهى.
با نظرى به نمونه‌هاى ديگر مى بينيم که محور مشترک اين گونه آثار، بيان تعريف فقه و شريعت و خصوصيات آن، معرفى منابع و ادوار و آثار و اعلام در هر دوره، ارتباط فقه و حقوق و بيان تعدادى از نظريه‌هاى فقهى است. و آثارى مشابه با عنوان تاريخ التشريع الاسلامى نيز يافت مى شود که متمرکز بر بيان ادوار و تحولات فقه و سير تکامل آن است و به طور ضمنى از منابع و مصادر فقه و تفاوت فقه و قانون نيز سخن مى گويد و بدين لحاظ مشابه مدخل‌هاى فقهى است، اما تنوع و تمايز اين آثار بيشتر در چند موضع به چشم مى آيد:
۱. در بيان تعدد و تکثر منابع فقه: در اعتبار عقل، قياس، استحسان، استصلاح، عرف، شريعت سلف و مذهب صحابى و ارجاع برخى به برخى ديگر، هر يک از دانشمندان اهل سنت مطابق مذهب رسمى خود در فقه و يا آنچه در خارج از چارچوب مذاهب رسمى پذيرفتنى مى دانسته، نوشته است. (۱۱)
۲. در بيان کم و کيف ادوار فقه و خصوصيات هر دوره و مباحث تابعه، مانند: جواز اجتهاد پيامبر، اجتهادات و اختلافات صحابه، علل انسداد باب اجتهاد و پيامدهاى آن، مذاهب سائده و بائده، ويژگى‌هاى ائمه اربعه و فقه آنها، اعلام و مصادر هر مذهب فقهى، اسباب اختلاف مجتهدان و اقسام آنها، علل گرايش به تقليد و تمذهب در ادوار سابق و گرايش به انفتاح در دوره معاصر. (۱۲)
اما در شمارش ادوار فقه، محمد سلام مدکور از وجود سه دوره، محمد حجوى ثعالبى و عبدالوهاب خلاف و مصطفى شلبى از چهار دوره، محمد خضرى بک و عمر سليمان اشقر و مناع القطان از شش دوره و مصطفى احمد زرقا از هفت دوره سخن رانده اند، چنان که حجم اختصاصى به ادوار و مرحله بندى براى برخى ادوار و شرح خصوصيات هر دوره در کار اين مدخل نگاران بسيار متفاوت ديده مى شود. (۱۳)
۳. در معرفى فقها و آثار علمى عرضه شده در هر دوره، غالب آثار معرفى خوبى از فقهاى دوره معاصر و کتب فقهى آنها ندارند و در دوره‌هاى پيش تر برخى به تفصيل و برخى به ايجاز وارد شده اند، چنان که گاه هيچ تعريفى از دوره معاصر ديده نمى شود.
۴. در بيان تقسيمات داخلى فقه، برخى مانند: مصطفى احمد زرقا، متأثر از تقسيمات علم حقوق، مباحث فقه را به هفت دسته تقسيم کرده اند؛ يعنى: عبادات، احوال شخصيه، معاملات، احکام سلطانى يا سياست شرعى، عقوبات، حقوق دولى و آداب. (۱۴)و برخى مانند: عمر سليمان اشقر تنها به تقسيم ثلاثى (عبادات، معاملات و عقوبات) يا رباعى (عبادات، معاملات، مناکحات و عقوبات) اشاره اى مختصر داشته اند.
در اين جا نيز مانند ديگر موارد مؤلفان مدخل‌ها به ديدگاه‌هاى معاصران خود توجه کافى نداشته اند، در حالى که از راه مقارنه و مقايسه ديدگاه‌ها به طراحى مناسبى براى بيان تقسيمات و ادوار فقه مى توان دست يافت.
شکل مطلوب مدخل فقه شيعه
در نگارش چنين مدخلى بايد نکات زير ملاحظه شود:
۱. تفاوت فقه شيعه با فقه سنى به تمام مذاهب آن. بدين لحاظ از خلط مباحث و تاريخ تطور و تکامل فقه شيعى با فقه سنى چنان که در برخى آثار ديده مى شود،(۱۶)بايد پرهيز شود و خصوصيات فقه شيعى که به سبب آن از فقه سنى تمايز مى يابد و بيشتر به ناحيه مبانى کلامى و منابع اجتهادى باز مى گردد، مورد نظر قرار گيرد. متفرع بر اين نکته امورى چند است:
الف. تقنين فقه در شيعه، داستانى کاملاً متفاوت از تقنين فقه در اهل سنت دارد و به لحاظ زمانى نيز متأخر است. (۱۷)
ب. بحث از تقليد و تمذهب که از پيامدهاى انسداد باب اجتهاد در ميان اهل سنت بود و به دنبالش بحث از اقسام مجتهدان، مانند: مجتهد مذهب، مجتهد تخريج و مجتهد ترجيح، در فقه شيعه اصلاً جايگاهى ندارد.
ج. فراز و فرود فقه شيعه به لحاظ مقاطع زمانى منطبق بر فراز و فرود فقه سنى در ادوار مختلف آن نيست. براى نمونه، فقه شيعى در دوره شيخ طوسى و نيز در دوره شيخ انصارى در اوج خود بوده است ولى در همين مقاطع فقه سنى در انحطاط بود و در عوض عصر ائمه اربعه فقه سنى که عصر طلايى اجتهاد براى آنها محسوب مى شود، نزد شيعه عصر نص و عصر حضور معصومان است که به طبيعت خود توجه بيشترى از سوى اصحاب به حفظ و تدوين نصوص را مى طلبيد و داعى فراوانى براى گسترش ابواب اجتهاد و تفريع موجود نبود. (۱۸)
د. عناوين انتخابى براى هر دوره که معرف نوع تحولات آن دوره باشد و نيز تعيين مرز فارق ميان ادوار که معمولاً در شيعه با مرجعيت علمى و اجتماعى پيدا کردن يکى از فرزانگان همراه بوده، کارى متفاوت از کار انتخاب عناوين و مرزهاى فارق ميان دوره‌ها در فقه سنى است. و تا جايى که نگارنده ديده، در اصل اين کار نويسندگان شيعه و سنى دقت کافى نداشته اند(۱۹) تا چه رسد به مقايسه و مقارنه ديدگاه‌ها و انتخاب بهترين شيوه‌ها.
هـ. با پيروزى انقلاب اسلامى در ايران و تدوين قانون اساسى و حاکميت يافتن روحانيان، مى توان گفت: فقه شيعه به دوره اى جديد قدم گذاشت که از شاخصه‌هاى آن به فرموده امام خمينى توجه به نقش زمان و مکان در اجتهاد است. ولى در ميان اهل سنت آغاز دوره جديد را مى توان با تدوين (مجلة الاحکام العدلية) به سال ۱۲۹۳ قمرى در دستگاه حاکم عثمانى همراه دانست که اين دوره تا به امروز تداوم يافته است و پيامدهاى آن شکسته شدن عصر مذاهب اربعه، جواز تلفيق در تقليد و زمزمه بازگشت به عصر طلايى انفتاح باب اجتهاد بود، چرا که اصل فرمان حصر مذاهب تدبيرى از سوى حکام اسلامى براى رفع اختلافات و حل مشکل باب قضاوت بود(۲۰) و امروز با تدوين قوانين و پايبندى قضات دولتى بدان قوانين، زمينه انفتاح ابواب اجتهاد مطلق تا حدى فراهم شده است.
گرچه برخى چون حجوى ثعالبى(۲۱)و عبدالوهاب خلاف(۲۲) معتقدند که از انتهاى قرن چهارم تاکنون تحولى اساسى در فقه سنى پيدا نشده است که مبدأ ورود به دوره اى جديد باشد و يا هنوز در عهد تقليد و جمود که عصر هرم و فرتوتى براى اندام فقه محسوب مى شود، به سر مى بريم.
۲. در نگارش مدخل فقه البته نمى توان به مذهب فقهى خاصى بسنده کرد؛ چون مذاهب فقهى بر يکديگر تأثيرگذار هستند و خصوصاً تقابل ديدگاه شيعه و سنى براى هر دو گروه بسيار مفيد است. مدخل نگاران فقه در ميان اهل سنت نگاهى کوتاه و اندک به مذهب فقهى شيعه و در حدّ معرفى اجمالى آن داشته اند، ولى مدخل نگاران فقه در ميان شيعه بايد نگاهى گسترده تر و عميق تر به فقه سنى داشته باشند و در عمل نيز اهتمام بدين امر را نشان داده اند. ضرورت توجه به فقه سنى آن هنگام بيشتر نمايان مى شود که بدانيم شيعه براى شناخت مذهب فقهى خود و مقومات آن و تشخيص موارد تقيه در سنت معصومان و فهم صحيح برخى روايات و دفاع از مذهب فقهى خود ناچار به طرح مباحث فقه مقارن است،(۲۳) و از آن سو، تعامل فکرى و فرهنگى فقهاى اهل سنت با فقهاى شيعه و ادله و آراى فقهى آنها مى تواند به اعتدال نسبى فقه سنى کمک شايانى کند و اگر آنها بدين سو نيايند، ما ناچاريم به هر گونه که مى توانيم خود را بدانها نزديک کنيم تا آثار مثبت اين مجاورت بر آنها ظاهر شود و از انحراف بيشتر آنها جلوگيرى شود؛ يعنى نقش فقه شيعه در هدايت فقه سنى به سوى اقوال دقيق تر و عميق تر بر همان مبانى مختار نزد خودشان نيز بايد ناديده انگاشته نشود و بدين لحاظ، شيعه نبايد حضور خود را در مجامع علمى اهل سنت کم رنگ کند، چرا که دست کم تعليم جاهل واجب است.
۳. در تبيين منابع فقه، زاويه ديد يک شخصيت اصولى متفاوت از زاويه ديد ماست. اصوليان، از اصل دليليت دليل شرعى و نحوه دلالت آن و نيز از چاره جويى‌ها براى حالت وقوع تعارض ميان ادله معتبر سخن دارند، ولى شکل فنى بحث آنها در مدخل فقه مناسب حال نيست. براى نمونه، وقتى قرآن را اساسى ترين منبع فقه و تشريع اسلامى مى شمريم، مباحث زير مى تواند مطرح باشد: اعتبار سندى قرآن موجود از نظر فقها، پاسخ فقها به ادله اخباريان درباره تحريف قرآن، تأثير اختلاف قرائت‌ها در تمسک به قرآن، حجيت ظاهر قرآن، بررسى مسئله نسخ و تأثير آن در فقه و اجتهاد، رابطه کتاب و سنت، نظارت قرآن بر ديگر منابع فقه، شناخت آيات الاحکام و معرفى آثار فقهاى شيعه و سنى در اين باره. همه اين عناوين در کتاب‌هاى اصول فقه شيعه نيز مى تواند مطرح باشد، اما مهم جهت گيرى بحث است. (۲۴)
۴. ذکر معناى لغوى و اصطلاحى واژه‌هاى فقه، اجتهاد، استنباط و شريعت و تبيينى اجمالى از تاريخ اجتهاد، اجتهاد مذموم و ممدوح، مقدمات اجتهاد، تجزّى در اجتهاد، تخطئه و تصويب و به دنبال آن بحث از قاعده اشتراک و کمال شريعت در پيشاپيش مباحث مدخل فقه، ضرورى مى نمايد.
۵. نگاه کلان به فقه و مباحث و تقسيمات داخلى آن در مدخل فقه کارى لازم است. نخست از تبويب و نحوه تقسيم مباحث فقه بايد سخن گفت و به ملاک‌هاى مختلف براى اين کار بايد اشاره کرد و ارتباط تنگاتنگ فقه و حقوق و شاخه‌هاى مختلف علم حقوق را مدنظر داشت. البته شبيه همان اختلاف در تقسيم مباحث فقه در تبيين شاخه‌هاى حقوق موضوعه نيز ديده مى شود و پيشنهادات جديدى که از سوى برخى از انديشمندان شيعه و سنى مانند شهيد آيةالله سيد محمدباقر صدر(۲۵) و دکتر وهبه زحيلى(۲۶) و دکتر جمال عطيه(۲۷) ارائه شده، بايد مورد بحث و تحليل قرار گيرد و سپس نوع مباحث فقه را به زبانى ساده و به طور مختصر بايد بازگو کرد. در معرفى اجمالى ابواب فقه گرچه کار شهيد آيةالله مطهرى در مجموعه آشنايى با علوم اسلامى درخور توجه و با ملاحظه زمان تدوين اثر بسيار ارزش مند و ابتکارى محسوب مى شود، ولى اکنون نبايد بدان حد بسنده دارد و توسعه و تعميق بيشترى بدين کار بايد بخشيد.
۶. بحث از نظريه‌هاى فقهى، مانند: نظريه عقد، ملکيت، الزام و اهليت، به رغم تلاش دانش مندان اهل سنت هنوز جايگاهى در فقه اسلامى و به خصوص در فقه شيعه نيافته است و به نظر مى رسد که نسبت به آنچه در قوانين موضوعه دنياى غرب وجود دارد،(۲۸) نوعى شبيه سازى ناشيانه صورت گرفته باشد. فقه اسلامى اصول و مبانى خاص به خود دارد؛ جزئيات احکام شرعى با عنايت به قواعد اصولى ارتباط معقول و منطقى با يکديگر مى يابند و دانستن اين گونه قواعد ما را در راه کشف احکام مجهول کمک مى کند.
قواعد اصولى به هر گونه که تعريف شوند، منبعى جداى از منابع احکام شرعى نمى تواند داشته باشد و حتى مراجعه به عرف براى تعيين ظهورات الفاظ يا رفع تعارض بدوى دو دليل و نيز به مراجعه سيره عقلائى که در علم اصول از دليليت آنها و دخالتشان در استنباط احکام سخن گفته مى شود، در نهايت به سبب کشف موضع شارع و امضاى حجيت عرفى ظهور يا امضاى سيره عقلا، به مرحله حجيت شرعى مى رسند. و اين بدان معنى است که شارع راه تفسير و تحليل قوانين شرع را به سبب دليل عقل و دليل نقل گشوده و در نتيجه، بايد گفت: قواعد اصولى از همان منابع استخراج احکام شرعى، استخراج مى شود.
علاوه بر اين قواعد اصولى، مجتهد نيازمند شناخت قواعد فقهى نيز هست. اين قواعد گاه منصوص و مصرَّح است، مانند: قاعده لا حرج که از نص آيه شريفه (ماجعل عليکم فى الدين من حرج) (حج:۷۸) استفاده شده و مانند: قاعده (لاتعاد) برگرفته از نصّ حديث منقول از حضرت باقرالعلوم (علیه‌السلام) (لاتعاد الصلاة إلا من خمس، الطهور والوقت والقبلة والرکوع والسجود) است. (۲۹) گاه اين قواعد مستنبط و مستخرَج مى نمايد مانند: قاعده (ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و مالا يضمن بصحيحه لايضمن بفاسده) که کليت آن از بررسى موارد جزئى متعدد و الغاى خصوصيات در هر مورد فراهم مى شود.
بارى، قواعد فقهى به هر گونه اى که شکل گيرد، در دست فقيه هم چون ابزارى براى شناخت احکام شرعى است که تنها زحمت تطبيق بر موارد خاص را مى طلبد؛ زحمتى که البته جز فقيه نمى تواند متحمل آن گردد، چون مستلزم بررسى قيود، حدود، شرايط و موانع اجراى هر قاعده است و از اين رو، جريان قواعد فقهى در موارد معين بر مطالعه علمى دقيق و در توان اهل فن توقف دارد، ولى مسائل فقهى آماده شده در رساله‌هاى عملى که به صورت فتوا در اختيار مقلدان است، تنها زحمت تطبيقِ موضوعات را مى طلبد که بر عهده خود مکلف است و از شأن فقيه به دور مى نمايد.
بدين ترتيب و با عنايت به همين توضيحات مختصر و شتاب زده معلوم مى گردد که چرا قواعد فقهى را برزخى ميان اصول و فقه مى دانند. ولى اکنون جاى آن دارد که بپرسيم: پس جايگاه نظريه‌هاى فقهى کجاست؟ آيا فراتر از قواعد فقهى و قواعد اصولى، چيزى به نام نظريه‌هاى فقهى وجود دارد که در کشف و شناخت احکام شرعى و يا تفسير و تحليل قوانين شرع نقش مؤثرى داشته باشد و آيا دست يابى بدانها مى تواند در زدودن ابهامات کار شرع و قانون گذارى ما را يارى کند؟
واقعيت آن است که ما هنوز پاسخ مثبتى براى اين پرسش نيافتيم. چون اين نظريه‌ها نه در آن حد تعريف شده اند که چهارچوب‌هاى کلى تشريع را ترسيم کنند و به تعبير برخى محققان: از قبيل پارادايم‌هاى فقهى محسوب شوند،(۳۰)و نه در آن حد که معرف مبانى فقه اسلامى باشند، و نه ابزارى در دست فقيه براى استنباط احکام فروعات جزئى يا کشف اصول کلى تشريع به شمار آمده اند. آن گاه بايد گفت: پس دانستن و ندانستن آنها چه تفاوتى در کار فقيه يا حقوق دانان اسلامى مى تواند ايجاد کند؟ گذشته از آن که طراحى مناسبى براى مباحث نظريات فقهى هنوز ديده نمى شود.
مثلاً وقتى باب سخن از نظريه فقهى ملکيت گشوده مى شود، توقع مى رود که عناوين اصلى مبحث چنين باشد: تعريف نظريه فقهى، ملاک و ضابطه نظريه بودن، مدرک و درجه اعتبار نظريه، حدود و قلمرو نظريه، موارد تطبيق نظريه، آثار و لوازم قبول يا انکار نظريه و ارتباط نظريه مذکور با برخى نظريات ديگر و بررسى تعارض يا تداخل آنها.
ولى در عمل مى بينيم که عناوين مبحث مذکور را چنين آورده اند:
۱. تعريف لغوى و اصطلاحى ملک؛
۲. اسباب شرعى ملکيت (اول. احراز که همان حيازت باشد؛ دوم. عقود؛ سوم. خَلَفيّه و آن عبارت است از ارث و تعويض و تضمين که در فقه ما تحت عنوان مثلى و قيمى مطرح مى گردد؛ چهارم. تولد از مملوک.)
۳. تقسيم اسباب ملکيت؛ (اوّل. به اعتبار جبرى و اختيارى؛ دوم. به اعتبار ناقل و منشى؛ سوم. به اعتبار محل يعنى چيزى که ملکيت بر آن واقع شده است. اعم از دين و عين و منفعت؛ چهارم. به اعتبار صورت که ملک متميز باشد يا مشاع و بررسى اقسام شيوع و راه ازاله آن.)
۴. خصايص ملکيت؛ (اوّل آن که: ملک عين مستلزم ملک منفعت است ولاعکس؛ دوم آ ن که: اصل در ملک عين عدم توقيت و اصل در ملک منفعت توقيت است؛ سوم آن که: ملک عين اسقاط نمى پذيرد و تنها نقل مى پذيرد؛ چهارم آن که: ملکيت مشترک ديون و ملکيت ذمه قسمت نمى پذيرد؛ و پنجم آن که: ملکيت مشترک در عين مانند ملکيت متميز موجب تصرف است، مگر مانعى موجود باشد.) (۳۱)
از مطالعه مباحث مطرح در ذيل اين عناوين و عناوين مشابه بدين نتيجه مى گيريم که: نظريه ملکيت نظريه اى است که موضع فقه اسلامى را نسبت به ملکيت اشخاص حقيقى يا حقوقى بر اعيان يا منافع در موارد مختلف و به اشکال مختلف آن توضيح مى دهد، ولى هنوز اصل نظريه که در همه اين ابحاث حضور بايد داشته باشد، معلوم و مشخص نيست چنان که در بحث از نظريه عقد، رئوس مطالب چنين آمده است:
فرق عقد و تصرف، تفاوت رکن و سبب و علت و شرط و مانع، مقومات عقد (عاقدان، محل عقد، موضوع عقد که مقصود همان اثر عقد است و ارکان عقد يعنى ايجاب و قبول و اقسام آن)، شرايط عام انعقاد عقود (اهليت عاقدان، مفيد بودن عقد، ممنوع نبودن عقد و اتحاد مجلس عقد)، اراده و اکراه در عقد، خدعه در راضى کردن طرف مقابل به معامله و فروعات آن، غلط و غبن در معامله، آثار عقد و از جمله آثار عمومى آن که نفوذ و الزام باشد، عقود غير لازم به طبيعت عقد، تعليق عقد بر شرط و انحلال عقد.(۳۲)
در اين جا نيز جنبه نظريه بودن عقد نيز هم چنان مجهول و مبهم است. جداى از آن که مى بينيم در نظريه ملکيت از عقد و در نظريه عقد از اهليت که خود نظريه اى مستقل شمرده شده، مطالبى به ميان مى آيد و نوعى تداخل در مباحث احساس مى شود.
بدين جهت، بايد بحث از نظريه‌هاى فقهى را در مدخل فقه واگذاشت، شايد که در آينده به افق روشن ترى برسيم.
--------------------------------------------------------------------------------
(۱) دروس فى علم الاصول، الحلقة الاولى، شهيد صدر، ص۱۰۴، تحت عنوان (اهمية علم الاصول فى عملية الاستنباط)
(۲) مانند: مقدمه کتاب السرائر، ابن ادريس؛ مقدمه اصول الاستنباط، سيد على نقى حيدرى؛ نيز مى توان به تاريخ علم الاصول مندرج در نفس مباحث کتاب (المعالم الجديدة) اثر شهيد سيد محمدباقر صدر اشاره کرد.
(۳) مانند: مقدمه شيخ محمدمهدى آصفى و سيد محمد کلانتر بر شرح (اللمعة الدمشقيه)
(۴) مانند: موسوعة طبقات الفقها، لجنه علمى در مؤسسه امام صادق و مقدمه آن به قلم استاد جعفر سبحانى.
(۵) يکى از موارد روشن تقرير شيخ انصارى در کتاب (فرائد الاصول) است؛ ايشان در تقرير دليل اجماع بر صحت اجراى برائت در شبهات حکميه سير تاريخى و تطور اقوال را به خوبى نشان مى دهد.
(۶) مانند: المدخل فى التعريف بالفقه الاسلامى، محمد مصطفى شلبى؛ تاريخ التشريع الاسلامى، محمد خضرى بک؛ علم اصول الفقه وخلاصة تاريخ التشريع الاسلامى، عبدالوهاب خلاف؛ المدخل الفقهى العام، مصطفى احمد زرقا؛ تاريخ الفقه الاسلامى، عمر سليمان اشقر؛ مدخل لدراسة الشريعة الاسلامية، يوسف قرضاوى؛ الفکر السامى فى تاريخ الفقه الاسلامى، محمد بن حسن حجوى فاسى؛ المدخل للتشريع الاسلامى، محمد فاروق نبهان؛ مدخل الفقه الاسلامى، محمد سلام مدکور؛ تاريخ الفقه الاسلامى، محمدعلى سايس؛ الاجتهاد، عبدالمنعم نمر؛ مجموعه بحوث فقهيه، عبدالکريم زيدان؛ تاريخ التشريع الاسلامى، منّاع القطّان.
(۷) مانند: تاريخ فقه و فقها، دکتر ابوالقاسم گرجى؛ ادوار اجتهاد، محمد ابراهيم جناتى و منابع اجتهاد از همو؛ ادوار فقه، محمود شهابى؛ مقدمه اى بر فقه شيعه، حسين مدرسى طباطبايى؛ مقدمه موسوعة طبقات الفقهاء، جعفر سبحانى؛ ادوار علم الفقه واطواره، على آل کاشف الغطاء.
(۸) ۸.رهبر خرد، استاد محمود شهابى، ص۵.
(۹) گنجينه خرد، مهدى‌هادوى تهرانى، ج۱، ص۲۱.
(۱۰) گفت وگوهاى فلسفه فقه، ص۱۰۰ـ۵۴. گفت وگوهاى فلسفه فقه، ص۱۵۲ـ۱۰۲.
(۱۱) علم اصول الفقه، عبدالوهاب خلاف، ص۹۱. علم اصول الفقه، عبدالوهاب خلاف، ص۱۰۰. المدخل الفقهى العام، مصطفى احمد زرقا، ص۱۲۲.
(۱۲) مصطفى شلبى، المدخل، ص۱۰۰ گويد: اجتهاد پيامبر منبع مستقلى براى تشريع جداى از کتاب و سنت حساب نمى شود، ولى عبدالوهاب خلاف در علم اصول الفقه، ص۲۶۸ گويد: مصدر تشريع در عهد نبوى جز وحى الهى و اجتهاد رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌والهوسلم)چيز ديگرى نبود. چنان که در مورد امکان و وقوع اجتهاد از سوى صحابه رسول خدا در عصر نبوت نيز اختلاف وجود دارد. اجتهاد و سير تاريخى آن از ديدگاه اهل سنت، احمد نعمتى، ص۱۹۲.
(۱۳) آثار هر يک از اين دانش مندان در تعليقه ۶ اشاره شد.
(۱۴) المدخل الفقهى العام، ج۱، ص۵۶.
(۱۵) تاريخ الفقه الاسلامى، ص۲۱.
(۱۶) ادوار اجتهاد، محمد ابراهيم جناتى، ص۲۴۰ـ ۸۵.
(۱۷) فقه و قانون گذارى، ابراهيم شفيعى سروستانى.
(۱۸) البته تأثير و تأثرات اجمالى را نبايد ناديده گرفت. شهيد صدر در المعالم الجديده، ص۶۹، فقه سنى را عامل محرکى براى نمو فقه شيعى ياد مى کند و توقف نسبى حرکت فقهى بعد از شيخ طوسى را تا حدى متأثر از توقف حرکت علمى در ميان اهل سنت مى داند و چنين تعبير مى کند: (إن نمو الفکر العلمي والاصولي لدى الشيعة لم يکن منفصلاً عن العوامل الخارجية التي کانت تساعد على تنمية الفکر والبحث العلمى ومن تلک العوامل عامل الفکر السنى لأن البحث الاصولي في النطاق السني ونمو هذا البحث وفقاً لاصول المذهب السني کان حاقراً باستمرار للمفکرين من فقهاء الامامية لدراسة تلک البحوث في الاطار الامامي ووضع النظريات التي تتفق معه في کل مايثيره البحث السني من مسائل ومشاکل والاعتراض على الحلول المقترحة من قبل الآخرين.)
(۱۹) ناگفته نماند که در (ادوار اجتهاد) اثر استاد محمد ابراهيم جناتى عناوين قرار داده شده براى دوره‌هاى هشت گانه فقه، همه به گونه اى انتخاب شده که معرف تحولات علمى واقع در آن دوره است و بدين جهت، عنوان بندى ادوار امتياز خاصى دارد، ولى از نظر ما اصل تقسيم بندى ايشان و نوع عناوين داراى اشکال است، براى نمونه: استيلاى اخباريان در اوايل قرن يازدهم هجرى، مبدأ ورود به دوره جديدى محسوب نشده و دوره پنجم از زمان ابن ادريس (م۵۹۸هـ.ق) تا زمان وحيد بهبهانى (م۱۲۰۵هـ.ق) امتداد يافته و (عصر گسترش استدلال در مسائل اجتهادى) عنوان گرفته است و نيز در تاريخ فقه و فقها اثر دکتر ابوالقاسم گرجى، ص۱۱۳، دوره نهم از ادوار نه گانه فقه، به نام عصر حاضر ياد شده که معرف نوع تحول علمى پديد آمده در اين دوره نيست.
(۲۰) تاريخ حصر الاجتهاد، آقا بزرگ تهرانى و نيز مقاله (تاريخ حصر الاجتهاد فى المذاهب الاربعه) به قلم شيخ محمد‌هادى يوسفى غروى در مجله الفکر الاسلامى، شماره۱۲ سال سوم که ترميم و تکميل نوشته آقا بزرگ تهرانى است.
(۲۱) الفکر السامى، ج۱، ص۶۰.
(۲۲) علم اصول الفقه، ص۲۶۸.
(۲۳) مجله طلوع، سال۲، شماره۷، پاييز۱۳۸۲ (فوائد فقه مقارن از آيةالله ناصر مکارم شيرازى).
(۲۴) اين جهت گيرى مطلوب براى مدخل فقه در کتاب (نقش قرآن در استنباط) اثر سيف الله صرامى به خوبى ديده مى شود.
(۲۵) مقدمه (الفتاوى الواضحة) از شهيد سيد محمدباقر صدر.
(۲۶) الفقه الاسلامى وادلته، دکتر وهبه زحيلى، ج۲، ص۲۰.
(۲۷) تجديد الفقه الاسلامى، ص۷۴ـ۱۴.
(۲۸) المدخل فى التعريف بالفقه الاسلامى، محمد مصطفى شلبى، ص۳۲۳.
(۲۹) وسائل الشيعه، باب۹ از ابواب قبله، حديث اوّل.
(۳۰) مجله فقه، شماره ۳۸. مجله فقه، شماره۳۷. (پارادايم‌هاى فقهى)، احمد مبلغى، ص۳.
(۳۱) المدخل الفقهى العام، مصطفى احمد زرقا، ج۱، ص۲۸۷ـ۲۳۹.
(۳۲) المدخل الفقهى العام، مصطفى احمد زرقا، ج۱، ص۲۸۸.
