عرف (فقه سیاسی)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
عرف در
فقه اسلامی به رفتار یا گفتاری گفته میشود که اکثریت مردم آن را به طور مکرر، آگاهانه و بدون نفرت انجام میدهند.
فقها از آن با تعبیراتی چون «بنای عقلا» و «سیره عملی» یاد میکنند و در صورت استناد به
ایمان دینی، آن را دلیل شرعی میدانند.
عرف در فهم معانی الفاظ، تنظیم روابط اجتماعی، و تفسیر موضوعات احکام نقشی تعیینکننده دارد.
بخش زیادی از
احکام اسلامی، به ویژه در معاملات، امضای عرفهای پیش از اسلام است.
در موارد سکوت نصوص شرعی، عرف به عنوان منبع معتبر فقهی و حقوقی مورد استفاده قرار میگیرد.
عرف عبارت از عملى است كه اكثريت مردم آن را به طور مكرر و ارادى، بدون احساس نفرت و كراهت انجام مىدهند؛ گاه در تعبيرات فقها آن را بناى عقلا مىنامند و گاهى نيز به آن سيره عملى اطلاق مىكنند.
سيره عملى را بيشتر در مورد اجماع عملى مسلمانان به كار مىبرند كه نوعى اجماع به شمار رفته است.
در صورتى كه التزام مسلمانان مستند به ايمان و تقيد آنها به احكام شرع باشد، به عنوان دليل شرعى بر اثبات حكم شرعى استفاده مىشود.
عرف به اين معنا اختصاص به گفتار و عمل پيدا مىكند و از حوزه طبيعت خارج مىشود، در حالى كه عادت شامل مسائل طبيعى مانند سن بلوغ نيز مىشود.
در ظاهر فقها عرف را مختص به عمل نمیشمارند، بلكه در مورد تشخيص دلالت الفاظ و مفاهيم محاورهاى نيز آن را به عنوان يک اصل و دليل مقبول مورد استناد قرار مىدهند (مانند اصالة الظهور و اصالة الاطلاق).
با دقت روشن مىشود كه نظر فقها در اين موارد نيز همان عمل اكثريت مردم به طور مكرر و ارادى بر طبق اصول و ضوابط دلالتهاى لفظى است.
فقها اين جمله را كه:
«العرف ببابك» جون مثلى مقبول براى استناد به عرف به كار مىبرند، و ابن عابدين از فقهاى مشهور
حنفی كتابى به نام
نشر العرف نوشته است.
سیوطی فقيه و محدث
شافعی، عرف و عادت را به استناد حديث:
«ما راه المسلمون حسنا فهو عند اللّه حسن»، آنچه كه مسلمانان خوب مىشمارند، پيش خدا نيز نيكوست؛
منبع تشخيص حق شمرده است.
راى در اين حديث به معناى تشخيص نظرى نيست؛ بلكه به اصطلاح فلسفى، همان مفاد عقل عملى است كه نتيجه آن در عمل ظاهر مىشود.
عرف عبارت از عمل مستند به آراى نظرى و اجتهادى نيست تا هر عملى كه مسبوق به رأى باشد، مورد عرف باشد؛ بلكه عرف عبارت از عمل مستند به آراء عقل عملى است كه در منطق از آن به
آراى محموده تعبير مىشود.
آراى محموده عبارت از آن نوع قضايائى است كه عامه مردم آن را تلقى به قبول كرده و به طور ارتكازى، براساس آن عمل مىكنند.
اين نوع قضايا را در منطق از اقسام بديهيأت مستغنى از استدلال و نظر شمردهاند.
اختلاف نظر قديمى و معروف در مورد
حسن و قبح عقلى ميان
اشاعره و
عدلیه، در مورد همين قضاياى آراى محموده است كه سيوطى به استناد حديث مزبور ملازمه بين عقل عملى و حكم شرعى را بيان كرده است.
تمامى قواعد حقوقى و قانون در قلمروى عقل عملى قرار مىگيرد و از اينرو عرف مىتواند يک منبع قابل قبول در حقوق اسلامى تلقى شود.
در علم اصول فقه با اثبات ملازمه بين حكم عقل (عقل عملى) و حكم شرع و حجيت اين حكم عقلى (ملازمه)، مستند شرعى بودن عرف را ثابت مىكنند.
ولى با توجه به اختصاص حكم عقل به موارد عقل عملى كه در كتب
اصول فقه آمده،
فرق بين عرف و دليل عقل با اشكال مواجه خواهد شد.
از سوى ديگر گروهى از فقهاى
اهل سنت نيز، مانند
غزالی در كتاب
المستصفى دليل عقل را به عرف و عادت برگردانده و گفتهاند:
عرف و عادت حالتى است كه در نفوس، به حكم عقل، ريشهدار مىشود و طبيعت سليم مردم آن را مىپسندد.
بعضى ديگر نيز مانند سيوطى در كتاب
الحاوى عقل را از منابع نشمرده و به عادت، عرف، كتاب، سنت و اجماع اكتفا كردهاند.
عرف در قوانين قضايى و آيين دادرسى نيز به عنوان يک اصل و منبع مطرح مىشود و در تشخيص مدعى و منكر به عنوان يكى از دو راه تشخيص منكر، مورد استناد قرار مىگيرد.
زيرا ظاهر كه در برابر اصل عدم براى تشخيص منكر به كار مىرود، در حقيقت همان عرف است كه گاه به عنوان بدل اصل عدم و گاه حتى مقدم بر آن قرار مىگيرد. در اينجا دو مورد را به عنوان نمونه بازگو مىكنيم:
علامه حلی در كتاب
قواعد در مورد اختلاف زن و شوهر در مقدار
مهریه مىگويد: از آنجا كه ظاهر عرف آن است كه كسى به كمتر از ميزان متعارف مهريه، عقد نمىكند، در اين مورد گفته كسى مقدم است كه مطابق با مهرالمثل است.
ابن عابدين از فقهاى حنفى در مورد اختلاف زوجين در اصل پرداخت مهريه مىگويد: از آنجا كه در زمان ما مرسوم چنين است كه زنان قبل از زفاف، مهريه را از شوهر مىستانند در چنين موردى عرف مقدم بر اصل عدم پرداخت مهريه خواهد بود و گفته مرد بدون بيّنه قابل قبول است.
از اينرو عرف حادث بعد از زمان شارع نيز به عنوان يک منبع تشخيص حكم شرعى شناخته مىشود و گاه به عنوان منبع تفسيرى از آن استفاده مىشود.
در چنين مواردى تقديم ظاهر بر اصل و استناد به عرف به جاى
قاعده نفی، به معناى نقض قاعده
«البينة على المدعى و اليمين على من انكر» نيست؛ بلكه به معناى تفسير دوم بر معنى منكر است.
بعضى از حقوقدانان معاصر به تصور اينكه عرف در اين موارد ناقض حكم است، امكان نسخ حكم توسط عرف را به برخى از فقهاى
اهل سنت نسبت داده است.
اشتباه ديگر اينها آن است كه در مورد روايتى كه مورد عمل فقها قرار نمىگيرد و به اصطلاح معرض عنها مىشود، چنين تصور كردهاند كه عرف ناسخ حكم شرعى مدلول آن روايت مىشود.
در صورتىكه در چنين موردى نه عرف صادق است و نه به كار بردن اصطلاح
نسخ درست است؛ زيرا اعراض فقها از روايتى در حقيقت به عنوان علامت و اماره عدم اعتبار و يا قدح در روايت تلقى شده و ارتباطى با اصل حكم مفاد روايت ندارد.
بديهى است نسخ در صورتى صادق است كه مضمون چنين روايتى به عنوان حكم شرعى ثابت شود و سپس با دليل ديگرى برداشته شود.
فقها در مورد شرايط عقود نيز پاى عرف را به عنوان يک منبع حقوقى به ميان آوردهاند و شرايطى را كه در عرف و عادت قراردادها به طور نوعى يا در خصوص مورد قرارداد، اغلب منظور مىدارند، به عنوان شرايط مبنى عليه قرارداد معتبر دانستهاند.
بيشترين ميدان عمل عرف در تشخيص موضوعات عناوين ثانويه مانند حرج، ضرر، سبيل، اهم و مهم و نظائر آن است كه بخش قابل توجهى از
فقه را تشكيل مىدهد.
از سوى ديگر بسيارى از احكام اسلام، امضايى است؛ و در حقيقت تأييد عرف و عادت متداول زمان
بعثت پیامبر اکرم (صلیاللهعلیهوآلهوسلم) تلقى مىشود.
چنانكه اكثر احكام معاملات، تجارت، عقود و ايقاعات به صورت امضايى تشريع شده و بسيارى ديگر نيز مانند برخى از موارد عبادات،
حدود،
دیات و
قصاص با تغييراتى كه شرع در آنها داد، اما اصل و كليات آن را مورد امضا قرار داده است.
از اينرو بسيارى از فقها تمامى موارد عرف و بناء عقلا را كه در پيشروى معصومين (عليهمالسلام) (مرأى و منظر آنها) انجام مىشده، رد و منعى از شارع درباره آنها وارد نشده، مشمول احكام امضايى مىدانند.
به همين دليل تمامى عقود متعارف در زمان
(ائمه علیهمالسلام) را اگرچه نامى از آنها در روايات نيامده باشد، مورد انطباق آيه
(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) مىشمارند.
اصولا در حقوق اسلامى استناد به عرف در كليه منابع ديگر حقوقى ديده مىشود و نه تنها عرف به عنوان يک منبع حقوقى پذيرفته شده، بلكه در تفسير منابع ديگر حقوقى نيز به عنوان منبع اصلى تلقى شده است.
وحی كه مهمترين منبع احكام اسلام است با امضاى بخش عظيمى از موارد عرف آن را مورد تاييد و استناد قرار داده و عقل نيز به عرف به عنوان آراى محموده و عقل عملى تكيه كرده است.
در احكام حكومتى كه به عنوان فرامين امام و
رهبر دولت و امت اسلامى از منابع حقوق سياسى اسلام تلقى مىشود در تشخيص موضوعات عرف به عنوان يک منبع مطرح و مورد استناد است.
بنابراين عرف گاه به صورت يک عامل مستقل پديدآورنده قواعد حقوقى است و گاه به عنوان يک اصل، به طور غيرمستقيم در ضمن منابع ديگر حقوقى مطرح مىشود.
قلمروى ديگر عرف تفسير موضوعات احكام و در پارهاى موارد تفسير عنوان حكم است.
مواردی كه از قبيل وقت خاص، آب، مال، نفقات و سفر موضوع يا متعلق حكم شرعى قرار مىگيرد، آنجا كه شارع بيان خاصى در تفسير اجزا و شرايط آنها نداشته باشد عرف به عنوان يک منبع تفسيرى پذيرفته شده تلقى مىشود.
به اين ترتيب عرف با تفسيرى كه از موضوع يا متعلق حكم به دست مىدهد، به طور غيرمستقيم در خود حكم اثر مىگذارد و گاه موجب تغيير حكم نيز مىشود.
مانند حكم حرمت تشته به
کفار كه روزى با پوشيدن نوع خاص البسه غربیها صدق مىكرد؛ ولى از آنجا كه امروز همان البسه از اختصاص غربيان در آمده و در عرف، لباس مشترک همگانى شده، با پوشيدن آن، ديگر حكم مزبور صادق نخواهد بود.
اين به معناى تغيير حكم نيست، بلكه از قبيل تغيير موضوع است كه منبع آن عرف است.
در اعتبار عرف به عنوان يک منبع حقوقى در فقه اسلام چه در حقوق داخلى و چه در رابطه با حقوق
بینالملل، ترديد نبايد كرد.
ولى مسئله مهم اين است كه در نظام فقهى اسلام، عرف هنگامى معتبر است كه قانون
وحی (
کتاب و
سنت) در مورد آن ساكت باشد.
از اينرو عرف اختصاص به معاملات و توصليّات (در اصطلاح
اصول فقه) ندارد و حتى در عباديّات نيز جارى است.
فقها در استناد به عرف تا آنجا پيش مىروند كه در پارهاى موارد عرف ريشهدار را مقدّم بر بيان ظاهرى شرع مىدانند؛ و بيان ساده و ضعيف را در رد عرف شايع و ريشهدار كافى نمیبينند.
در چنين مواردى لازم مىدانند شرع با بيانى رسا، تأكيدها و الزامات بسيار مؤكد، نفى اعتبار عرف را به مردم تفهيم كند و عدم اعتبار عرف را در چنين مواردى به اصطلاح جا بيندازد.
مانند آن شيوهاى كه اسلام در نفى
ربا و نفى
نکاح شغار و بىاعتبارى فرزندخواندگى به كار برده است.
در سطح بينالمللى نيز تمامى رسوم و عاداتى كه به طور يكنواخت و به تدريج و با گذشت زمان در جوامع بشرى شكل گرفته؛ و افراد آن جامعه الزامى بودن آن را احساس كردهاند تا آنجا كه در
شریعت اسلامى منعى و ردّى درباره آن رسوم داده نشده؛ اعتبار دارد.
تكرار اعمال مشابه ملتها در برخورد خارجى با يكديگر كه به تدريج در روابط مشترک آنها جنبه الزامى يافته، موجب مىشود در روابط سياسى و خارجى نيز معتبر شناخته شود.
در تمامى مسائل سياسى و حكومتى نيز عرف به عنوان يک منبع حقوقى شناخته مىشود؛ و در تشخيص عرف احراز دو عنصر اختصاصى آن يعنى تكرار مستمر و جنبه الزامى بودن آن از طرف همه يا اكثريّت مردم، ضرورى است.
•
عمید زنجانی، عباسعلی، فقه سیاسی، ج۲، ص۲۳۷-۲۴۰.
