قاعده نفی عسر و حرج (قواعد فقه)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
قاعدهٔ نفی عسر و حرج از قواعد بنیادین
فقه امامیه است که بر پایهٔ آیات
قرآن، روایات و حکم عقل، هر تکلیف مشقتبار و طاقتفرسا را از حوزهٔ
شریعت نفی میکند و بر آسانگیری و رفع تنگنا از مکلفان تأکید دارد.
فقها در تبیین ماهیت این قاعده دیدگاههای گوناگونی ارائه کردهاند؛ چنانکه
شیخ انصاری حکم حرجی را اساساً غیرمجعول میداند و
محقق خراسانی آن را از باب «نفی حکم به لسان نفی موضوع» تحلیل میکند، هرچند بیشتر روایات معیار اجرای قاعده را حرج شخصی و واقعی دانستهاند.
در قلمرو فقهی، بحث مهمی دربارهٔ شمول قاعده نسبت به عبادات، احکام عدمی و نیز تمایز میان رخصت و عزیمت شکل گرفته است و بسیاری از فقها معتقدند لا حرج تنها الزام حکم را برمیدارد نه اصل
مشروعیت آن را.
این قاعده در
تعارض با
لا ضرر نیز جایگاه ویژهای دارد و غالب فقها هر دو را قواعدی امتنانی و همعرض میدانند که در صورت
تزاحم، باید به
احکام اولیه رجوع شود.
در حقوق
ایران،
قاعده نفی عسر و حرج بهویژه در مادهٔ ۱۱۳۰
قانون مدنی دربارهٔ
طلاق زوجه متجلی شده و به دادگاه اجازه میدهد در صورت اثبات مشقت شدید،
شوهر را به طلاق اجبار یا به اذن حاکم شرع اقدام به طلاق کند.
اندیشهٔ
سید محمدکاظم طباطبایی یزدی دربارهٔ طلاق
زن شوهر مفقود یا معسر، زمینهٔ پذیرش گستردهٔ این قاعده را در نظام حقوقی ایران فراهم ساخت و آثار آن در قوانین مربوط به روابط
موجر و
مستأجر نیز آشکار شد.
حرج در
لغت به معنی ضیق، تنگی، تنگنا، گناه و حرام است. گفتهاند حرج در اصل به معنی اجتماع و انبوهی شیء است، به گونهای که موجب حصول تصور ضیق و تنگی میان آن اشیا شود
و نیز گفته شده است:
«
الحرج المکان الضّیق، الکثیر الشجر، الاثم».
برخی نیز حرج را به معنی تنگترین تنگنا و «
اضیق الضّیق» دانستهاند.
در
قرآن نیز واژه حرج به معنای ضیق، تنگی، سختی و گناه به کار رفته است؛ چنان که
خداوند میفرماید:
(مٰا یُرِیدُ اللّٰهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ وَ لٰکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ
) خداوند نمیخواهد شما را در تنگنا و سختی قرار دهد؛ لکن میخواهد شما را مطهر کند. در جای دیگری از
قرآن نیز آمده است:
(فَمَنْ یُرِدِ اللّٰهُ اَنْ یَهْدِیَهُ یَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلْاِسْلٰامِ وَ مَنْ یُرِدْ اَنْ یُضِلَّهُ یَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَیِّقاً حَرَجاً
) (مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ
) که حرج در هر دو
آیه، به معنی تنگنا و سختی است.
برخی مفسران واژه حرج را به تنگی و ضیق معنی کرده و در بعضی موارد، کنایه از سختی و دشواری دانسته و گفتهاند:
«
ای من ضیق بان یکلّفکم ما لا طاقة لکم به و ما تعجزون عنه».
عدهای از جمله
ابن جریر،
حاکم و
ابن مردویه به استناد روایتی از
عایشه گفتهاند که
رسول اکرم (صلیاللهعلیهوآلهوسلّم) هنگام پاسخگویی به مسائل، تصریح فرمودهاند که منظور از حرج، «ضیق» است.
در پارهای آیات نیز حرج به معنی گناه به کار رفته است؛ چنان که
خداوند فرموده است:
(لَیْسَ عَلَی الضُّعَفٰاءِ وَ لٰا عَلَی الْمَرْضیٰ وَ لٰا عَلَی الَّذِینَ لٰا یَجِدُونَ مٰا یُنْفِقُونَ حَرَجٌ
) یعنی بر ضعیفان و بیماران و کسانی که اموال قابل
انفاق ندارند، گناهی نیست
(لَیْسَ عَلَی الْاَعْمیٰ حَرَجٌ وَ لٰا عَلَی الْاَعْرَجِ حَرَجٌ
) (مٰا کٰانَ عَلَی النَّبِیِّ مِنْ حَرَجٍ فِیمٰا فَرَضَ اللّٰهُ لَهُ
)
در روایات نیز واژه حرج به معنی ضیق و تنگی استعمال شده است، چنان که در
روایت ابی بصیر آمده است:
«ان الدین لیس بمضیّق فانّ اللّه یقول مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ»
واژه «
عسر» نیز
متضاد «
یسر» است و در معنی صعب، تنگ، دشوار، بدخویی، مشکل، سخت و سخت شدن روزگار به کار میرود. این واژه در
قرآن کریم، به همین معنی است. چنان که
خداوند فرموده است:
(فَاِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً
یا
{{(آیه):سَیَجْعَلُ اللّٰهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً
)}} بدین ترتیب، معنای عسر عبارت از صعوبت، مشقت و شدت است که در
فارسی از آن به دشواری و سختی تعبیر میشود.
بعضی رابطه میان
عسر و حرج را
عموم و خصوص مطلق دانسته و گفتهاند: «عسر
اعم و
مطلق از حرج و ضیق است. زیرا هر ضیقی عسر است، ولی عکس آنکه هر عسری ضیق باشد، صادق نیست.
چنان که اگر کسی بردۀ خود را الزام کند که دارویی تلخ بخورد، گفته میشود او را در عسر قرار داده است، ولی اینکه گفته شود در ضیق واقع شده و مولایش بر او سخت گرفته، صحیح نیست. به عقیده این افراد تکالیف از نظر میزان عسر و حرج، درجاتی به شرح زیر دارند:
۱. تکالیف مادون عسر که سهل و آسان است.
۲. تکالیف عسرآوری که موجب ضیق و تنگنا نمیشود (عسر).
۳. تکالیف ضیقآور که
مکلف طاقت انجام دادن آنها را دارد (حرج).
۴.
تکالیف ما لا یطاق که انجام دادن آن خارج از طاقت مکلف است.
اما به نظر میرسد رابطه مصادیق عسر و حرج،
تساوی است نه عموم و خصوص مطلق، زیرا هر عملی که
انسان را به تنگنا و ضیقاندازد، دشوار و سخت هم هست و بر عکس، هر کاری که انجام دادنش برای آدمی سخت و شاق باشد، موجب تنگی و اعمال فشار بر او نیز میشود. به علاوه، ضابطۀ تعیین مصداق عسر و حرج،
عرف است که مطابق آن، هر کاری که موجب مضیقه و تنگنا باشد، حرج و دشواری نیز تلقی میشود. وانگهی در روایات مستند قاعده نیز موارد استناد
معصوم (علیهالسّلام) به
آیه حرج، بیشتر مواردی است که چیزی افزون بر سختی و صعوبت وجود نداشته است؛ به ویژه آنکه برخی علما وجود عسر و حرج را در همه تکالیف محرز دانسته و برای تایید نظریه خود به ریشه لغوی تکلیف (کلفت) استناد کردهاند.
اینکه رابطه میان عسر و حرج بیشتر تساوی است تا عموم و خصوص مطلق، بدین معنی نیست که در میان تکالیف از حیث سهولت و دشواری تفاوتی وجود ندارد و یا اینکه حکم موجب عسر و حرج با تکلیف به ما لا یطاق یکسان است؛ زیرا منظور از تکلیف موجب عسر و حرج بیشتر تکلیفی است که مکلف عقلا قدرت انجام دادن آن را دارد، ولی این امر عادتا برای مکلف قابل تحمل نیست؛ در حالی که تکلیف ما لا یطاق، حکمی است که نه عقلا مقدور است، و نه عادتا مکلف توان انجام دادن آن را دارد. به عبارت دیگر، از تفاوتهای آشکار میان تکالیف حرجی و ما لا یطاق این است که تشریع تکلیف ما لا یطاق از طرف
شارع امری محال و غیر معقول است؛ اما تکلیف به امر حرجی از سوی شارع این گونه نیست.
مبانی فقھی قاعدہ عسر و حرج درج ذیل ھستند۔
مهمترین آیاتی که به عنوان دلیل قاعده عسر و حرج مورد استناد قرار میگیرد،
آیه ۷۸ سوره حج است.
خداوند سبحان پس از آنکه در آیه ۷۷ مؤمنان را ملزم میکند که برای گشایش راههای فلاح و رستگاری، به
رکوع و
سجود و
پرستش پروردگارشان قیام کنند و فاعل خیر شوند، در
آیه بعد میفرماید:
(وَ جٰاهِدُوا فِی اللّٰهِ حَقَّ جِهٰادِهِ هُوَ اجْتَبٰاکُمْ وَ مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ
)جهاد کنید در راه خداوند، آن طوری که شایسته جهاد در راه اوست. او شما را برگزیده و در
دین برای شما حرجی قرار نداده است.
معنی جهاد در این آیه، اعم از جهاد اصطلاحی است و به قرینه آیه قبل، انجام دادن همه واجبات و ترک تمامی محرمات را شامل میشود و معنی واژه «دین» مندرج در آیه نیز ظهور در کل احکام و تکالیف دارد و فقط به حکم ویژه جهاد دلالت ندارد.
به علاوه، استعمال کلمه «جعل» به این معنی است که خداوند احکام حرجی را از مؤمنان برداشته است؛ نه آنکه مرفوع، موضوعات حرجی باشد.
بدین ترتیب،
(مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ
)ناظر به کلیه
قوانین اسلام است و اختصاص به برخی احکام ویژه ندارد و منظور از آیه این است که هرگاه در اثر عمل به احکام و الزامات شرعی، مکلف در
عسر و حرج واقع شود، این احکام و الزامات از عهده او برداشته میشود.
یکی دیگر از آیات مستند
قاعده عسر و حرج آیه ششم سوره مائده است که متن آن بدین شرح است:
(وَ اِنْ کُنْتُمْ جُنُباً فَاطَّهَّرُوا وَ اِنْ کُنْتُمْ مَرْضیٰ اَوْ عَلیٰ سَفَرٍ اَوْ جٰاءَ اَحَدٌ مِنْکُمْ مِنَ الْغٰائِطِ اَوْ لٰامَسْتُمُ النِّسٰاءَ فَلَمْ تَجِدُوا مٰاءً فَتَیَمَّمُوا صَعِیداً طَیِّباً فَامْسَحُوا بِوُجُوهِکُمْ وَ اَیْدِیکُمْ مِنْهُ مٰا یُرِیدُ اللّٰهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ وَ لٰکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ وَ لِیُتِمَّ نِعْمَتَهُ عَلَیْکُمْ لَعَلَّکُمْ تَشْکُرُونَ
) (یعنی اگر جنب بودید تطهیر کنید و اگر مریض یا در سفر بودید یا قضای حاجت کردید و یا با زنان همبستر شدید و آب برای تطهیر نیافتید، با خاک پاک تیمم کنید و صورت و دستهای خود را مسح کنید. خداوند نخواسته است که شما را در حرج قرار دهد، بلکه میخواهد شما را تطهیر کند و نعمت خود را بر شما تمام سازد، شاید شما شکرگزار شوید.)
با ملاحظه آیاتی که قبل از
آیه مذکور قرار دارند و به پارهای از احکام غیر عبادی مثل حکم
نکاح با
اهل کتاب مربوط میشوند و با عنایت به تاکید ویژهای که در سیاق عبارت آیه و نحوه نفی حرج وجود دارد، برخی مفسران از قبیل
علامه طباطبایی ورود «مِنَ» بر مفعول «مٰایُرِیدُ» و همینطور تعلیق نفی بر اراده
جعل را در آیه مذکور نشانهای بر تاکید دانستهاند.
به نظر میرسد که نفی حرج مندرج در آیه، ناظر به احکامی است که در این آیه و آیات مقدم بر آن در ابتدای
سوره مائده آمده است و به علاوه، به علت عمومیت و اطلاقی که دارد همه احکام شرع را در بر میگیرد و شامل کلیه مقررات اسلامی میشود.
در آیه ۱۸۵ سوره بقره
خداوند میفرماید:
(وَ مَنْ کٰانَ مَرِیضاً اَوْ عَلیٰ سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ اَیّٰامٍ اُخَرَ یُرِیدُ اللّٰهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لٰا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ
) (هر کس که مریض یا مسافر باشد، پس در تعدادی از ایام دیگر
بگیرد . خداوند برای شما آسانی میخواهد و مشقّت و عسر را برای شما نمیخواهد.)
این آیه نیز اراده
شارع را در تسهیل و گشایش امور مردم بیان میکند؛ زیرا وجوب و تعیین
روزه را که از احکام مسلم اولیه است در روزهای بیماری و سفر از بیمار و مسافر نفی کرده و رخصت داده است که پس از پایان این دوران، به این تکلیف عمل شود. به علاوه، چون در این آیه، نفی عسر به صورت علت کلی یک حکم جزئی بیان شده است، جملۀ
(یُرِیدُ اللّٰهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لٰا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ) عام است و از لحاظ ثبوتی، همۀ احکام را شامل میشود.
آیه دیگر، آیه ۲۸۶
سوره بقره است. در این آیه
خداوند میفرماید:
(رَبَّنٰا وَ لٰا تَحْمِلْ عَلَیْنٰا اِصْراً کَمٰا حَمَلْتَهُ عَلَی الَّذِینَ مِنْ قَبْلِنٰا
) خداوندا «اصر» را آن طور که بر پیشینیان ما تحمیل فرمودهای؛ بر ما تحمیل مکن.
واژه «
اصر» به فشار، سنگینی، گناه و حبس همراه فشار معنی شده است و مراد از آن، احکام ضیقآور و مشقتبار است. مفسران گفتهاند که پیامبر عظیم الشان اسلام (صلیاللهعلیهوآلهوسلّم) در
شب معراج از خداوند خواسته است که امور موجب اصر و مضیقه را که در امتهای قبل وجود داشته است از مسلمانان بردارد.
و نیز منظور از «اصر» در امتهای گذشته، مسائلی مانند حرمت غنائم، عدم مجالست با زنان حائض و قطع آن بخش از لباس افراد بوده است که به نجاست آلوده میشد.
برخی نیز به استناد روایتی که در
احتجاج طبرسی نقل شده است،
نماز شب و خواندن نماز را در مکانهای خاص از جمله موارد مذکور دانستهاند.
روایتهای متعددی نیز از
معصومان (علیهالسّلام) نقل شده که مبنای
قاعده نفی عسر و حرج قرار گرفته است و در ادامه به درج و تبیین مختصر آنها میپردازیم:
الف) روایت عبد الاعلی مولی آل سام.
«قلت لابی عبد اللّه (علیهالسّلام) عثرت فانقطع ظفری فجعلت علی اصبعی مرارة فکیف اصنع بالوضوء؟ قال یعرف هذا و اشباهه من کتاب اللّه عزّ و جلّ: قال اللّه مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ، امسح علیه» در این
روایت،
راوی به
امام صادق (علیهالسّلام) میگوید که به زمین افتاده و ناخن وی جدا شده و انگشت خود را با پارچه بسته است، حال چگونه باید
وضو بگیرد. امام (علیهالسّلام) میفرماید: حکم این قضیه و نظایر آن از
کتاب خدا روشن میشود؛ زیرا
خداوند فرموده است که در
دین بر شما حرجی قرار داده نشده است؛ پس بر آن
مسح کن. از این پاسخ امام (علیهالسّلام) نکات زیر استنتاج میشود:
۱. نفی حرج یک قاعده کلی است و طبق رهنمود امام (علیهالسّلام) میتوان از آن برای رفع احکامی که برای مکلفان مضیقهساز و مشقتآورند، استفاده کرد.
۲. از اینکه امام (علیهالسّلام) به جای نفی حرج ذیل آیۀ وضو- که تناسب بیشتری با سؤال دارد- به نفی حرج مذکور در
آیه ۷۸
سوره حج استناد میکند، چنین بر میآید که لا حرج مذکور در آیه اخیر، علاوه بر آنکه از عمومیت و شمول بیشتری نسبت به آیه وضو برخوردار است، بیشتر مربوط به موارد
حرج عرفی است تا
حرج ذاتی که در آیۀ وضو ذکر شده است.
برای بیان
حجیت ظواهر کتاب، به این
حدیث استناد کرده است.
به این نحو که استنتاج امام (علیهالسّلام) از آیه و انتظار ایشان بر اینکه سؤالکننده نیز همین برداشت را داشته باشد، مبتنی بر ملاحظاتی است که جز با قوۀ قدسی
اجتهاد امکانپذیر نیست؛ زیرا همانطور که ملاحظه میشود در
نص آیه این معنی به هیچ وجه به نظر نمیرسد. این ملاحظات به شرح زیر است:
منطوق آیه فقط بر این دلالت دارد که
خداوند امر حرجی و دشوار را از شما نخواسته است. در اینجا آیا
فقیه باید در مورد آن امور حرجی که خداوند آنها را از عهده مکلف برداشته است، تحقیق کند؟ در این باره احتمالات مختلفی مطرح میشود.
از جمله اینکه آیا
نماز،
وضو، و عمل مسح- اعم از مسح راس و مسح قدمین- به طور کلی مورد نظر بوده است یا خیر؟ با کمی دقّت روشن میشود که هیچ کدام از این موارد حرجی نیست تا آنکه خداوند از آنها صرفنظر کرده باشد. در نتیجه، آنچه حرج است «
مسح علی البشره» است. توضیح اینکه عمل مسح دو بخش دارد، یکی عمل دست کشیدن است و دیگری اینکه دست بر پوست پا کشیده شود و در مورد سؤال آنچه حرج و دشوار است، فقط عمل اخیر است، نه مابقی آن. بنابراین، خداوند از این وظیفه صرفنظر کرده و به جای آن مسح بر روی پارچه را پذیرفته است.
ب) روایت [[|یحیی بن قاسم اسدیابو بصیر]].
«عن ابی بصیر، عن ابی عبد اللّه علیه السّلام، قال: سالته عن الجنب یجعل الرّکوة او التّور فیدخل اصبعه فیه. قال ان کانت یده قذرة فلیهرقه و ان کان لم یصبها قذر فلیغتسل منه. هذا ممّا قال اللّه تعالی مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» به ظاهر، سؤال درباره شخص جنبی است که انگشت خود را داخل ظرف آبی مانند کوزه یا مشک کرده است و حضرت در پاسخ فرموده است، اگر دستش
نجس است آب را بریزد و اگر نجاستی به دستش نرسیده، میتواند با آب ظرف خودش را بشوید؛ زیرا این از جملۀ چیزهایی است که خداوند فرموده است: در
دین بر شما سختی و مشقتی قرار نداده است.
هر چند
روایت مذکور از یک نظر ابهام دارد- زیرا علت سؤال مشخص نیست- و از طرف دیگر، آنطور که گفته شده است، بیشتر ناظر به حکم استحبابی اجتناب از آلودگیهای عرفی است نه آلودگی شرعی، اما این دلایل به صحت استدلال به آن، در نفی احکام حرجی خدشهای وارد نمیسازد.
ج) روایت
محمد بن میسّر.
«عن علیّ بن ابراهیم، عن عبد اللّه بن مغیرة، عن ابن مسکان. قال: حدّثنی محمّد بن میسّر قال سالت ابا عبد اللّه (علیهالسّلام) عن الرّجل الجنب ینتهی الی الماء القلیل فی الطّریق و یرید ان یغتسل منه و لیس معه اناء یغرف به و یداه قذرتان؛ قال یضع یده ثمّ یتوضّا ثمّ یغتسل. هذا ممّا قال اللّه عزّ و جلّ مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» ملاحظه میشود که
راوی در مورد مردی سؤال کرده که
جنب است و در مسیر خود به آب قلیلی برخورد کرده است و میخواهد با آن
غسل کند، در حالی که هم فاقد ظرف است و هم دستهای وی آلوده به کثیفی و یا
نجاست است و حضرت نیز در پاسخ گفتهاند چون مورد از مواردی است که خداوند فرموده است:
(مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) این فرد، ابتدا باید دستش را در آب فرو برده،
وضو بگیرد و سپس غسل کند.
اگر چه این روایت نیز مانند روایت قبل، از حیث معنی واژۀ «
قذرة» مبهم است، از نظر صحت استدلال به آن در اثبات
قاعده نفی حرج فاقد ایراد است.
د)
موثقه ابی بصیر.
«عن ابی بصیر، قال، قلت لابی عبد اللّه (علیهالسّلام) انّا نسافر فربّما بلینا بالغدیر من المطر یکون الی جانب القریة فیکون فیه العذرة و یبول فیه الصّبیّ و تبول فیه الدّابّة و تروث. فقال (علیهالسّلام): ان عرض فی قلبک منه شیء فقل: هکذا، یعنی امزج الماء بیدک ثمّ توضّا فانّ الدّین لیس بمضیّق؛ لانّ اللّه عزّ و جلّ یقول: مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» ابی بصیر از امام میپرسد در سفرها چه بسا به برکههایی بر میخوریم که در کنار آبادی است و انواع نجاسات در آن یافت میشود. حضرت میفرماید آب را با دستت به هم بزن و سپس وضو بگیر؛ زیرا در این، مضیقه و تنگنا نیست و خداوند میفرماید:
(مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)بدین ترتیب، حکمت عدم انفعال آب کُر، در واقع خود دلیل نفی عسر و حرج و وجود توسعه و گشایش و رفع تنگنا و مضیقه از مسلمانان است.
ه) حدیث مشهور نبوی:
«بعثت بالحنیفیّة السّمحة السّهلة» یعنی
مبعوث شدم به
دین حنیف سهل و آسان. اگر احکام حرجی و عسر آفرین در دین وجود میداشت، صحیح نبود که
حضرت محمد (صلیاللهعلیهوآلهوسلّم) دین را به مجموعهای سهل و آسان توصیف کند.
و) روایت
زراره.
مطابق این روایت،
حضرت امام باقر (علیهالسّلام) فرموده است که
سمرة بن جندب در کنار خانه مردی از
انصار درخت نخلی داشت؛ به گونهای که ناگزیر بود برای رسیدن به آن از خانه آن شخص عبور کند. سمره گاهی بدون اجازه و سرزده وارد خانه انصاری میشد و با اینکه از سوی او مورد اعتراض قرار میگرفت، توجهی نمیکرد تا آنکه نزد رسول خدا (صلیاللهعلیهوآلهوسلّم) علیه او شکایت شد. حضرت به وی فرمود که در موقع ورود باید اجازه بگیرد، ولی او نپذیرفت. حضرت فرمود هر چقدر بخواهی به تو پول میدهم و در عوض، تو درخت را به من بفروش؛ اما سمره امتناع کرد. حضرت فرمود که در مقابل آن برای تو درختی در
بهشت قرار میدهم که بازهم مورد قبول سمره واقع نشد. در پایان حضرت خطاب به شخص انصاری فرمود: برو و آن درخت را بکن و به طرف سمره بینداز، زیرا در
اسلام ضرر و ضرار نیست.
چون یکی از معانی ضرار، ضیق و تنگی است و حتی بعضی در این
حدیث لفظ ضرار را در همین معنی متعین دانستهاند،
«لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» یکی از مبانی عمدۀ قاعده نفی عسر و حرج محسوب میشود. به ویژه آنکه مورد روایت نیز حرج و فشاری بوده است که در اثر ورود غیر مجاز و ناگهانی سمره به خانه انصاری برای او و خانوادهاش ایجاد میشده است.
بدین ترتیب روایات مذکور و برخی دیگر از روایات که به همین مضمون وارد شده است و برای پرهیز از زیادهگویی از ذکر آنها خودداری میشود، در مجموع به طور صریح یا ضمنی بر نفی حرج به عنوان یک اصل و قاعده کلی قابل اعمال در همه ابواب
حقوق اسلامی دلالت دارد و مبنای فقهی مسلّمی برای آن به شمار میرود.
نظر به اینکه به اعتقاد
امامیه،
اجماع فقط در صورتی از
ادله اربعه و در ردیف
کتاب،
سنت و
عقل- به عنوان مبنای
احکام شرعی- به شمار میرود و واجد
حجیت است که کاشف از رای معصوم (علیهالسّلام) باشد، در مواقعی که مبنای اجماع فقها دلیل عقلی و یا نقلی باشد و بر آن اساس، حکمی را
استنباط کرده باشند، چنین اجماعی از حجیت لازم برخوردار نبوده، برای دیگران اعتباری ندارد؛ زیرا فقهای دیگر باید به نحو استقلال آن دلیلی را که مبنای اجماع مجمعین واقع شده، مورد بررسی قرار داده،
حکم شرعی را از آن استخراج کنند؛ چرا که در این گونه موارد، فهم و استنباط هر مجتهدی فقط برای خود او
حجت است و برای دیگران نمیتواند حجت و معتبر باشد.
بدین ترتیب در اثبات
قاعده نفی عسر و حرج نیز اگر گفته شود که یکی از مبانی فقهی آن اجماع علمای اسلام بر عدم جواز جعل حکم حرجی است، چنین ادعایی مقبول نیست؛ زیرا دلیل اجماع کنندگان در واقع همان آیات و روایاتی است که در مباحث قبل مورد بررسی قرار گرفت. به علاوه چون اکثر علما به این مساله اشاره نکردهاند، ادعای استقرار چنین اجماعی مشکل و مورد تردید است.
بیتردید اگر عسر و حرج ناشی از یک تکلیف، خارج از طاقت
انسان باشد و یا موجب اختلال نظام زندگی فرد و
جامعه شود، به حکم عقل چنین حکمی از انسان برداشته میشود؛ ولی در بحث از مبنای عقلی قاعدۀ نفی عسر و حرج، بحث از عسر و حرجی که از طاقت بشر بیرون باشد و باعث اختلال نظام زندگی شود، به هیچ وجه مطرح نیست؛ زیرا همانطور که گفته شده است منظور از عسر و حرج در این قاعده، عسر و حرجی است که در محدوده طاقت بشر است، اما عادتا تحمل آن سخت است و موجب قرار گرفتن مکلف در تنگنا و مضیقه میشود. بدین ترتیب در این موارد، دلیل عقل باید به بیان قبح چنین تکلیفی بپردازد، نه اینکه مثبت نفی احکام خارج از طاقت انسان باشد.
در اثبات قاعده نفی عسر و حرج- به عنوان دلیل عقلی- به طور کلی به دو دلیل تمسک شده است؛ یکی
بنای عقلا و دیگری
قاعده لطف.
گروهی معتقدند قاعده نفی عسر و حرج قاعدهای عقلی است و بنای عقلا مؤید آن است. ایشان
استدلال میکنند که تکلیف بر هر آنچه موجب مشقت تحملناپذیر باشد، عقلا محال است؛ زیرا انگیزه تکلیف،
اطاعت و انقیاد است و این هدف با تکلیف به «
ما لا یتحمّل» نقض میشود.
به علاوه بیشتر مردم از ترس
عقاب و
عذاب خداوند تکالیف را انجام میدهند و اگر خوف و عقابی نبود، مردم به احکام ملتزم نمیشدند و نسبت به خداوند عصیان و نافرمانی میکردند؛ زیرا اکثر مردم در پی تحصیل رضایت
شارع مقدس نیستند. بدین ترتیب اگر به انجام دادن امور سختی
مکلف شوند، از آن امتناع میکنند و به این سبب، در
معصیت افتاده، مورد غضب و عذاب خداوند قرار میگیرند و
عقل حکم میکند که تکلیف به اموری که موجب عصیان عمومی میشود، قبیح باشد.
برعکس، گروهی عقیده دارند که بنای عقلا در این مورد استقرار ندارد و نمیتوان بدان استناد جست. چنان که برخی گفتهاند اجرای قاعده نفی عسر و حرج در غیر آنچه موجب اختلال نظام زندگی میشود، محل تردید است؛ زیرا قاعدهای لبّی (غیر لفظی) است.
و حتی بعضی این نظریه را به مشهور فقها نسبت دادهاند.
ولی چون بیشتر علما از نفی عسر و حرج به عنوان یک قاعدۀ مستقل فقهی بحث نکردهاند، میتوان گفت که انتساب این نظریه به مشهور فقها موجه نیست.
ممکن است در حکم عقل و بنای عقلا بر نفی تکالیف حرجی، چنین مناقشه شود که اگر این مساله عقلی باشد، مستلزم آن است که قاعده نفی عسر و حرج قاعدهای قطعی و غیر قابل
تخصیص باشد، حال آنکه بسیاری از تکالیف مانند وجوب
دفاع و
جهاد و پرداخت غرامات و
قصاص در شرع وجود دارد که اجرای آنها با
حرج و مشقت همراه است.
در ردّ این مناقشه میتوان گفت که اولا این موارد حرجی نیستند و ثانیا- بر فرض ثبوت حرجی بودن- قاعده نفی عسر و حرج فقط از احکامی نفی حرج میکند که گاه در اوضاع و احوال خاص حرج بر آنها عارض میشود، نه احکامی مثل جهاد و
حج که به صورت دائم و از اصل، با عنایت به حرج و سختی ناشی از آنها تشریع شدهاند. چنین احکامی
تخصصا از شمول این قاعده خارجند و بدین ترتیب از این نظر خدشهای بر بنای عقلا در قاعده نفی عسر و حرج وارد نیست.
برخی در اثبات عقلی بودن قاعده نفی عسر و حرج به قاعده لطف نیز استناد کردهاند و گفتهاند تکلیف به آنچه موجب مشقت تحملناپذیر است، در واقع مقرب به معصیت، و خلاف لطف است؛ زیرا انگیزه تکلیف در غالب موارد
اطاعت و انقیاد است و این امر با تکلیف به ما لا یتحمّل نقض میشود.
به عبارت دیگر، از آنجا که اکثر مکلفان در پی تحصیل رضایت خداوند نیستند و تنها از ترس
عقاب مبادرت به انجام دادن تکالیف میکنند و اگر به امر سختی مکلف شوند از انجام دادن آن امتناع میکنند و در نتیجه مرتکب معصیت شده، مستحق سخط و غضب
شارع میشوند،
تشریع چنین احکامی با لطف خداوند سازگار نیست؛ زیرا موجب دوری بندگان از درگاه او میشود.
در ایراد به این نظریه گفته شده است اینکه تکلیفی موجب کثرت مخالفت مکلفان باشد، منافاتی با لطف ندارد، بلکه این تخلفات دلیل نقص مکلفان است، نه نقص حکم و قانون، زیرا اگر کثرت مخالفت موجب انجام ندادن تکلیف و رفع آن شود، اصولا هیچ تکلیفی نباید وجود داشته باشد، زیرا اولا چه بسا عموم مکلفان با برخی تکالیف مخالف باشند و ثانیا لازمه این نظریه این است که مقتضای لطف، عدم تکلیف باشد؛ چون آنچه موجب مخالفت مکلفان میشود، وجود تکلیف است.
در پاسخ به این مناقشه و ایراد گفتهاند میان موردی که مکلف به علت نقص و ضعف خود از تکلیف سرپیچی میکند با موردی که سختی امر و تکلیفی که به او شده است او را بر این کار وادار میکند، تفاوت وجود دارد. اگر مکلف خود نسبت به تکالیف بیتفاوت باشد، اقتضای لطف این نیست که تکالیف از میان برود. اما اگر حکم و تکلیف شرع موجب انجام ندادن تکلیف و در نتیجه عصیان باشد، این خلاف لطف است و تکالیف حرجی از این نوع است. به علاوه ملازمۀ لطف با عدم تکلیف، صحیح نیست؛ زیرا موضوع اطاعت و مخالفت با خطاب تحقق مییابد. پس باید تکلیف وجود داشته باشد تا مخالف و موافق آن، حسب مورد به پاداش عملی که به اختیار در برابر تکلیف انجام داده است، برسد و این خلاف لطف نیست؛ حال آنکه در تکالیف
حرجی، تکلیف خود از دواعی و اسباب مخالفت است و آنچه باعث عصیان میشود، نفس تکلیف است که صدور آن از شارع معظم که
حکیم نیز هست، محال است.
در اینکه آیا مفاد ادله نفی حرج، نفی احکام حرجی به طور
حقیقت است یا
مجاز، یا نفی حکم است به لسان نفی موضوع، و یا اینکه در واقع، مراد از آن نهی است، میان علما اختلاف عقیده وجود دارد. چون بیشترین بحث علما در این باره در بحث از مفاد قاعده لا ضرر مطرح شده است و ما نیز در جای خود این مسائل را به تفصیل مطرح کردهایم، از بیان تفصیلی نظریات مختلف و مبانی استدلالی آنها خودداری کرده، به بیان خلاصهای از نظریه
شیخ انصاری و شاگرد برازندهاش
محقق خراسانی بسنده میکنیم.
شیخ انصاری در بحث از مفاد
قاعده لا ضرر و اینکه منظور از
لا ضرر چیست، معتقد است که منظور، عدم تشریع حکم ضرری و حرجی است؛ بدین معنی که
شارع، حکمی که موجب ضرر مکلفان شود، اصولا تشریع نکرده است، خواه این
حکم تکلیفی باشد، خواه
حکم وضعی.
این فقها در جای دیگری در بحث از نظریات متعددی که دربارۀ قاعدۀ لا ضرر وجود دارد و در توجیه قول اضافه میکنند که مراد از
«لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» نفی آن
حکم شرعی است که موجب ضرر بر بندگان است؛ بدین معنی که در
اسلام هیچ مجعول ضرری وجود ندارد که از عمل به آن ضرر بندگان لازم آید.
به عقیده ایشان، مفاد قاعده نفی عسر و حرج نیز مانند قاعده لا ضرر، نفی حکم حرجی در
دین است؛ به این نحو که در اسلام هیچ حکم حرجی که موجب مضیقه و در تنگنا افتادن مکلفان باشد،
تشریع نشده است.
شارحان نظریه شیخ گفتهاند منظور از نفی حکم ضرری و حرجی در قواعد لا ضرر و لا حرج در واقع نفی حقیقی است. به عبارت دیگر، ظاهر ادله نفی حرج و نفی ضرر این است که منظور از آنها رفع احکام حرجی و ضرری به نحو حقیقت و در عالم تشریع است؛ به این معنی که وضعیت این ادلّه به درستی مانند
حدیث رفع است؛ زیرا رفع در این دو مورد به معنی اخبار نیست تا برای پرهیز از کذب، مجاز یا ادعا لازم آید، بلکه به معنی انشا است.
آنگاه با این بیان نتیجه میگیرند که در اینجا حکم ضرری و حرجی به نحو حقیقی نفی شده است.
به موجب نظریه
محقق خراسانی، با دلیل نفی حرج، ادعای نفی حقیقی موضوع حرجی شده است و در نتیجه، حکم مترتب بر آن نیز نفی میشود. به همین دلیل از این نظریه به نظریۀ «
نفی حکم به لسان نفی موضوع» تعبیر میشود. نظیر آن در روایاتی از قبیل
«لا شکّ لکثیر الشّکّ» و
«لا بیع الّا فی ملک»و یا
«لا رهن الّا مقبوضا» به جای آنکه حکمی را که بر موضوعاتی مانند
شک،
بیع و
رهن حمل میشود به صورت مستقیم نفی کنند، موضوع آن به طریق ادعایی نفی شده و به طور غیر مستقیم، از آن، نفی حکم که اثر و نتیجه آن است، اراده شده است.
بر این نظریه نیز اشکالاتی وارد شده است؛ از جمله اینکه در
آیه (مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) که از ادله
قاعده نفی عسر و حرج است، نفی بر
دین وارد شده است که همان احکام و تکالیف شرعی است و معنی آن در واقع «
لم یجعل فی الاحکام حکما حرجیّا» میشود. بدین ترتیب از همان آغاز، نفی بر احکام وارد شده است، نه بر موضوع احکام تا اینکه مجالی برای توهّم نفی حکم به لسان نفی موضوع به وجود آید.
به عقیده برخی دیگر از فقها، مفاد دلیل لا ضرر و نفی حرج، نهی سلطانی یا حکومتی است. طبق این نظریه احکامی از قبیل
لا ضرر و
لا حرج از مقام و منصب
سلطنت و
حکومت پیامبر عظیم الشان
اسلام نشات گرفته و به منظور اداره
جامعه و حکومت صادر شده است و به عبارت دیگر، مفاد آن نهی سلطانی و حکومتی است، نه نهی شرعی.
مطابق این نظریه هرگاه
دلیل شرعی با الفاظ «
قضی» یا «
امر» یا «
حکم» شروع شود، در واقع، ماهیت
حکم مندرج در آن از نوع احکام حکومتی به شمار میرود.
این نظریه دست کم در مورد ادله نفی حرج پذیرفته نیست؛ زیرا ظاهرا «مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ»
ظهور در نفی، به معنی حقیقی خود دارد؛ مگر اینکه مبنای قاعده نفی عسر و حرج را نیز
حدیث لا ضرر بدانیم.
باید بررسی کرد منظور از حرجی که به موجب ادله قاعده نفی عسر و حرج نفی شده است، حرج شخصی است یا نوعی و یا اینکه فقط شامل حرجهای واقعی میشود، خواه مکلف به آن عالم باشد یا خیر و یا اینکه به
علم و
جهل مقید است. همچنین آیا قلمرو قاعده امور عدمی را هم در بر میگیرد و یا اینکه فقط به امور وجودی مربوط میشود.
در این قسمت به اختصار به بیان موارد مذکور میپردازیم.
با دقت در روایات مستند قاعده که اهم آنها هنگام بحث از مبانی فقهی قاعده مورد بررسی قرار گرفت، ملاحظه میشود که در اغلب آنها، حرج مورد سؤالی که به استناد
(مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) نفی شده است، از حرجهای شخصی است. با این حال، در میان روایات مذکور مواردی نیز وجود دارد که به موجب آن احکام حرجی ناظر به نوع مردم مورد نفی قرار گرفته و عسر و حرج و مشقت مردم به عنوان حکمت تشریع حکم مطرح است. از روایات نوع نخست میتوان به مواردی از قبیل رفع حکم
وضو و تجویز
تیمم بر
جبیره و نیز نفی حکم
جهاد از پیران و بیماران اشاره کرد و مواردی از قبیل قصر
نماز مسافر و نفی
روزه او و برخی خیارات مربوط به معاملات و
اصالت صحت و عفو دایۀ طفل از تطهیر لباس خود و نیز تشریع تقیه را شاهدی برای نوع دوم ذکر کرد که در غالب روایات، نوع اخیر عسر و حرج به اصطلاح از مقوله «حکمت حکم» محسوب میشود.
چون دلیل لا حرج بر ادله دیگر حکومت دارد، بدیهی است جایی برای پذیرش
حرج نوعی باقی نمیماند؛ زیرا معنی
حکومت از یک سو رفع هر حکمی است که موجب حرج باشد و از سوی دیگر بقای احکامی است که مقتضی حرج نباشد و این همان معنی شخصی بودن حرج است. البته روشن است که هرگاه دلیل لا حرج ناظر به نوع مردم باشد نمیتوان به استناد دلیل این قاعده، آن الزام قانونی را از نوع مردم رفع کرد.
در اینکه آیا فقط در مواردی که
حکم واقعی موجب حرج بر مکلفان باشد، حکم نفی میشود، خواه مکلف به آن عالم باشد یا خیر، دو نظریه وجود دارد. برای مثال اگر برای شخصی وضو گرفتن موجب حرج و مشقت است و او به علت جهل به این حکم و یا به سبب اقامه شدن
اماره یا اصلی بر خلاف آن (
حکم ظاهری) مبادرت به گرفتن
وضو کند و سپس متوجه شود که وضوی او حرجی بوده است، آیا به موجب ادله قاعده نفی عسر و حرج در این گونه موارد این وضو نفی میشود و شخص باید آن را اعاده کند یا خیر؟
به موجب یکی از دو نظریه مذکور،
احکام شرعی مقید به
علم و
جهل نیست و ملاک در رفع احکام حرجی، واقعی بودن حرج است و علم و جهل تاثیری در آن ندارد. اما مطابق نظریه دوم،
قاعده لا حرج حکم واقعی را مرتفع نمیکند، بلکه مقید به این است که مکلف به آن عالم باشد.
در توجیه و تایید نظریه دوم گفته شده است در مواردی که شخص به علت جهل به حکم، آن را انجام میدهد، در واقع حکم واقعی سبب ابتلای او به حرج نبوده- تا به استناد قاعده نفی حرج نفی شود- بلکه علت آن در واقع جهل مکلف بوده است و فرض این است که مکلف در صورت فقدان حکم حرجی نیز در حرج قرار میگرفت و به عبارت دیگر، وجود و عدم حکم واقعی در این فرض تاثیری در اقدام مکلف به حرج ندارد تا رفع آن لازم آید. به علاوه در این گونه موارد، نفی حکم واقعی، خود موجب مشقت و حرج شخص مکلف است؛ زیرا او باید به اعاده عمل انجام شده مبادرت کند و این امر با مدلول قاعده لا حرج( که برای امتنان و گشایش بر مردم تشریع شده است) مغایرت و منافات دارد.
در اینکه آیا شمول قاعده نفی عسر و حرج فقط
احکام وجودی را فرا میگیرد و یا اینکه شامل
احکام عدمی هم میشود، اختلاف عقیده وجود دارد. برخی فقها معتقدند که این قاعده فقط شامل احکام وجودی است و معنای دلیل لا حرج، نفی حکم شرعی مستلزم حرج است؛ اما عدم حکم، یک
حکم شرعی نیست تا اینکه به فرض استلزام با حرج، به استناد قاعده نفی حرج مرتفع شود. دلیل لا حرج ناظر به احکام مجعول در
شرع است و عدم الحکم، خود از احکام مجعول نیست تا مشمول دلیل لا حرج شود. به علاوه، اگر پذیرفته شود که قاعده لا ضرر و لا حرج شامل احکام عدمی هم میشود، بدین معنی است که
فقه جدیدی تاسیس شده است که بر اساس آن، بسیاری از امور
حلال دین،
حرام و بسیاری از امور ممنوع، مجاز میشود.
برعکس، به اعتقاد برخی دیگر از فقها، قلمرو قاعده نفی عسر و حرج، احکام عدمی را نیز در بر میگیرد. مطابق این نظریه عدم جعل حکم در موضوعی که قابلیت جعل حکم را دارد، در واقع جعل آن حکم است. بنابراین، عدم حکم در این موارد خود حکمی مجعول است؛ به ویژه آنکه
شارع مقدس هیچ چیزی را بدون حکم
باقی نگذاشته و برای همه چیز، حکمی جعل کرده است که برخی وجودی و برخی دیگر عدمی است.
طبق این نظریه از لحاظ کبروی و به صورت کلی، هیچ مانعی نیست که دلیل لا ضرر و نفی حرج شامل احکام عدمی هم بشود؛ اما از لحاظ صغروی، موردی که عدم حکم، موجب حرج و ضرر باشد- تا به استناد نفی حرج و لا ضرر به انتفای آن حکم شود- یافت نمیشود.
بر این نظریه نیز ایراداتی وارد است؛ از جمله اینکه اگر
شارع در مقام بیان باشد و چیز قابل جعلی را بدون بیان بگذارد، شاید بتوان گفت که عدم حکم شارع در این مورد مساوی با حکم به عدم و خود از مقوله حکم محسوب است، لکن در مواردی که شارع در مقام بیان نبوده، دیگر نمیتوان پذیرفت که هر عدم حکمی، مساوی با حکم به عدم است؛ مگر اینکه بگوییم چون شارع متکفل بیان یک سیستم قانونی کلی برای
جامعه است، لازم است در مواردی که عدم الحکم موجب حرج و ضرر مکلفان میشود، آن را طرد کند.
با این حال، برخی فقها در مواردی به استناد قاعده نفی حرج، بعضی احکام عدمی را نفی کردهاند؛ چنان که مرحوم
سید محمد کاظم یزدی در موردی که
زوج کمتر از چهار سال مفقود باشد و
نفقه زوجه نیز پرداخت نشود، عدم جواز
طلاق از سوی حاکم را موجب حرج و ضرر زوجه دانسته و به استناد قاعده نفی حرج، آن ضرر را نفی کرده است.
همان طور که میدانیم دستهای از قوانین در قلمرو اختیار
انسان قرار دارد و انسان مخیر است از حقوقی که این قوانین برای او ایجاد میکند، بهره ببرد یا به اختیار خود از آن منصرف شود. این قوانین به این هدف
وضع نشده است که الزاماتی بر انسان تحمیل کند که در همه حال مکلف به رعایت آن باشد، بلکه بیشتر برای ایجاد توسعه، و تسهیل در کار فرد و جامعه وضع میشود. به این گروه از قوانین، در اصطلاح
احکام ترخیصی یا به طور خلاصه
رخصت گفته میشود.
نوع دیگری از قوانین نیز وجود دارد که اراده قانونگذار با توجه به مصالحی از جمله نظم عمومی به آن تعلق گرفته است که حریم آنها باید در همه حال رعایت شود و تحت هیچ شرایط و به هیچ دلیلی نمیتوان از زیر بار آنها شانه خالی کرد. این دسته از قوانین، قوانین امری هستند. به عبارت دیگر، آن قوانینی الزامی و امری نامیده میشوند که مراعات آنها بر فرد لازم است و نمیتوان بر خلاف آن توافق کرد و در اصطلاح به آنها
عزیمت گفته میشود.
در اینجا باید پرسید آیا قاعده نفی عسر و حرج از قوانین نوع اول است یا آنکه از نوع دوم به شمار میرود؟
به نظر میرسد که در غیر
عبادات،
قاعده نفی عسر و حرج از نوع رخصت است؛ زیرا مفاد این قاعده در واقع نوعی
ترخیص برای شخص واجد این عنوان است؛ تا در صورت تمایل بتواند به استناد این رخصت شرعی و قانونی از حق خود استفاده کرده، ضیق و حرجی را که با آن مواجه است، از دوش خود بردارد و در غیر این صورت، با انصراف از اعمال این حق، ضیق و حرج را تحمل کند.
به عبارت دیگر، این قاعده لزوم تحمل حرج را از سوی شخص مرتفع میکند؛ اما به این معنی نیست که او با قصد تحمل حرج نتواند از اعمال آن خودداری کند. بدین ترتیب بدیهی است در مواردی که اقدامات و تصرفات مالکانه شخصی در ملک خود موجب ایجاد حرج مالکان مجاور باشد، تا هنگامی که مالک آسیبدیده از این اقدام، مبادرت به اعتراض و طرح موضوع در محکمه نکرده است، نمیتوان فقط به استناد حرجی بودن تصرف مالکانۀ شخص مذکور، به الغای آثار تصرف او و رفع امور حرجی حکم کرد.
در پاسخ به سؤال بالا، در زمینۀ عبادات اختلاف عقیده وجود دارد. برخی این قاعده را از مصادیق احکام ترخیصی دانستهاند و در نتیجه، قائل به صحت عبادات حرجی هستند و بعضی نیز معتقدند که قاعده نفی عسر و حرج از مقوله عزیمت است و عبادات حرجی و ضرری را در صورت انجام گرفتن
باطل میشمارند و عدهای نیز قائل به تفصیل شده، عبادات حرجی را صحیح و عبادات ضرری را باطل میدانند.
آنان که به ترخیصی بودن
قاعده نفی حرج و در نتیجه، صحت عبادات حرجی و ضرری معتقدند،
استدلال میکنند که علت و
ملاک قاعدۀ لا حرج و لا ضرر امتنان است و اگر عبادتهایی که مکلفان انجام دادهاند بدون اعمال قاعده نفی حرج صحیح نباشد، مستلزم آن است که مکلف دچار مشقت و حرج شود و این امر با هدفی که
شارع از جعل قاعده نفی حرج داشته مغایر است. بر این اساس، اگر شخصی که به علت حرجی بودن
وضو- برای مثال- موظف به انجام دادن
تیمم است، با انصراف از اعمال حکم نفی حرج، وضو بگیرد و ما آن وضو را به علت
عزیمت تلقی کردن حکم نفی حرج،
باطل بدانیم، مکلف مزبور در مشقت اعاده تکلیف میافتد که این مساله با هدف جعل این حکم مغایرت و منافات دارد.
طرفداران عزیمت بودن قاعده نفی حرج- و در نتیجه، باطل بودن عبادات حرجی و ضرری- معتقدند در اثر قاعده نفی حرج و به واسطۀ حکومتی که ادله این قاعده بر ادله اولیه دارد، احکام موصوف به حرج از عرصه تشریع و جعل نفی شده، فرد حرجی از شمول عموم ادله عبادات خارج میشود. به عبارت دیگر، تخصیص به لسان حکومت، کاشف از این است که
حکم حرجی، فاقد ملاک و امر و اقتضاست و در نتیجه، انجام دادن عبادت، بدون وجود ملاک، و به قصد عبادت، نوعی
تشریع محسوب میشود که در حرمت آن تردید نیست. به علاوه، چنانچه عبادت حرجی صحیح باشد،
اجتماع نقیضین حاصل میشود؛ بدین معنی که برای مثال در مورد وضوی حرجی، حکم
شارع این است که در صورت وجود آب، وضو گرفته شود و در صورت عدم آن، مکلف تیمم کند. این تفصیل، ظهور در این دارد که در واقع،
واجب و تکلیف الزامی، یکی از آن دو کار است. بنابراین نمیتوان گفت که در صورت حرج، شخص هم میتواند وضو بگیرد و هم میتواند تیمم کند؛ زیرا در صورت اختیار شخص، اجتماع نقیضین حاصل میشود. پس چارهای نیست جز آنکه در مورد جریان قاعده، حکم به بطلان عبادت حرجی بدهیم.
قائلان به تفصیل- دایر بر فساد عبادت ضرری و صحت عبادت حرجی- نیز در واقع عبادت ضرری را فقط به علت حرمت اضرار به نفس- که حرام و مبعد است- باطل میدانند- زیرا اصولا نهی در عبادات مقتضی فساد است- نه اینکه
قاعده لا ضرر را از مقوله عزیمت به شمار آورند؛ و در مورد بخش دیگر تفصیل، که صحت عبادات حرجی است، در واقع با گروه نخست هم عقیدهاند و قاعده نفی حرج را مصداق احکام ترخیصی میدانند و به این علت، در تایید نظریه گروه نخست میگویند که حکومت ادله لا حرج بر ادله اولیه، ملاک، مقتضی و امر عبادت را ملغی نمیکند تا آنکه انجام دادن تکلیف بدون اعمال قاعده نفی حرج، تشریع محسوب شود و حرام باشد، بلکه حکومت لا حرج فقط وجوب و الزام حکم اولیه را مرتفع میکند؛ اما دلالت آن بر ملاک همچنان به قوت خود باقی است و شخص میتواند با قصد ملاک، عبادت را به نیت تقرب به جا آورد.
علاوه بر آن، دلیل نفی حرج فقط احکام الزامی را مرتفع میسازد، زیرا حکم الزامی باعث میشود که مکلف در حرج بیفتد. حال آنکه در احکام ترخیصی به این علت که ترخیص سبب ایجاد حرج برای مکلف نمیشود، دلیل نفی حرج اعمال نمیگردد.
در مواردی که اعمال قاعده نفی حرج موجب ضرری برای طرف دیگر شود و یا بر عکس، جاری شدن قاعده لا ضرر نسبت به موردی سبب ایجاد حرج و مشقت برای دیگری شود، بین قاعده نفی عسر و حرج و قاعده لا ضرر، در ظاهر،
تعارض به وجود میآید. فرض کنیم از طرفی تصرف مالکانه مالکی در ملک خود سبب ایراد ضرر به همسایهاش شود و از سوی دیگر، منع تصرفات مالکانه او از سوی همسایه مجاور نیز به استناد قاعده لا ضرر، موجب آن شود که مالک در حرج و مشقت واقع شود. یا اینکه شخصی برای تامین آب مورد نیاز خود ناگزیر از حفر چاه در ملک خود باشد، ولی حفر آن از سویی موجب کاهش میزان آبدهی چاههای حفر شده در املاک مجاور- و در نتیجه ایراد ضرر بر همسایگان- شود و از سوی دیگر، ممانعت او از حفر چاه در ملک خود به استناد قاعده لا ضرر، سبب میشود که مالک به واسطۀ نداشتن آب مورد نیازش در
عسر و حرج و تنگنا بیفتد.
بدیهی است که در این گونه موارد، اعمال قاعده لا ضرر به نفع همسایگان، با اعمال قاعده نفی عسر و حرج از سوی مالک معارضه دارد. در این موارد، تعارض میان این دو قاعده را چگونه باید از میان برد؛ قاعده نفی عسر و حرج مقدم است یا قاعده لا ضرر تقدم و
اولویت دارد؟
برخی قائل به تقدم قاعده نفی عسر و حرج بر قاعده لا ضرر بوده، آن را
حاکم بر لا ضرر میدانند.
در حالی که بعضی دیگر از فقها معتقدند اصولا جایی برای تقدم قاعده لا حرج بر لا ضرر وجود ندارد.
به عقیده کسانی که قائل به عدم رجحان قاعده نفی حرج بر لا ضرر هستند، این دو قاعده هر دو از احکام امتنانی بوده، اصولا در مواردی که از اجرای آنها، امر خلاف امتنان لازم آید، جاری نمیشوند و دلیلی وجود ندارد یکی از آن دو را بر دیگری مقدم بدانیم تا اینکه در صورت بروز تعارض و
تزاحم بین آنها نیاز به حاکم دانستن یکی از آن دو بر دیگری باشد. به علاوه، نحوه بیان هر دو قاعده یکی است و مفاد هر دو، نفی حکم است و بر
احکام اولیه حکومت دارند و محمول این احکام را محدود و مضیق میکنند.
بنابراین، دلیلی برای برتری و حکومت یکی از آن دو بر دیگری وجود ندارد و در نتیجه، در فرض وجود تعارض، به واسطه عدم رجحان، هر دو ساقط میشوند و برای حل مشکل نیز به احکام اولیه رجوع میشود. به عبارت دیگر، حکومت لا حرج بر لا ضرر منوط به این است که لا حرج ناظر بر لا ضرر باشد؛ بدین معنی که حکم از طرف محکوم، مفروض التحقق باشد تا اینکه حاکم ناظر بر حکم ثابت در محکوم باشد؛ حال آنکه در مواردی که ادله در عرض هم باشند و برای فرض تحقق یکی از آن دو پیش از دیگری اولویتی نباشد، حکومت معنی ندارد و بیمورد است.
با
استقرا در قوانین و مقررات
ایران میبینیم که در برخی موارد مفاد
قاعده نفی عسر و حرج مورد استفاده قانونگذار قرار گرفته است که میتوان مورد
طلاق و یا رابطه استیجاری مالک و
مستاجر در شرایطی خاص را از جملۀ مصادیق بارز آن ذکر کرد.
ماده ۱۱۳۰
قانون مدنی ایران- قبل از اعمال اصلاحیههای مکرّر- مواردی را بیان کرده بود که در صورت تحقق آنها
زن میتوانست با مراجعه به
دادگاه، درخواست طلاق کند و در صورت اثبات آنها نیز حاکم
زوج را مجبور به طلاق میکرد. این موارد عبارت بود از:
الف) هنگامی که
شوهر سایر حقوق واجب زن را ادا نکند و اجبار او بر ایفا نیز ممکن نباشد.
ب) زمانی که سوء معاشرت شوهر بهاندازهای است که ادامه زندگی زن با شوهر تحملناپذیر است.
ج) در صورتی که به علت امراض مسری صعب العلاج، دوام
زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.
با اینکه در ماده مذکور و موارد قبل از آن تصریحی به حرجی بودن موارد مندرج در این ماده و سببیت آن برای اجبار زوج به طلاق نشده بود، در تحلیل مبانی این حکم، حد اقل به حرجی بودن بعضی موارد آن، از جمله مورد مندرج در بند سوم ماده، استناد میشد.
در اولین اصلاحات قانون مدنی ایران که در تاریخ ۸/ ۱۰/ ۱۳۶۱ توسط کمیسیون قضایی
مجلس شورای اسلامی انجام گرفت، متن ماده ۱۱۳۰ ق. م. به صورت زیر اصلاح شد:
«در مورد زیر زن میتواند به
حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام
زوجیت موجب عسر و حرج است، میتواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده میشود.»
اگر چه در این اصلاح، اشکالهای ادبی و آثار تازه کاری و بیتجربگی مقنن در تنظیم عبارت ماده مشهود و انکارناپذیر بود.
اما به این علت که به صراحت علت حکم قانونی را در جواز ایقاع طلاق از سوی حاکم- بر خلاف میل زوج- این میدانست که ادامه رابطۀ زناشویی سبب ایجاد عسر و حرج برای زوجه خواهد شد و حکمت آن را جلوگیری از ضرر و حرج وارد بر او اعلام میکرد، گام بزرگی به پیش تلقی میشد.
در اصلاحات مجددی که در چهاردهم آبان ماه هزار و سیصد و هفتاد در مواد قانون مدنی به عمل آمد، ماده ۱۱۳۰ دوباره به این صورت اصلاح شد:
«... در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی میتواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسّر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده میشود.
به این ترتیب، مفاد قاعده نفی عسر و حرج به صورت منصوص در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی اعمال شده است و به موجب آن،
حکم اولیه «
الطّلاق بید من اخذ بالسّیاق» که بر پایه آن اختیار گسستن پیوند
ازدواج فقط به دست زوج داده شده است، در صورت تحقق و اثبات موجبات عسر و حرج زوجه، به
حکم ثانوی نفی عسر و حرج از میان رفته است.
هر چند درج مفاد قاعده عسر و حرج در مواد قانون، از جمله ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی برای اصلاحات قانونی و با نظارت فقهای شورای نگهبان- از نظر انطباق آن با
احکام شرعی- عملی شده است، حکم این ماده از نظر پیشینه تاریخی در
فقه امامیه کم سابقه است و با نظریه مشهور فقها که غالبا مبنای نظریه مقنن قانون مدنی بوده است،
تعارض دارد.
به ظاهر در میان فقهای امامیه،
سید محمد کاظم طباطبایی یزدی اولین فقیهی است که در این باره با اعمال مفاد
قاعده نفی عسر و حرج، انجام یافتن
طلاق را از سوی حاکم پذیرفته است.
به عقیده ایشان در صورت درخواست طلاق و عدم صبر زن، جواز صدور حکم طلاق برای حاکم شرع بعید نیست. همین طور به عقیده ایشان هنگامی که حیات زوج مفقود، معلوم است، اما زوجه نمیتواند صبر کند و حتی در مورد زوج غیر مفقودی که معلوم باشد محبوس است، اما بازگشت او هرگز ممکن نیست و یا در موردی که شوهر حاضر است و به علت اعسار نمیتواند
نفقه زوجه را بپردازد و
همسر او نیز در این حالت، توان صبر و انتظار ندارد، هر چند ظاهر کلمات فقها عدم جواز طلاق زوجه توسط حاکم است، میتوان طلاق را به استناد قاعده نفی حرج و ضرر پذیرفت؛ به ویژه هنگامی که زن، جوان باشد و صبر او در طول عمرش موجب آن شود که در مشقت شدید بیفتد. .
نظریه مذکور، با آنکه مخالف عقیدۀ مشهور فقهاست و توسط فقهای بعد از
علامه طباطبایی نیز پذیرفته نشده است، بر خلاف روش قانون مدنی که در غالب موارد از نظریه مشهور تبعیت کرده است، بر نظریه مشهور ترجیح داده شده است.
مورد دیگری که مفاد قاعده نفی عسر و حرج در قانون اعمال شده است مربوط به روابط استیجاری میان
موجر و
مستاجر است که در مورد آن قانونگذار در ماده ۹ قانون مالک و مستاجر مصوب ۱۳/ ۲/ ۱۳۶۲، مقرر داشته است:
«در مواردی که
دادگاه تخلیه ملک مورد
اجاره را به لحاظ کمبود
مسکن موجب عسر و حرج مستاجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، میتواند مهلتی برای مستاجر قرار بدهد».
قانونگذار در این مورد، مساله عسر و حرج مستاجر را به تصمیمات اجرا نشده قبلی دادگاهها، که پیش از تصویب این ماده اتخاذ شده، نیز تسری داده است و در تبصره ماده مذکور،
شورای عالی قضایی را مکلف کرده است که در اولین فرصت، دادگاههای ویژهای تشکیل داده، کلیه احکام تخلیه را که از طرف دادگاهها یا اداره ثبت صادر شده و هنوز اجرا نشده است را مورد تجدید نظر قرار دهد و چنانچه تخلیۀ منزل مستلزم عسر و حرج برای مستاجر باشد، آن حکم را متوقف سازد.
به دنبال این حکم در سال ۱۳۶۴، قانونگذار اجرای مفاد قاعده عسر و حرج را به اماکن استیجاری آموزشی نیز
تعمیم داد و به موجب ماده واحدۀ قانون الحاق یک تبصره به عنوان تبصره یک به ماده ۹ قانون روابط موجر و مستاجر در ۲۸/ ۶/ ۱۳۶۴ مقرر داشت:
«... در مواردی که دادگاه صدور حکم تخلیه اماکن آموزشی را به علت کمبود جای مناسب موجب عسر و حرج تشخیص دهد، دادگاه مکلف است تا رفع عسر و حرج، به مدت پنج سال از صدور حکم خودداری کند و این قانون از تاریخ تصویب لازم الاجرا است.
در تاریخ ۲۴/ ۷/ ۱۳۶۵ تبصره مذکور اصلاح شد و موضوع عسر و حرج در مورد آن گروه از مهاجران جنگی و رزمندگانی که اماکن دولتی را
اجاره کرده بودند نیز تسری یافت. به موجب این تبصره، در مواردی که دادگاه صدور حکم تخلیۀ اماکن آموزشی و دولتی مورد اجاره مهاجران جنگی و رزمندگان را به علت کمبود جای مناسب، عسر و حرج تشخیص دهد، موظف است تا رفع
عسر و حرج به مدت پنج سال، از تاریخ ۲۸/ ۶/ ۱۳۶۴، از صدور حکم خودداری کند و مستاجران اماکن آموزشی و دولتی مکلفند ظرف این مدت، برای رفع کمبود اماکن تدابیر لازمی اتخاذ کنند.
در تاریخ ۸/ ۷/ ۱۳۶۹ نیز به موجب ماده واحده دیگری، مدت مربوط به منع تخلیه اماکن مورد استفادۀ مهاجران جنگی به علت عسر و حرج، از تاریخ ۳/ ۷/ ۱۳۶۹ تا ۲ سال دیگر نیز تمدید شد.
در
حقوق بین الملل و نیز حقوق داخلی بسیاری از کشورها نظریهای تحت عنوان «نظریه تغییر اوضاع و احوال»
یا «نظریه حوادث پیشبینی نشده»
مطرح است که شباهت زیادی با قاعده نفی عسر و حرج در
فقه و
حقوق اسلامی دارد که مقایسه و تطبیق آن با قاعده نفی عسر و حرج مفید به نظر میرسد.
به موجب این نظریه هرگاه در اثر بروز حوادث پیشبینی نشدۀ غیر قابل رفع و اجتناب، تعادل عوضین معامله به نحو فاحشی به هم بخورد و در نتیجه، اجرای مفاد قرارداد دشوار و مشکل شود قرارداد مذکور در صورت امکان توسط
قاضی تعدیل میشود و یا حسب مورد انحلال مییابد. این نظریه ریشه در حقوق روم دارد و مبتنی بر قاعده «rebus sic stantibus» و منتسب به «سن توماس داکن» است.
این نظریه هنوز به طور رسمی و قانونی در حقوق داخلی همه کشورها وارد نشده است؛ اما چون در واقع زاییده تحولات شدید اقتصادی قرون صنعتی اخیر است، در برخی کنوانسیونهای مربوط به معاهدات بین المللی و قوانین یا رویه قضایی پارهای از کشورها رسوخ کرده است؛ به طوری که در ماده ۶۱ کنوانسیون ۱۹۶۶ وین مربوط به معاهدات آمده است:
«اگر اوضاع و احوال موجود در زمان تنظیم قرارداد، اساس توافق و تراضی طرفهای معاهده باشد و این دگرگونی بنیادی در قلمرو التزاماتیکه به وسیله معاهده باید اجرا شود، تاثیر گذارد، این تغییر اوضاع و احوال در قرارداد مؤثر خواهد بود.»
همچنین طبق ماده ۳۷۳ قانون تعهدات سوئیس:
«اگر در اثر وقوع شرایط غیر متعارفی که برای طرفین قابل پیشبینی نیست، اجرای عمل ممتنع یا بیاندازه دشوار شود، قاضی میتواند به تشخیص خود، قیمت تعیین شده را افزایش دهد یا با فسخ عقد موافقت کند.»
در ماده ۲۶۹ منسوخ قانون مدنی سال ۱۹۳۳ لهستان نیز آمده بود:
«هرگاه در نتیجه بروز حوادث استثنایی از قبیل جنگ، بیماریهای مسری و تلف کلی محصول و دیگر بلاهای طبیعی، عملی شدن التزام ناشی از عقد با دشواری بیش از حد روبرو شود و به یکی از اطراف قرارداد ضرری سنگین تحمیل کند، به گونهای که هنگام انشای قرارداد از سوی هیچیک از طرفین پیشبینی نشده باشد، دادرس مجاز است بنابر اصل حسن نیت با در نظر گرفتن منافع طرفین عقد، روش اجرای مفاد قرارداد و میزان اهمیت آن را تعیین و حتی عقد را باطل اعلام کند».
در موارد ۱۴۶۷ تا ۱۴۶۹ قانون مدنی
ایتالیا نیز مقررات مشابهی
وضع شده است.
در برخی کشورها که در قانون آنها چنین مقرراتی پیشبینی نشده است، رویه قضایی متمایل به رعایت این نظریه است؛ چنان که در کشور
فرانسه قبل از تصویب مقررات ۳۰ سپتامبر ۱۹۵۳، راجع به
اجاره امور تجارتی، و قانون ۱۱ مارس ۱۹۵۷، راجع به مالکیت آثار ادبی و هنری، در رویه قضایی چنین تمایلی مشهود بود؛ اما به دلیل مخالفت دیوان کشور با این تمایل هنوز رویه قضایی به طور قطعی این نظریه را نپذیرفته است. با وجود این شورای دولتی کشور فرانسه دربارۀ دعاوی مربوط به خدمات عمومی، نظریۀ حادثه پیشبینی نشده را پذیرفته است؛ چنان که به موجب رای مورخ ۱۳ مارس ۱۹۱۶ این شورا در دعوای شهرداری علیه شرکت توزیع گاز که به حوادث ناگهانی و پیشبینی نشده جنگ و افزایش بسیار زیاد قیمت زغال سنگ مربوط بود، با در نظر گرفتن عسرت و دشواری اجرای تعهد شرکت در توزیع گاز به نرخ مصوب شهرداری، به نفع این شرکت رای داد.
در حقیقت، نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال به عنوان یک استثنا بر اصل لزوم قراردادها یا «
اصالة اللزوم» به طرف آسیبدیده از حادثه نامنتظر حق میدهد که از حصار اصل لزوم وفا به
عهد، یا اصل پایبندی به قرارداد خارج شود و با اعمال تعدیل عادلانه و متعارف و یا انحلال قرارداد، ضرر ناخواسته و دور از انتظار وارد بر خود را زایل سازد یا آن را کاهش دهد.
بعضی معتقدند که مبنای حقوقی این نظریه این است که طرفین عقد، قرارداد خود را بر این اساس منعقد ساختهاند که هرگاه شرایط و اوضاع و احوال جاری در زمان انعقاد ادامه داشته باشد و تعادل مالی زمان وقوع توافق تغییر نکرده باشد، به ایفای توافق و اجرای مفاد آن پایبند باشند و در صورت بروز حادثهای نامنتظر و تغییر اوضاع و احوال و نامتعادل شدن وضعیت قرارداد، طرف آسیبدیده از تغییرات، حق
فسخ و بر هم زدن قرارداد را داشته باشد.
برخی دیگر اعتقاد دارند که رفع ضرر ناروا و ناخواستۀ حاصل از ظهور حوادث ناگهانی و نامنتظر مجوز زوال لزوم وفا به عهد و تبدیل اصل لزوم قراردادها به جواز است که به سبب آن، زیان وارد به متضرر به وسیله فسخ یا تعدیل قرارداد مرتفع میشود؛ اما واقعیت این است که این نظریه برای مقابله با شرایط زیانبار ناشی از حدوث حوادث نامنتظر و توجیه امکان عدم وفا به عهد و پیمان ناشی از قراردادهای مالی و مستمری است که دست خوش تغییر تعادل اقتصادی غیر عادلانه و مشقتبار علیه یکی از طرفین شده است.
۱. حادثه یا بحرانی واقع شود. این حادثه یا بحران باید دارای این شرایط باشد:
الف) پیشبینی نشده باشد؛ یعنی طرفین در هنگام تنظیم و انعقاد قرارداد به هیچ وجه وقوع آن را در آینده پیشبینی نکرده باشند و توقع حدوث آن را نیز نداشته باشند.
ب) قابل رفع و اجتناب نبوده، ناشی از ارادۀ طرفین نیز نباشد؛ یعنی فردی که از حدوث حادثه و بحران زیان دیده است، قادر به دفع آن نباشد و به اصطلاح، وقوع آن اجتنابناپذیر باشد.
ج) حادثه یا بحران موجب تغییرات و دگرگونیهای عمومی و فراگیر باشد و دامنه آن همۀ مردم را در برگیرد، نه اینکه فقط در شرایط طرفین قرارداد تغییر به وجود آورد.
۲. حادثه نامنتظر باید سبب تغییر اساسی و بنیادی در اوضاع و احوال و شرایط قرارداد شود، به گونهای که بر بنیان تراضی اولیه و عناصر و ارکان اصلی توافق از قبیل عوضین معامله تاثیر بگذارد.
۳. باید در اثر بروز حادثه، شرایط و اوضاع و احوال موضوع تعهدات ناشی از قرارداد به گونهای تغییر کند که از نظر
عرف، اطلاق سلب یا عدم تعادل و موازنه بین عوضین به نحو غیر قابل اغماض و تحملی ممکن باشد.
۴. اجرای مفاد قرارداد مشکل شود؛ به گونهای که استمرار رابطه قراردادی از سوی طرف زیان دیده، مشقتبار و طاقتفرسا باشد.
۵. قرارداد مبتنی بر این فرض اساسی باشد که در طول جریان ایجاد و اجرای مفاد قرارداد وقایع و حوادثی که منتهی به تغییر فاحش اوضاع و احوال شود حادث نخواهد شد؛ زیرا به موجب این نظریه بنای متعاقدین بر این بوده است که طبق پیشبینی متعارف آنان در فاصله ایجاد و اجرای مفاد عقد حادثهای خسارتبار رخ نخواهد داد و در صورت بروز چنین اتفاقی، طرف متضرر حق خواهد داشت تعهد و التزام خویش را ایفا نکند.
با امعان نظر در این شرایط و توجه به تعریف و شرایط استناد به «
فورسماژور» ملاحظه میشود که تفاوتهای اساسی و عمدهای میان این دو وضعیت وجود دارد که آنها را از یکدیگر کاملا متمایز کرده، موارد اعمال هر یک را مشخص میسازد.
یکی را از این تفاوتهای بنیادی این است که فورسماژور امکان اجرا و ادامۀ روابط قراردادی را از بین میبرد؛ حال آنکه نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال باعث بروز مشقت در اجرای مفاد قرارداد میشود.
تفاوت دیگر این است که در نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال دگرگونیهای پدید آمده موجب
تعدیل- و در پارهای موارد خاص- معافیت متعهد از اجرای تعهد خود میشود؛ اما فورسماژور عامل معافکننده متعهد زیان دیده از اجرای تعهد است و در نتیجه باعث خاتمه و
زوال رابطه قراردادی میشود.
به نظر میرسد که
قاعده نفی عسر و حرج به عنوان یکی از
احکام ثانوی بر کلیه
احکام اولیه حاکم است و در صورت تحقق شرایط ویژهاش در تمام قراردادها، اعم از معوض و غیر معوض، قابل اعمال است؛ حال آنکه نظریه تغییر اوضاع و احوال به این دلیل که ناظر به جنبههای اقتصادی قراردادهاست و هدف از آن ایجاد
تعدیل در شرایط مالی قرارداد است، تا اینکه تعادل زمان انعقاد قرارداد دوباره برقرار شود و در نتیجه، فقط در قراردادهای معوض و مغابنهای قابل استناد است.
به علاوه در قاعده نفی عسر و حرج هرگاه اجرای مفاد قرارداد برای متعهد موجب عسرت و حرج شود، او میتواند به موجب عسرت پدید آمده، به این قاعده استناد کند، خواه قرارداد از جملۀ عقود مستمر و دراز مدت باشد و خواه از جمله قراردادهای غیر مستمر؛ اما نظریه تغییر اوضاع و احوال از این نظر نیز فقط ناظر به قراردادهای مستمر و درازمدت است.
همچنین نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال بیشتر بر مبنای تراضی ضمنی طرفین قرارداد توجیه میشود؛ بدین معنی که بنای توافق متعاقدین هنگام تنظیم قرارداد این بوده است که تا وقتی شرایط متعارف و جاری زمان
عقد استمرار داشته باشد، طرفین ملتزم به مفاد عقد باقی بمانند؛ حال آنکه در
قاعده نفی عسر و حرج مبنای حکم، نفی ضرر ناشی از عسرت و مشقت به وجود آمده برای متعهد است که از حکم شارع نشات میگیرد نه از توافق ضمنی و قبلی طرفین.
از سوی دیگر، نتیجه اعمال نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال، ایجاد تعدیل در شرایط اقتصادی قرارداد یا ایجاد حق فسخ به نفع زیاندیده است؛ اما نتیجۀ اعمال قاعدۀ نفی عسر و حرج بیشتر زوال وصف لزوم قرارداد لازم الاجرا و امکان فسخ قرارداد و رهایی از مشقت ناشی از لزوم آن است، نه حق تعدیل یکجانبه و تغییر شرایط مورد توافق در هنگام عقد.
به رغم وجود مغایرتهای مذکور، نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال و قاعده نفی عسر و حرج از نظر شرایط اعمال و تا حدودی هدف، از شباهتهای برخوردار هستند؛ زیرا اولا زمینه استناد به هر دو آنها، اجرای مفاد قرارداد لازمالاجراست:
قراردادی که هر چند اجرای آن ممتنع و محال نیست، همراه مشقتی غیر قابل تحمل برای متعهد است، به گونهای که امکان ادامه اجرای تعهد وجود دارد، لکن
عدالت، اصرار و پافشاری بر اجرای قرارداد را نمیپذیرد و حسب مورد برای جلوگیری از بیعدالتی، میتوان به قاعده نفی عسر و حرج و یا نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال استناد و تمسک کرد؛
ثانیا از این نظر که در هر دو به متعهد زیان دیده حق تعدیل یا فسخ قرارداد داده میشود و امکان رهایی او از شرایط ناعادلانه و غیر قابل تحمل فراهم میشود. پس میتوان گفت هر چند قاعده نفی قاعده عسر و حرج و نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال از برخی جنبههای قابل انطباق هستند، وجود موارد مغایرت میان آن دو نیز انکارناپذیر است.
محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، ج۲، ص۷۹-۱۱۱
