تضاد و تعارض در فقه خام
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
«اختلاف امّتى رحمة : اختلاف عقيده در ميان امت من نشانه رحمت الهى است» اين سخنِ منسوب به حضرت محمد (ص)، پديده اختلاف وسيع در نظريات فقها را كه براى تفسير و شرح شريعت صالح‌اند، از ديدگاه فقه اسلام تبيين و توجيه مى‌كند.
منشاء اختلاف
تضاد بين وحدت و اختلاف در نظريه‌هاى دكترين فقهى اسلام، تا اندازه‌اى نتيجه طبيعى و اجتناب‌ناپذير تضاد اساسى بين دو عنصر سازنده حقوق اسلامى است، كه در درس قبلى از آن سخن گفتم، زيرا وحى الهى نمايان‌گر عامل دائمى و ثابت فقه اسلام، و تعقل بشرى عامل تنوع‌پذير و متغير آن است. (نويسنده در اينجا وحى الهى را كه در قالب كتاب و سنت به ما رسيده است، عنصر سازنده احكام ثابت مى‌داند كه عامل وحدت است و تعقل بشرى را عامل تنوع‌پذيرى و سبب تغيير احكام معرفى مى‌كند و اختلاف فقها را برخاسته از اين عامل دوم مى‌داند، چنانكه وحدت شريعت برخاسته از آن عامل اول است. اين سخن مؤلف چند اشكال دارد:
اولاً: چنان كه اصوليان خود در تبيين دليل عقل گفته‌اند، عقل گاه به عنوان منبع فهم شريعت در كنار منابع سه گانه ديگر مطرح مى‌شود و غالباً از طريق مستقلات عقلى و برپايه حسن و قبح عقلى ما را به حكم شرعى رهنمون مى‌شود، و گاه به عنوان ابزار فهم شريعت به كار گرفته مى‌شود و براى فهم مقصود شارع از كتاب و سنت ما را يارى مى‌كند. مى‌توان گفت قسم اول دليل عقلى، كاربرد استقلالى و قسم دوم، كاربرد ابزارى دارد و نويسنده در اينجا معيّن نكرده است كه كاربرد اول را مد نظر داشته است يا كاربرد دوم را، و عامل اختلاف در فقه، منبع بودن عقل است يا ابزار بودن آن؟
شايد به قرينه جمله مؤلف در چهار سطر بعد، بتوان گفت منظورش در اينجا قسم اول دليل عقلى است، در اين صورت نيز بايد ديد مرادش عقل قطعى است، يا عقل ظنى، و اقسام قياسات و استحسانات را بر مبناى عقل ناقص انسانى مورد توجه قرار داده است، و اگر نظرش در اينجا به منبع بودن عقل ظنى است كه سبب اختلاف فقها مى‌شود، اين سخن در تحليل كليت فقه اسلامى مورد قبول نيست. بسيارى از فقها حتى از فقهاى اهل‌سنت، مثل ابن‌حزم اندلسىِ ظاهرى، منبع بودن عقل ظنى را نمى‌پذيرند، يا تنها به هنگام ضرورت به برخى از اقسام آن، مثل قياس روى مى‌آورند، چنانكه در مذهب احمد بن حنبل ديده مى‌شود. كسانى كه منبع بودن عقل ظنى در قالب قياس و استحسان را مى‌پذيرند، براى آن ضوابط و شروطى قرار داده‌اند تا سر از هواپرستى و بازيگرى با احكام درنياورد، بلكه قابل استدلال و مناقشه باشد. (محمد سلام مدكور، مناهج الاجتهاد فى الاسلام، ص ۶۸۱)
ثانياً: تقابل ثابت و متغير، به تقابل وحى و عقل باز نمى‌گردد، چون وحى الهى كه در قالب قرآن و سنت است، گاه احكام را در قالبى كلى و با عنوانى جامع آورده است كه تطبيق آن در هر زمانى متغير و مختلف است، مثلاً آيه: عاشروهن بالمعروف، و آيه:امساك بمعروف او تسريح باحسان، به مردان دستور رفتارى نيكو با زنان در محيط خانواده و حتى هنگام جدايى مى‌دهد، و مصداق رفتار نيكو در هر زمانى به حسب موقعيت و دارايى و توانايى مرد و زن، مختلف و متغير است. اين اختلاف و تغير، برآمده از درون همان دستور كلى است و با وحدت حكم و عنوان موضوع منافات ندارد.
ثالثاً: گاه اختلاف فقها برآمده از فهم آنها از شريعت و نحوه به كارگيرى قواعد و مبانى استنباطى است. اين اختلاف نيز همواره به معناى دخالت عقل در محدوده شرع و موضع‌گيرى عقل در برابر شرع نيست، مثل اختلاف فقها در عمل به خبر واحد، كه مبناى اختلاف آنها در برخى آراى فقهى است.
و رابعاً: اختلاف نظرات فقها گاه در همان محدوده به اصطلاح ثابت شرع است و ربطى به متغيرات ندارد، مثل اختلاف در اصل وجود سنت نبوى كه به اختلاف در ثبوت وحى بازگشت دارد، بدين معنا كه سنت نبوى ريشه در وحى و تعليم خداوند به پيامبرش دارد و تنها الفاظ سنت از خود پيامبر است، ولى قرآن لفظ و معنايش از خداست.
در مجموع بايد گفت نويسنده عنوان مناسبى براى بحث قرار نداده و در ريشه‌يابى اختلافات فقهى، صحيح و سقيم را به هم بافته است.)
در تضاد مورد بحث، تمايز ديگرى نيز بين شرايط واقعى و شرايط آرمانى وجود دارد، فقه اسلام، حداقل در شكل سنتى خود، هيچ ترديدى نداشت كه شريعت تنها قانون جامع و يكسان رفتار است كه خداوند براى تمام انسان‌هاى روى زمين مقرر داشته است، اما فكر انسانى در تلاش براى درك و فهم اين قانون آرمانى جايزالخطا و ناقص بود و اختلاف نتايج انديشه‌هاى فقهى درباره مضامين شريعت، به ناچار امرى بديهى تلقى گرديد. (تعبير نويسنده نشان مى‌دهد كه در اينجا دليل عقل را به عنوان ابزارى براى كشف مقصود شارع در متن شريعت لحاظ كرده است، ولى چنان كه پيشتر نيز گفتيم، دليل عقل در اين مجال نيز تحت ضوابط معيّنى كاربرد دارد و هر فهمى نمى‌تواند فهم فقهى استاندارد و قابل قبول باشد، گرچه در درون فهم‌هاى فقهىِ استاندارد و قابل قبول، كه با رعايت قواعد اصولى و اجتهادى صحيح شكل مى‌گيرد، اختلاف و تكثر پذيرفته شده است.
اگر بخواهيم نمونه‌اى از فهم‌هاى غيرقابل قبول براى فقها را مثال بزنيم، بايد از برخى نظرات عجيب و غريب ابن‌تيميه ياد كنيم كه در زمان خودش مورد انكار فقهاى همه مذاهب چهارگانه قرار گرفت و حكم به حبس و تعزير او كردند (آيت‌الله جعفر سبحانى، وهابيت، مبانى فكرى و كارنامه عملى، آيت‌الله سيدعلى حسينى ميلانى، دراسات فى منهاج السنة لمعرفة ابن‌تيميه، باب تاسع و عاشر).
نظريه سياسى اسلام
نظريه سياسى اسلام نيز تقريباً به همين ترتيب بر آرمان جامعه جهانى اسلامى يا امت تحت رهبرى حاكم يا خليفه واحد مبتنى است، در حالى كه از نظر واقعيت تاريخى، اسلام به چندين دولت مستقل سياسى تقسيم شده است. (يعنى از يك‌سو بايد امت واحد داشته باشيم، ولى از سوى ديگر كشورهاى اسلامى جدا از هم داريم كه حكومت‌ها و دولت‌هاى مستقل و نظام‌هاى سياسى متفاوت از هم دارند.
توجيه اين نحوه تكثر و تباعد مسلمانان از هم، البته سابقه تاريخى دارد و به آسانى قابل تحليل و بررسى است و سرنوشت امت اسلامى در اختلافات درون‌دينى و تجزيه به گروه‌هاى مختلف، چيزى جداى از سرنوشت امت‌هاى سابق و پيروان انبياى گذشته نبوده و نيست. پس بايد گفت اين فاصله زياد از آرمان جامعه جهانى اسلامى تا واقعيت موجود در زمان ما، نتيجه اختلاف واقع ميان مذاهب اسلامى است، چنانكه پديد آمدن مرزهاى جغرافيايى و كشورهاى مستقل از هم، نتيجه برخورد نظام‌هاى سياسى و دخالت قدرت‌هاى سلطه‌جويى چون امپراطورى انگلستان در طى چند قرن گذشته بوده است.
ولى جالب آن است كه توده‌هاى مسلمانان در همه اين كشورها، به رغم همه توطئه‌هاى داخلى و خارجى در جهت تحكيم اختلاف، خود را امت واحد قلمداد مى‌كنند، و تجلى آن در اجتماع ساليانه حجاج در مكه بسى مشهود است.
بنابراين مسئله پراكندگى مسلمانان در كشورهاى مختلف، نتيجه مستقيم اختلافات فقهى و اختلاف فهم و درك از شريعت و لازمه به ميدان آمدن عقلِ تكثرآفرين در برابر شرعِ وحدت‌طلب نيست، ولذا در كشور شيعى‌مذهبى مثل ايران، ميليون‌ها سنى، و در كشور سعودى، ميليون‌ها شيعى، و در عراق و كويت و بحرين اقليت سنى، حاكميت بر اكثريت شيعه را داشته است و در لبنان مسلمانان و مسيحيان و فرقه‌هاى به ظاهر اسلامى، مثل دروز، در كنار هم بوده‌اند. مسلماً اين سرنوشت سياسى را نظريات دينى رقم نزده است.
از نظر ما بسى روشن است كه اختلافات فقهى قابل قبول كه صاحب شريعت آن را مى‌پذيرد و خود پيامبر اسلام (ص) در ميان اصحابش آن را پذيرفته بود، هيچ ضررى به وحدت امت اسلام نمى‌زند، وگرنه بايد بگوييم امت واحد يعنى امتى كه همه دانشمندانش يك‌جور مى‌انديشند و هيچ فكرى و فهمى متفاوت از هم ندارند، كه بالضروره باطل است. پس باز هم بايد گفت نويسنده، فهم دينى و فقهى استاندارد و قابل قبول را، از فهم غيراستاندارد و غيرقابل قبول تفكيك نكرده است و گويا هر فهمى را نظير فهم ديگر در استناد به شريعت و دين مى‌داند و همين ريشه بدفهمى خودش در تحليل مسائل شده است.)
پدیده وحدت
پديده وحدت و اختلاف در نظريات فقهى، كه در حقيقت از جست‌وجو به منظور كشف حقوق آرمانى شريعت ناشى شده است، درست در قلب فقه اسلام جاى دارد. يك ضرب‌المثل قديم عربى مى‌گويد: «كسى كه از اختلاف ميان نظريه‌هاى فقهى آگاه نباشد، رايحه فقه را استشمام نكرده است». («من لا يعرف الاختلاف لم يشمّ رائحة الفقهـا». كلمه «فقه» به معانى مختلف استعمال مى‌شود. در اين تعبير، فقه به‌معناى علمِ برآمده از ادله و اقوال فقهاست، و البته دانستن موارد اختلاف فقها و ادله آنها عمده فقه است، ولى اين مطلب اختصاصى به اين شاخه از علوم ندارد. در علم حقوق، آرا و مستندات حقوقى قضات، و در روان‌شناسى و جامعه‌شناسى و ديگر علوم انسانى، نظريه‌پردازى و توجيهات علمى هر نظريه و تفاوت‌هاى اين نظريات با هم، محتوا و مواد علوم را تشكيل مى‌دهد و حتى در علوم طبيعى نيز آنچه دستاورد بشر است، مجموعه دريافت‌ها و تجربيات و حدس‌هاى علمى و توجيهات علمى هر نظريه براساس آزمون‌هاى مناسب است. پس همه علوم بشرى مجموعه‌اى از اقوال و ادله است، و متخصص در آن علم كسى است كه تفاوت اين اقوال و موارد اختلاف آنها را بداند. علم فقه نيز گرچه به لحاظ منابع نقلى‌اش مثل كتاب و سنت، وحيانى است، ولى به لحاظ انعكاس تلاش فقها در فهم از اين نصوص، علمى بشرى مى‌تواند خوانده شود و احتمال صواب و خطا در آن از نظر مطابقت با واقع، مانند احتمال صواب و خطا در ديگر علوم استدلالى است، و اعتبار اقوال فقها به لحاظ توجيه‌پذير بودن و مستند بودن به ادله قابل قبول در علم فقه، مانند اعتبار اقوال ديگر متخصصين در مثل علم روان‌شناسى، يا جامعه‌شناسى، يا طب و فيزيك است. ازاين‌رو مهم در شناخت موارد اختلاف، شناخت اقوال معتبر از غيرمعتبر و نظريات اجتهادى و استاندارد از غير آنهاست، چرا كه اجتهاد در هر علمى به تناسب آن علم راه دارد و اختلاف نظرات اجتهادى نيز پذيرفته شده و موجب تضارب آرا و افكار، و در نهايت پيشرفت و تكامل آن علم توسط بشر است). (دكتر محمد سلام مدكور، مناهج الاجتهاد فى الاسلام، ص ۲۲)
اختلاف در نظريات فقهى اهل‌سنت، در وجود چهار مذهب مختلف و به عبارتى در چهار تفسير متفاوت از شريعت، تبلور يافته است. (بهتر است به جاى «تبلور يافته است»، كه نوعى حركت قهرى را تداعى مى‌كند، بگوييم «رسميت يافته است» كه حكايت‌گر وجود يك عامل خارجى در حصر مذاهب فقهى در چهار مذهب معيّن و ترك ديگر ديدگاه‌هاى اجتهادى، و در نهايت انسداد باب اجتهاد بوده است.) (تاريخ حصرالاجتهاد فى المذاهب الاربعة، شيخ محمدهادى يوسفى غروى، در مجله الفكر الاسلامى، شماره ۱۲، سال سوم، ش ۱۲) اين مذاهب در اصل از طريق پيروى شخصىِ گروه‌هايى از فقها، از فقيه مؤسس آن مذهب به وجود آمدند و نام مذاهب حنفى، مالكى، شافعى و حنبلى، از نام مؤسسين آنها گرفته شد، اما هر مذهب از لحاظ خاستگاه، شرايط ويژه‌اى براى خود داشت.
پديده تمذهب
پديده تمذهب (يعنى خارج نشدن از ديدگاه‌هاى اجتهادى و اصولى و مبانى يك مجتهد) در اصل يك دستور حكومتى بوده كه نتيجه‌اش پيروى گروه‌هايى از فقها از فقيه مؤسس و امام مذهب بوده است، نه آنكه در اصل از طريق پيروى گروه‌هايى از فقها از فقيه مؤسسه به وجود آمده باشند. نويسنده يا سابقه تاريخى اين قضيه را به درستى به دنبال نكرده است، يا در تفكيك سبب، دقت كافى نداشته است. (مصطفى احمد زرقا، المدخل الفقهى العالم، ج ۱، ص ۱۷۶؛ محمد خضرى بك، تاريخ التشريع الاسلام، ص ۱۹۹)
نمايندگان سنت فقهى
حنفى و مالكى از قديمى‌ترين مذاهب‌اند و هردو به عنوان نمايندگان سنت فقهى يك منطقه جغرافيايى خاص، پا به عرصه وجود نهادند، اولى، شاگردان ابوحنيفه (متوفاى ۷۶۷ ق) در مركز عراق، يعنى كوفه هستند، و دومى، پيروان مالك بن انس (متوفاى ۷۹۶ ق) در مركز عربستان، يعنى مدينه. همان‌گونه كه در درس قبل بيان كردم، ويژگى اين دوره ابتدايى فقه اسلام در اين بود كه از استدلال و تعقل شخص (رأى)، در به دست آوردن حكم قانونىِ مواردى كه حكمشان در قرآن يا تصميمات پيامبر (ص) به صراحت بيان نشده بود، به طور گسترده‌اى بهره مى‌گرفت، به طورى كه كاملاً بديهى است، دو مذهب مالكى و حنفى به اين علت با هم متفاوت‌اند كه هريك منعكس‌كننده و متكى بر سنت‌هاى اجتماعى خاص و محيط دو منطقه جغرافيايى مختلف هستند. برخلاف اين دو مذهب قديمى كه مشخصه و چهره محلى دارند، مذاهب بعدى، يعنى شافعى و حنبلى، هردو زاييده بحث و جدل‌هاى فقهى هستند كه در طول قرن نهم بر سر موضوع منابع حقوقى دينى مطرح شد.
منشأ اختلاف
منشأ اختلاف مذاهب فقهى، بحثى عميق و گسترده است كه بيشتر دانشمندان اهل‌سنت در كتاب‌هاى مقدماتى خود براى ورود به فقه به عنوان»تاريخ التشريع «يا»مدخل علم الفقه «بدان پرداخته‌اند. تحليلى كه نويسنده به تعجيل و بدون مدرك و شواهد در اينجا ارائه مى‌دهد، از چند جهت اشكال دارد:
اولاً: تأثير محيط و منطقه در ظهور مذاهب و گرايش به ديدگاه‌هاى خاص فقهى، تنها به عنوان يكى از ده‌ها عامل تأثيرگذار مطرح است، مثلاً نسبت به فقه حنفى، محيط عراق و نسبت به فقه مالكى، محيط حجاز و شهر مدينه تنها يكى از عوامل تأثيرگذار بر آراى فقهى است،
ثانياً: بر فرض كه نظر نويسنده را بپذيريم و همين تأثير محيط را به عنوان عامل مؤثر اصلى در پيدايش فقه حنفى و مالكى قلمداد كنيم، آنگاه نبايد دو مذهب حنفى و مالكى در تكيه بر استدلال و تعقل شخصى مثل هم باشند، و نبايد اين دو مذهب در كنار هم عقل گرا به شمار آيند، و در برابر دو مذهب بعدى، يعنى شافعى و حنبلى قرار گيرند كه نص‌گرا بودند، چون محيط مدينه به لحاظ دسترس به نصوص نبوى، كاملاً متفاوت از محيط عراق بوده است.
از اين رو على القاعده بايد فقه عراقى، فقه عقل‌گرا، و فقه مدنى، فقه نص‌گرا و مخالف رأى باشد، در حالى كه مشهور است كه مالك درباره استحسان كه بارزترين نوع رأى است مى‌گفت: الاستحسان تسعة اعشار العلم يعنى علم در استحسان نهفته است،
ثالثاً: تأثير محيط به طور جزئى يا كلى فقط در حد نظرات امام مذهب قابل بررسى است، اما شاگردان ائمه چهارگانه در گردش بودند و به محيطهاى مختلف وارد شدند، بلكه خود ائمه مذاهب نيز در جولان بودند. اساتيد مالك و شافعى و احمد را در اين زمينه مى‌توانيد ببينيد.
پس اگر به گفته نويسنده، هر مذهب را شاگردان يك فقيه درست كرده باشند، با توجه به اينكه شاگردان محيطهاى مختلف را درك كرده بودند، چگونه مى‌توان از تأثير تعيين كننده سنت‌هاى اجتماعى خاص و محيطهاى جغرافيايى بر پيدايش مذاهب و اختلاف فقهى سخن گفت.
در زمينه عدم قانون‌مندى تأثير محيط بر انديشه فقهى، به منابع متعددى مى‌توان رجوع كرد كه در آنها از پراكندگى اصحاب حديث و اصحاب رأى در محيطهاى مختلف، بلكه پراكندگى دو گرايش اهل حديث و اهل رأى در محيط واحد، گزارش‌هاى بسيارى دارند، مثلاً عطاء بن ابى‌رباح و ابن‌عباس از سردمداران اهل رأى در محيط مكه بودند، و اوزاعى فقيه حديث‌گراى شامى، عالمى پرسفر به شمار مى‌رفت كه محيطهاى مختلف را درك كرد. حتى در خود كوفه و مدينه، تقابل ديدگاه‌ها و گرايش‌ها وجود داشت. (اصحاب حديث و اصحاب رأى، دائرةالمعارف بزرگ اسلامى؛ محمد مصطفى شلبى، المدخل فى التعريف بالفقه الاسلامى، ص ۱۲۹؛ دكتر محمد سلام مدكور، مناهج الاجتهاد فى السلام، ص ۷۵؛ رضا اسلامى، مدخل علم فقه، ص ۳۸۵؛ مرتضى مطهرى، اسلام و مقتضيات زمان)
مذاهب اهل سنت
شاگردان شافعى كه در ابتدا نظريه منظم حقوقى‌اى را تدوين كردند كه از قرآن، سنت و قياس به دست آمده بود، پس از مرگ او (در سال ۸۲۰ ق) مذهب شافعى را به وجود آوردند. (اتفاقاً جا داشت در اينجا از تأثير محيط سخن بگوييم، چون معروف است كه شافعى داراى دو مذهب قديم و جديد است. مذهب جديد شافعى را گويند زاييده ورود او به مصر و مطالعه آداب و رسوم مردم مصر و تأثير محيط و عرف بر تفكر اجتهادى شافعى بوده است). (ابوزهره، الامام الشافعى) حدود سى سال بعد، گروهى از فقها به رهبرى احمد بن حنبل (متوفاى ۸۵۵ ق) مذهب حنبلى را تشكيل دادند. (درباره شخصيت فقهى احمد بن حنبل مناقشه معروفى مطرح است. تا مدت‌ها پس از مرگ احمد او را به عنوان محدث مى‌شناختند و شاگردان درجه اول او نيز كارى در جهت سامان دادن يك مذهب فقهى صورت ندادند، چه رسد به خود احمد و چه رسد به تصريحات او به اينكه من فقيه نيستم و از من رأى فقهى نخواهيد و تنها حديث بطلبيد. با اين حساب آراى نويسنده درباره نحوه پيدايش مذاهب فقهى و بروز اختلافات اجتهادى، فاقد هرگونه ارزش علمى است). (آيت‌الله سيدمهدى روحانى، بحوث مع اهل‌السنة و السلفيه؛ مدخل احمد بن حنبل، در دائرةالمعارف بزرگ اسلامى)
مشترکات
آنها با استوارى تمام از اين اصل حمايت كردند كه سنت پيامبر (ص) اعتبار درجه اول را دارد، و معتقد بودند كه روش‌هاى استدلال حقوقى شناخته شده در ساير مكاتب، اصل مزبور را تضعيف كرده است. (آنچه درباره نقش شاگردان شافعى در تدريس نظريه حقوقى منظم مطرح شد، و آنچه درباره گروهى از فقها به رهبرى احمد بن حنبل گفته شده، هيچ دليلى ندارد، بلكه تاريخ پيدايش مذاهب، برخلاف آن گزارش مى‌دهد. اولاً، احمد بن حنبل در زمان خود هيچگاه رهبرى گروهى از فقها را نداشته است تا به كمك آنها مذهبى تشكل دهد و ثانياً، اصول اجتهادى شافعى، يعنى كتاب و سنت و قياس، مشترك ميان او و احمد بن حنبل بوده است و ثالثاً، نقش شافعى در احياى سنت به قدرى مهم بوده است كه او را ناصرالسنة مى‌خوانند و تنها خصوصيت مهم كار احمد، پرهيز از رأى و عقل و اجتهاد بوده است). (ابوزهرة، الامام الشافعى؛ مصطفى سعيد الخن، دراسة تاريخية للفقه و اصوله، ص ۷۵؛ آيت‌الله سيدمهدى روحانى، بحوث مع اهل‌السنة و السلفيه)
نظریه اجماع
با وجود اين، تا پايان قرن نهم، چهار مذهب يادشده نظريه عمدتاً مشتركى را درباره منابع حقوق پذيرفتند و در نتيجه شناسايى و قبول يك هدف مشترك، رقابت‌هاى اوليه به تدريج جاى خود را به هم‌زيستى مسالمت‌آميز داد. اختلافات اوليه ناشى از محل جغرافيايى، يا اصول حقوقى به تدريج رو به نابودى نهادند، و هريك از مذاهب، مجموعه نظريه‌هاى مختلف يكديگر را اجتهادهايى، با مشروعيت و اعتبار يكسان، براى تعيين حكم خداوند دانستند، يعنى هريك شرح و تعبيرى از شريعت به حساب آمدند كه از اعتبارى مساوى برخوردار بودند. (اولاً، معلوم نيست چرا نويسنده پايان قرن نهم را حد و مرز سخن خود قرار داده است، ثانياً، از كشمكش ارباب مذاهب و مسافرت ميان آنها، خصوصاً ميان حنابله و حنفيه، هيچ مطلبى نگفته است. در جايى كه ابوحنيفه آماج بيشترين طعن و قدح از سوى فقها قرار مى‌گرفت و خطيب بغدادى كه معاصر با شيخ مفيد بود در كتاب تاريخ بغداد در ذيل حرف»نون «به عنوان نعمان بن ثابت، مطاعن او را از لسان فقهاى مذاهب آورده است، چگونه نويسنده ادعا مى‌كند كه رقابت اوليه به تدريج از ميان رفت، و در جايى كه حنبلى‌ها به خانه حنفى‌ها حمله مى‌كردند و اموال آنها را به عنوان غيرمسلمان غارت مى‌كردند، چگونه نويسنده ادعاى هم‌زيستى مسالمت‌آميز مى‌كند، ثالثاً، رقابت اجتهادى ميان مذاهب كه از آغاز در گرفته بود، تا پايان قرن نهم برقرار بوده و هست، و اساساً معناى اين رقابت آن است كه هريك از مذاهب، اجتهادى خاص و شرح و تعبيرى معيّن از شريعت داشته باشد، وگرنه با فرض آنكه پيروان يك مذهب قائل به بطلان مذهب ديگر از اساس باشند، جايى براى رقابت باقى نمى‌ماند. خلاصه آنكه اين‌گونه نبوده كه كار از رقابت شروع شود، و به رسميت شناخته شدن همه مذاهب و اعتبار يكسان آنها بيانجامد، طورى كه وقتى رقابت بوده است، هنوز اعتبار همه قبول نشده بود، و وقتى همه اعتبار يكسان يافتند، ديگر رقابت از ميان رفت.)
آنچه اين هماهنگى را ممكن ساخت، عمدتاً، نظريه اجماع بود. نظريه مزبور بيان‌گر معيار مهم و درجه اول اعتبار و مشروعيت حقوق اسلام است، و زيربناى كلِّ ساختار نظريه حقوقى آن به شمار مى‌رود. (اعتبار اجماع و ادله، و حدود و رتبه حجيت آن در نزد فقهاى هر مذهب، بحث مفصلى است كه مؤلف با اين تقرير كوتاه و نارسا اساساً آن را ضايع كرده است. به نظر مؤلف، طرح نظريه اجماع بهترين وسيله براى آشتى فقهاى مذاهب با هم بود، در حالى كه تعاريف اجماع نزد فقهاى مذاهبْ مختلف است، برخى آن را اجماع فقهاى راشدين، و برخى اجماع اهل مدينه، و برخى اجماع اهل حل و عقد، و برخى اجماع فقهاى يك مذهب مى‌دانند، و طبعاً كسى كه اقوال فقهاى مذاهب ديگر را به رسميت نمى‌شناسد، هيچگاه در ادعاى اجماع، آنها را داخل در مجمعين قرار نمى‌دهد.
پس هم تعريف و سابقه تاريخى پيدايش نظريه حجيت اجماع، و هم واقعيت تاريخى در استناد بدان، مخالف تفسيرى است كه نويسنده ارائه كرده است). (علامه محمدتقى حكيم، الاصول العامه الفقه المقارن؛ آيت‌الله محمدرضا مظفر، اصول الفقه، بحث اجماع؛ احمد مبلغى، موسوعة الاجماع فى فقه الامامية، مقدمه)
مفاد اجماع
به موجب اين اصل، توافق تمام فقهاى واجد شرايط بر موضوعى معيّن، از مشروعيت و اعتبار مطلق و الزام‌آورى برخوردار است. روند كلى فقه اسلام، از تعريف و تبيين منابع حقوق گرفته تا استخراج قواعد ماهوى از آنها، همگى محصول تلاش ذهنى عقل بشرى به شمار مى‌رفت و تنها اجماع بود كه اعتبار و مشروعيت لازم را به اين روند داد، زيرا در تحليل نهايى، اجماع بود كه اصالت قرآن و سنت را به عنوان مواد و مصالح وحى الهى تضمين كرد، و به شيوه استدلال قياسى به منظور توضيح و توسعه اصولى كه در وحى الهى تجسم يافته بود، اعتبار بخشيد. (به تعبير نويسنده، گويا اجماع محصول آشتى وحى و عقل بود، در حالى كه چنين نيست. اساساً تكيه اهل‌سنت بر اجماع، به خاطر يك مسئله كلامى بوده و آن مشروعيت خلافت ابوبكر است. سپس ديدند در فقه و فروعات احكام نمى‌توانند به آسانى از اجماع عبور كنند؛ چون وقتى اجماع زيربناى اعتبار يك امر اصولى و عقيدتى باشد، چگونه نتواند زيربناى يك مسئله فرعى و شرعى قرار گيرد. بعدها مبانى متعددى براى اعتبار اجماع انديشه شد كه در كتاب‌هاى اصول فقه منعكس است. اختلاف اين مبانى به حدى زياد است كه شيعه نيز توانست حجيت اجماع را به نحوى توجيه كند كه بازگشت به سنت معصومين داشته باشد. بدين ترتيب اجماع در رديف ادله اربعه، در كنار كتاب و سنت و عقل قرار گرفت.) اما نتيجه‌اى كه فقيهى به تنهايى به عنوان يك نظريه ماهوىِ نشئت گرفته از منابع معتبر به دست مى‌آورد، چيزى جز ظن و گمان نبود. وى خواه در مورد معناى دقيق آيه‌اى از قرآن نظر مى‌داد، يا پاسخ مسئله جديدى را بيان مى‌كرد، تصميمش تنها يك اظهار نظر غيرقطعى يا احتمالى درباره حقوق الهى محسوب مى‌شد، اما هنگامى كه تصميم مورد نظر، موضوع يك اجماع همگانى قرار مى‌گرفت، به اظهارنظرى قطعى و خدشه‌ناپذير درباره حقوق الهى تبديل مى‌شد، زيرا اجماع، خطاناپذير بود. فقه اسلام اين تفاوت را برحسب علم و ظن بيان مى‌كند.»علم «قطعى به قواعد حقوق الهى، تنها زمانى حاصل مى‌شد كه اتفاق آرا وجود داشت و بقيه موارد از مصاديق ظن به شمار مى‌آمدند، و ضرورتاً شناسايى نظريه‌هاى مختلفى را درپى داشتند. بدين ترتيب، اجماع فراهم‌كننده اعتبارى فراگير است كه نظريه‌هاى مختلف مذاهب فقهى گوناگون را دربرمى‌گيرد. زمانى كه فقهاى اسلامى نتوانستند بر امرى توافق كنند، در حقيقت بر اختلاف عقيده توافق كردند. اين يك فلسفه حقوق تكثرگراى صادقانه است كه بيان مى‌دارد هيچ عقيده شخصى نمى‌تواند در مقابل ساير عقايد، ادعاى اعتبارى منحصر به فرد نمايد. عبارتى كه در جاى‌جاى ادبيات حقوقى اسلامى به چشم مى‌خورد اين فلسفه را منعكس مى‌كند. بحث از مسائل جنجال‌برانگيز و ارزيابى احتمالات گوناگون، غالباً به اين عبارت ختم مى‌شود كه: تنها خداوند عالم حقيقى است. (والله العالم).
بررسی
قطعى بودن اجماع و ظنى بودن تك‌تك آراى مجتهدان، كه در اينجا طرح كرده است، از چند نظر بايد بررسى شود:
الف) قطع‌آور بودن اجماع، چنانكه مى‌تواند مستند به دليل نقلى، مثل حديث: لا تجتمع امتى على الخطا، باشد، كه حديث‌شناسان اهل‌سنت به جعلى بودن آن اعتراف دارند، مى‌تواند مستند به دليل عقلى از باب تجمع قراين و ترك احتمالات باشد، كه نوعى منطق رياضى و غيرقابل خدشه است، جز آنكه حصول چنين اجماعى به سادگى ميسر نيست، بلكه تك‌تك فتاوا بايد حائز شرايطى باشد تا مجموع آنها در اثبات صحت يك فهم مجتهدانه، توليد علم و قطع كند؛
ب) مقصود نويسنده از قطعى بودن اجماع در اينجا، مطابق بودن ديدگاه اجماعى با واقع، و عدم راهيابى خطا در آن است؛ طورى كه يا اجماع حاصل نمى‌شود، يا اگر حاصل شود همواره صواب و مطابق واقع است و قابل تخطئه نيست؛ اما فهم مجتهدانه هريك از فقها به تنهايى در معرض صواب و خطاست، خصوصاً هنگامى كه بعد از بررسى ادله ظنى معتبر و استظهار مى‌گويند»والله العالم «، معنايش آن است كه تخطئه را پذيرفته و تصويب را نفى مى‌كنند؛ اما همين مجتهدين اگر دليل قطعى بر حكم داشته باشند؛ ديگر با وجود قطع، احتمال خطا نمى‌دهند و تعبير»والله العالم «را به كار نمى‌برند. پس ممكن است هريك از آرا از پشتوانه قطعى برخوردار باشد و در افق ذهن فقيه عين واقع باشد؛
ج) تكثرگرايى در چارچوب ضوابط اجتهادى هيچ مانعى ندارد و در علوم ديگر نيز پذيرفته شده است، و نتيجه‌اش آن است كه اگر توافق فقها بر حكمى پيدا شد كه چه بهتر، و اگر پيدا نشد به نظر يكى از آنها يا اعلم آنها عمل كن؛ درست همان گونه كه در پزشكى، مهندسى و ساير علوم طبيعى يا انسانى به متخصصين رجوع مى‌شود، و اتفاق آنها در درجه اول، و در صورت اختلاف، نظر يكى از آنها انتخاب مى‌شود.
آنچه نويسنده به عنوان فلسفه حقوق تكثرگرا در اينجا قلمداد كرده است، در واقع به همان ادله‌اى بازگشت دارد كه فقها در كتاب الاجتهاد و التقليد درباره لزوم تقليد و نحوه آن بيان كرده‌اند؛ در آنجا عمده دليل خود را سيره عقلايى شمرده‌اند. اعتماد به سيره عقلايى در باب رجوع جاهل به عالم و نحوه آن، معنايش آن است كه اسلام در اينجا فلسفه حقوق خاصى براى خود ترسيم نكرده است، بلكه همان روش عرفى و عقلايى را پذيرفته و امضا كرده است)
مذاهب حکومتی
حوزه نظر
بدين ترتيب، در حوزه نظرهاى فقهى مذاهب مختلف تلاش كردند تا با يكسان دانستن اعتبار اين چهار مذهب، و به هم آميختن آنها به عنوان جلوه‌هاى جوهرى واحد، نشان دهند كه فقه اسلام از وحدت بنيادينى برخوردار است، (اولاً، اعتبار مذاهب چهارگانه، دستور حكومتى و تدبيرى براى نظم امور اجتماعى بوده است، وگرنه اعتبار نظر هر مجتهد جامع‌الشرايط متكى به ادله خاص خودش است و تفاوتى ميان چهار مجتهدى كه امام مذهب شناخته شدند و ديگر مجتهدين از نظر اعتبار آراى اجتهادى آنها نيست؛ ثانياً، معناى اعتبار اجماع، به هم آميختن مذاهب نيست؛ ثالثاً، وحدت بنيادين آراى اجتهادى، مربوط به وجوب مبانى اعتقادى و منابع فقهى و اصول و ضوابط اجتهادى است. البته هريك از مذاهب، نقطه افتراقى به لحاظ قبول يا رد برخى مبانى يا منابع يا اصول اجتهادى مى‌تواند داشته باشد؛ مثلاً در مذهب جعفرى قياس و استحسان از منابع نيست، چنانكه قول صحابى معتبر نيست؛ ولى سنت اهل‌بيت (ع) حجت است. با صرف نظر از اين نقاط افتراق و با تكيه بر مشتركات مذاهب به لحاظ حجيت قرآن و حجيت سنت نبوى و اعتبار بسيارى از قواعد مدون در اصول فقه، مثل قواعد باب الفاظ و قواعد تخصيص و تقييد و برخى از قواعد عقلى، وحدتى بنيادين ميان مذاهب شكل مى‌دهد و چارچوب‌هاى كلى و مشترك و مورد توافق همه مذاهب را شكل مى‌دهد كه راه گفت‌وگو و هم‌فكرى ميان آنها را هموار مى‌سازد و مى‌تواند پايه بحث و بررسى درباره مفارقات و نقاط امتياز هر مذهب باشد؛ مثلاً شيعه به اهل‌سنت مى‌تواند اعتراض كند كه شما در جايى كه سنت نبوى را قبول داريد، چرا براساس حديث ثقلين از سنت اهل‌بيت استفاده نمى‌كنيد.)
حوزه عملی
اما در حوزه عملىِ فقه، بين مذاهب مزبور، مرزهاى محكمى به وجود آمد. از لحاظ جغرافيايى، هريك از مذاهب قلمرو نفوذ ثابتى پيدا كرد، زيرا دادگاه‌هاى يك منطقه معيّن، پيوسته نظريه‌هاى آن مذهب را اعمال مى‌كردند، مثلاً به طور كلى فقه حنفى از گذشته در منطقه‌اى از خاورميانه كه اكنون تركيه، سوريه، لبنان، عراق، اردن، مصر و سودان را شامل مى‌شود، و نيز در شبه‌قاره هند معمول بوده است. فقه مالكى بر جمعيت‌هاى مسلمان افريقاى شمالى، غربى و مركزى حاكم بوده است. فقه شافعى در شرق افريقا، بخش جنوبى شبه‌جزيره عربستان و در جنوب شرقى آسيا حاكميت داشته است. فقه حنبلى، امروزه فقه سرزمين پادشاهى عربستان سعودى است. (درباره علل انتشار مذاهب و استقرار پيروان آنها در محيطهاى جغرافيايى مختلف، اهل‌سنت خود به حد كافى بحث و بررسى‌هاى دقيق داشته‌اند. به طور خلاصه عوامل زير را براى انتشار مذاهب شمرده‌اند:
تلاش شاگردان و سطح كمّى و كيفى آنها؛ پشتيبانى خلفا در محيطهاى مختلف از ائمه مذاهب يا شاگردان آنها؛ سپرده شدن منصب قضا به امام مذهب يا يكى از پيروان او؛ تأليفات و تعدد شروح و حواشى براى متون فقهى يك مذهب؛ برخوردارى از منطق قوى و استحكام درونى كافى براى تعاليم هر مذهب)
اختلاف عمیق مذاهب سنی
علاوه بر اين، طبق اين نظريه فقهى كه مذاهب يكديگر را معتبر مى‌دانند، تمايل بر اين بود كه قواعد مشترك آنها مورد تأكيد قرار گيرد و اختلافات آنها تقليل يابد، و اين تصور به وجود آيد كه مذاهب چهارگانه در مسائل اساسى و بنيادين متفق‌القول‌اند و تنها در مسائل جزئى با هم اختلاف نظر دارند، اما در حقيقت، اختلاف بين اين مذاهب در مسائل ماهوى فقه عميق‌تر از اين است. هر مذهب نمايان‌گر يك نظام فقهى منسجم است كه از لحاظ ارزش‌هاى اجتماعى و اصول كلى فقه، داراى ويژگى‌هاى مختص به خود است. اين موضوع را مى‌توان از ملاحظه ميزان اتفاق يا اختلاف نظريات مذاهب در مورد برخى از جنبه‌هاى حقوق خانواده به دست آورد. پديده تمذهب و عدم خروج از چارچوب‌هاى اجتهادى امام مذهب، سبب شد كه پيروان هر مذهب به نظريات فقهى مذاهب ديگر اهميتى ندهند و سعى در تكميل و ترسيخ بنيان‌هاى اجتهادى مذهب خود و پرورش آثار و لوازم آنها داشته باشند؛ بدين ترتيب نظام‌هاى فقهى منسجم و مستقل از هم شكل گرفت. (حسين عزيزى، مبانى و تاريخ تحول اجتهاد، ص ۲۷۱؛ رضا اسلامى، مدخل علم فقه، ص ۴۸۷) اين حركت در دوره فقه سنى، يعنى دوره ركود و ظلمت همچنان تداوم داشت تا آغاز دوره جديد كه به سال ۱۲۹۷ ق «مجلة الاحكام العدلية» تدوين يافت و راه را بر تقريب مذاهب و فرو ريختن ديوارهاى محكم ميان نظام‌هاى فقهى مذاهب هموار ساخت. نويسنده اگر با تاريخ تطور مذاهب فقهى به قدر كافى آشنا بود، مى‌توانست در اينجا به خوبى اعتبار اجماع را در كنار اختلاف مذاهب تحليل و بررسى كند.
همه مذاهب در مورد ماهيت اصلى نهاد ازدواج اتفاق نظر دارند. ازدواج عقدى است كه صرفاً با رضايت طرفين منعقد مى‌گردد و به واسطه آن، زوج در مقابل پرداخت مهريه به همسرش، داراى حق رابطه جنسى مى‌شود. (بهتر است ازدواج را در اسلام به مجموعه‌اى از تعهدات طرفينى تفسير كنيم كه در كنارش مجموعه‌اى از حقوق براى طرفين شكل مى‌گيرد و تنها تقابل مهر با رابطه جنسى را مفسر عقد ازدواج ندانيم) (محمد قدرى باشا، الاحكام الشرعية فى الاحوال الشخصية، ج ۱، ص ۳۶۱) همچنين، تمام مذاهب، نهاد ولايت بر ازدواج را كه به واسطه آن پدر يا خويشاوند نزديك ذكور دختر تا حدى بر ازدواج مولّى‌عليه خود تسلط دارد، به رسميت مى‌شناسند، اما در خصوص مسئله مهم قلمرو اختيارات ولىّ، كه با مسئله اهليت قانونى مولّى‌عليه (دختر) مرتبط است، بين عقايد اكثريت اهل‌سنت از يك طرف، و مكتب حنفى از طرف ديگر تفاوت فاحش و آشكارى وجود دارد.
مذهب حنفى
مذهب حنفى، ذكور و اناث را از نظر اهليت حقوقى براى انعقاد قرارداد، عمدتاً در يك رتبه قرار مى‌دهد. بلوغ قانونى با بلوغ جسمانى به وجود مى‌آيد، و اگر قرينه مخالفى نباشد، چنين فرض مى‌شود كه فرد مزبور به درجه‌اى از قوه تميز رسيده است كه او را براى انجام صحيح امورش توانا مى‌سازد. چنين فردى كه داراى قوه تميز است، در اصطلاح فقهى رشيد ناميده مى‌شود. بلوغ جسمانى موضوعى است كه بايد با ادله و قراين متناسب اثبات شود، اما حقوقْ چنين فرض مى‌كند كه بلوغ نمى‌تواند قبل از نُه‌سالگى در دختران و دوازده‌سالگى در پسران به وجود آيد، و در سن پانزده‌سالگى قطعاً براى هر دو جنس تحقق يافته است. (فقهاى مذاهب خمسه اتفاق دارند كه اگر براى زن، حيض و حمل در هر سنى اتفاق افتد از علائم بلوغ است و نيز همه مذاهب به جز حنفيه اتفاق دارند كه روييدن موى خشن بر عانه (بالاى شرمگاه) علامت بلوغ است. اما در تعيين بلوغ به لحاظ سن اختلاف كرده‌اند. شافعيه و حنابله رسيدن به ۱۵ سالگى را در پسر و دختر ذكر كرده‌اند، و مالكيه ۱۷ سال را براى هردو و حنفيه ۱۸ سالگى را براى پسر و ۱۷ سالگى را براى دختر، سن بلوغ دانسته‌اند؛ اما اماميه ۱۵ سالگى در پسر و ۹ سالگى در دختر را ملاك دانسته‌اند). (محمدجواد مغنية، الفقه على المذاهب الخمسه، القسم الثانى، الاحوال الشخصية بحث علائم بلوغ)
مطابق اين نظريه، دختر پس از پانزده‌سالگى، از تحت ولايت ولىّ خود خارج مى‌شود، زيرا در اين زمان رشيد شده است. در دوران كودكى، اختيار ولىّ بر خود وى يا اموالش، شامل اختيار بر انعقاد قرارداد ازدواج از طرف دختر نيز مى‌شود، اما وقتى كه بالغ شد كاملاً آزاد است، ازجمله اينكه، بدون دخالت ولىّ مى‌تواند عقد ازدواج خود را منعقد نمايد.
مذاهب ديگر
اما طبق مذاهب ديگر اهل‌سنت، هيچ زنى نمى‌تواند خودش عقد ازدواج خود را منعقد نمايد و ولىِّ قانونى او بايد از طرف او عقد را منعقد كند، در غير اين صورت ازدواجِ ادعاشده، كاملاً باطل و بى‌اثر خواهد بود. علاوه بر اين، پدر مى‌تواند حتى دختر بالغ خود را در اولين ازدواجش به عقد كسى درآورد و اين ازدواج صحيح خواهد بود، هرچند كه دختر راضى نباشد. تنها هنگامى كه دختر قبلاً ازدواج كرده باشد، رضايت او براى ازدواج ضرورى است. ازاين‌رو اين نظريه اكثريت، مبتنى بر اين اصل است كه شخص و مالِ اناث تا زمانى كه ازدواج نكرده، در كنترل و اختيار ولىّ است، و تنها پس از ازدواج است كه اهليت اداره اموالش را به دست مى‌آورد، و تنها پس از ازدواج، رضايت او براى ازدواج‌هاى بعدى لازم خواهد بود. (شافعيه و مالكيه و حنابله گويند اگر دختر باكره باشد، ازدواج او به دست ولىّ است و اگر قبلاً همسردار بوده است، ولىّ او به همراه خود دختر درباره ازدواج دومش بايد تصميم بگيرند؛ اما صيغه عقد را ولىّ مى‌خواند و دختر نمى‌تواند متولى انشاء عقد باشد؛ هرچند رضايت او با انشاء ولىّ معتبر است. حنفيه گويد دختر بالغِ عاقل، خود اختيار ازدواجش را دارد، چه باكره باشد يا نباشد و خود مى‌تواند انشاء عقد كند و هيچ كس بر او ولايت يا حق اعتراض ندارد؛ ولى شرط است كه همسرى در شأن خود برگزيند و به كمتر از مهرالمثل راضى نشود. اگر اين دو شرط رعايت نشود، ولىّ او مى‌تواند اعتراض كند و از قاضى، فسخ نكاح را بطلبد.
مذهب اماميه
اما در مذهب اماميه بيشتر فقها مى‌گويند در صورتى كه دختر، بالغ و نيز رشيده باشد، جميع تصرفات او بدون دخالت ولىّ نافذ است و براى عقد ازدواج نيز فرقى نمى‌كند كه باكره باشد يا نباشد؛ هرچند احتياط در اخذ اجازه از ولىّ در صورت باكره بودن دختر است؛ به دليل آيه شريفه: فلا تعضلوهن ان ينكحن ازواجهنّ (بقره: ۲۳۲) و احاديث متعدد ديگر. (محمدجواد مغنية، الفقه على المذاهب الخمسه، القسم الثانى، الاحوال الشخصية بحث «ولايت در نكاح»؛ الاحكام الشرعية فى الاحوال الشخصية، ج ۱، ص ۱۴۸، الاحكام الشرعية فى الاحوال الشخصية، ج ۴، ص ۱۷۱) البته ناگفته نماند در مواردى كه فقها اختيار عقد را تنها به دست ولىّ داده‌اند، همواره رعايت مصلحت دختر را معتبر دانسته‌اند؛ پس اگر رضايت دختر معتبر نباشد، ولى اثبات شود كه ولىّ رعايت مصلحت او را كرده است و اهليت لازم براى اعمال ولايت را نيز داشته است، در اين صورت عقد ازدواج نافذ است.
معنی رشید
رشيد بودن دختر، يعنى داشتن قدرت تشخيص كه موضوع رهايى يافتن از ولايت است، به گونه‌اى اسرارآميز از طريق تجربه جنسى در ازدواجش به دست مى‌آيد. رشيد بودن تنها معنايش دارا بودن تجربه ازدواج نيست، بلكه معنايش اعم است؛ رشيد يعنى كسى كه عرفاً مصلحت امور خويش را داناست و تصرفات او عرفاً سفيهانه و كم‌خردانه نيست. اين معنا نسبت به تصرفات مختلف متفاوت است. در امر ازدواج اگر دليلى دلالت كرد كه دختر باكره نمى‌تواند درباره ازدواجش تصميم بگيرد، معنايش اين است كه رشد را بعد از ازدواج اول به دست مى‌آورد، ولى در عين حال تصرفات مالى‌اش، مثل خريد و فروش و اجاره و رهن مى‌تواند نافذ باشد و بدين لحاظ رشيد حساب شود. (محمد ابوزهره، الاحوال الشخصية، ص ۴۵۹)
اما صرف‌نظر از اينكه رضايت او در ازدواج لازم است يا نه، خود قرارداد هميشه بايد به وسيله ولىّ او منعقد گردد. اين مسئله حقوق اسلامى در يك زمينه نسبتاً نامحتملِ دعواىِ افترا در دادگاه عالى انگليس مورد بحث قرار گرفت. مسئله مذكور در دعواى صالح، عليه اُدهامس پرس در سال ۱۹۶۳ مطرح شد. شاكى مسلمان شكايت كرد كه مورد استهزا و اهانت قرار گرفته است، زيرا مقاله‌اى تحت عنوان زن خردسالى به مبلغ هشتصد پوند خريدارى شد در روزنامه خواندگان به چاپ رسيده، و ماجراى ازدواج او را به يك دختر مراكشى در كازابلانكا، كه طبق حقوق اسلامى و مذهب مالكى صورت گرفته بود، به خريدن توصيف كرده بود، ظاهراً مبلغ هشتصد پوند با افزودن هزينه سفر هوايى شاكى از انگلستان به مراكش، به مبلغى كه وى به ازاى ازدواج به عنوان مهريه داده بود، به دست آمده است. خواندگان چنين دفاع كردند كه در توصيف ازدواج مزبور به خريد، بر حق بوده‌اند، زيرا مذاكرات مربوط به ازدواج بين مدعى و عموى دختر انجام گرفته است و همچنين مبلغى پول در كار بوده است، اما اين دفاعيه مورد قبول قرار نگرفت. دادگاه رأى داد كه خواندگان ماهيت جريانات ازدواج اسلامى را بسيار بد جلوه داده‌اند. عموى دختر كه بر ازدواج او ولايت داشته، به هيچ وجه به عنوان يك فروشنده عمل نكرده است. مهريه را نه او، بلكه عروس گرفته است و او قرارداد را به عنوان نماينده عروس منعقد كرده و براساس خواسته‌هاى او عمل كرده است، زيرا از نظر مذهب مالكى، وظيفه اوست كه عقد را منعقد نمايد. بدين ترتيب، خواندگان به واسطه جرم افترا، مسئول خسارات وارده شناخته شدند.
عوامل موثر در اختلاف
فقه سنتى، اختلاف‌نظر بين مذاهب در خصوص موضوع ولايت بر ازدواج، و به طور كلى اهليت قانونى زنان را در ظاهر به اختلاف‌نظر در مورد اعتبار و نحوه تفسير برخى از سنت‌هاى منسوب به پيامبر (ص) نسبت مى‌دهد، اما در واقع اين تفاوت، در اوضاع و احوال محل پيدايش اين دو مذهب نخستين فقهى، يعنى مذهب مالكى و حنفى ريشه دارد. فقه مالكى در مركز سنتى اعراب، يعنى مدينه ظهور كرد. معيارهاى اجتماعى كه اين مذهب آنها را پذيرفت و منعكس نمود، به طور طبيعى همان معيارهاى قبيله‌اى پدرسالارانه عربى بود كه ازجمله در آن، اعضاى ذكور قبيله بر ازدواج زن‌ها تسلط داشتند. از طرف ديگر، فقه حنفى در يكى از مناطق عراق، يعنى كوفه رشد كرد، جايى كه نفوذ ايرانى‌ها در آن بيشتر بود (ابوحنيفه خود اصل و تبار ايرانى داشت) و جامعه آن برخلاف مدينه، تقريباً فارغ از تعصب بود. در اين محيط كه معيارهاى سنتى زندگى قبيله‌اى عرب چنان اهميتى نداشت، طبيعى بود كه زن وضعيتى نسبتاً برتر را دارا باشد و به ويژه امر ازدواج به اختيار خودش باشد. (اين سخن نويسنده، بدون مدرك و دليل و فاقد ارزش علمى است، چه رسد به اينكه مدرك علمى برخلاف آن موجود است. كافى است نگاهى به ادله هر رأى فقهى بياندازيم و نيز تاريخ و نحوه انتشار مذاهب را مرور كنيم تا كليت سخن مخدوش گردد. البته تأثير محيط بر نظر فقيه اجمالاً پذيرفته است، ولى اين تأثير خارج از بحث و بررسى فقهى درباره ادله شرعى نيست. طورى كه فيقه با وجود نصى از قرآن يا سنت به راحتى از آنها بگذرد و عرف را ملاك قرار دهد. اگر به كتاب‌هاى اصول فقه رجوع شود، مى‌بينيم كه حجيت عرف و رتبه آن نسبت به ساير ادله نزد فقهاى مذاهب مختلف است، و مالك كه عرف را بسيار بها مى‌داد، به خاطر آن بود كه مردم مدينه را تربيت شده رسول خدا (ص) مى‌دانست و آنها را از همه كس آشناتر به سنت نبوى مى‌دانست. بر اين اساس، عمل مردم مدينه را به منزله سيره متشرعى مى‌دانست كه كاشف از سنتى نانوشته داشت. حال ببينيد اين سخن كجا و تحليل نويسنده كجاست. گذشته از آنكه گفتيم تأثير كوفه بر فقه حنفى، تنها در حد افكار ابوحنيفه قابل طرح است، چنانكه تأثير مدينه بر فقه مالكى، تنها در حد افكار مالك بن انس قابل طرح است؛ ولى شاگردان آنها و ائمه مذاهب ديگر در گردش بودند؛ مثلاً اينكه ابن‌حزم ظاهرىِ اندلسى چرا مخالف قياس و عقل شد، يا مذهب جعفرى چگونه در اثر تأثير محيط شكل گرفت، براساس سخن نويسنده قابل توجيه نيست.
از همه اشكالات فوق كه بگذريم، باز نويسنده نتوانسته يك گزارش نسبتاً جامعى از فقه يك مذهب در بخش‌هاى مختلف آن ارائه بدهد و در مجموعِ مثلاً ۱۰۰ حكم، تأثير محيط را بر فتواى فقيه ثابت كند. در فقه حنفى چه بسيار فتاوايى كه برخلاف اقتضاى محيط باز و آزادانديشانه عراق بوده است، و چه بسيار فقهايى كه با ابوحنيفه در همان محيط درگير بوده‌اند كه بهترين نمونه‌اش فقهاى شيعه هستند. از سوى ديگر در فقه مالكى چه بسيار فتاوايى كه برخلاف محيط بسته و تعصب‌آلود مدينه (به زعم نويسنده) بوده است، و چه بسيار فقهايى كه در مدينه با افكار مالك درگير بوده‌اند، و چه بسيار فقهايى كه ديدگاه‌هاى هم‌سو داشته، ولى در محيطهاى كاملاً متضاد پراكنده بودند و عجيب‌تر آنكه فقه مالكى در ادامه حياتش به فقهى روشن‌بينانه، كه خارج از تنگناى نصوص به مقاصد كلى و اهداف كلان شارع اهتمام دارد، مبدل گشت و گرايش مقاصدى در چارچوب آن شكل گرفت، عجيب‌تر آنكه مالك در محيط بسته مدينه خيلى بى‌پروا گفت: الاستحسان تسعة اعشار العلم «، و شافعى كه محيطهاى مختلف را ديده بود و ذهنيت فرامنطقه‌اى داشت، گفت: من استحسن فقد شرّع، و يا ابن‌حزم در محيط اندلس به شدت و قوت تمام در برابر رأى و قياس ايستاد و جمود بر ظواهر را پيش گرفت.
پس نويسنده جايى را كه مى‌توانست از تأثير محيط به طور حدسى سخن بگويد انتخاب كرده است، و سپس آن را به طور جزمى به كليت فقه يك مذهبى نسبت داده است، و اين نوع تحليل دور از شأن يك حقوقدان يا فيلسوف فقه است.)
نمونه اختلاف
از اين نمونه اختلاف فقهى كه ناشى از محيطهاى اجتماعى متفاوت است، به قلمروى از فقه روى مى‌آورم كه در آن، مذاهب براساس يك اصل حقوقى تقسيم يافته‌اند. موضوع مورد بحث، يك مسئله مربوط به روابط زناشويى است. طبق تمام مذاهب، مبناى روابط زناشويى در اين مطلب خلاصه مى‌شود كه زوجه موظف است از همسرش اطاعت كند و در مقابلِ آن، حق دارد از نفقه و خرجى شوهر بهره‌مند شود. همچنين، در ميان مذاهب (چهارگانه) بر سر اصولى همچون نهاد چندهمسرى اختلافى وجود ندارد، چندهمسرى به اين معناست كه زوج حق دارد همسران ديگرى حداكثر تا چهار زن را به طور هم‌زمان در اختيار داشته باشد، اما، بر فرض كه مسائل فقهى متعارفِ روابط زناشويى در همه اين مذاهب يكسان باشند، اين سؤال مطرح مى‌شود كه: زوجين تا چه حد آزادند كه مقررات راجع به حقوق و تكاليف روابط زناشويى خود را با توافق بر شروط خاصى در عقد ازدواج، تنظيم كنند؟
نقطه مشترك
نقطه مشترك همه آنها اين بود كه زوجين نمى‌توانند بر امرى توافق كنند كه خلاف مقتضاى ذات عقد ازدواج باشد، براى مثال، مقتضاى ذات عقد ازدواج اين است كه قصد اوليه زوجين در هر حال، يك پيمان زناشويى دائمى باشد. بنابراين هر توافقى كه به ظاهر محدوده زمانى براى ازدواج تعيين كند، كاملاً بى‌اعتبار خواهد بود. مسئله مشترك ديگر اين بود كه توافق طرفين در مورد شروطى كه موجب تقويت و استحكام مسائل متعارف ازدواج باشد، معتبر و قابل اجراست، براى نمونه، از اين قبيل است توافقى كه مبلغ مهريه قابل پرداخت (اگر مقصود اصل ميزان مهريه باشد، اين از مقومات عقد نكاح است، نه از شروط ضمن عقد نكاح، چون مبلغ مهريه كه زوج متعهد پرداخت آن به زوجه مى‌گردد، بايد معيّن باشد و نمى‌توان تعيين آن را خارج از عقد نكاح دانست، و اگر مقصود توافق بر پرداخت نقدى تمام مهر يا جزئى از آن باشد تا مثلاً خانواده عروس بتوانند با آن قدرى از جهازيه عروس را تهيه كنند، باز هم اين شرط خارج از مقتضاى عقد نيست، چون پرداخت نقدى اگر به معناى پرداخت از مال جزئى معيّن فى الخارج و از ملك زوج باشد، اين نوعى تعيين مهر است نه بيشتر و خارج از مقتضاى عقد حساب نمى‌شود، و اگر به معناى تسليم مهر باشد، اين شرط تسليم در ذات عقد نهفته است. ملاك كلى مسئله آن است كه هرچه در ذات عقد باشد، اشتراط آن معنا ندارد تا سبب تقويت و استحكام عقد شود، و آنچه خارج از مقتضاى عقد و در عين حال غيرمنافى با مقتضاى عقد است، مى‌تواند شرط شود، مثل شرط كار كردن زن در منزل، يا شرط اعطاى اختيار محل سكونت به دست زن. نتيجه اين‌گونه شرطگذارى از سوى مرد يا زن، همواره استحكام عقد نيست، چون در صورت تخلف قابل پى‌گيرى و راهى به سوى طلاق است.) يا مقدار نفقه‌اى را كه زوج بايد تهيه نمايد، تعيين مى‌كند، اما اختلاف بين مذاهب در خصوص قيود و شروطى رخ داد كه در حد فاصل اين دو قرار مى‌گيرند، قيود و شروطى كه نه مسائل متعارف ازدواج را استحكام مى‌بخشند و نه خلاف مقتضاى ذات عقد ازدواج هستند، بلكه آنها را تغيير مى‌دهند يا با آنها تغاير دارند. (تعبير نويسنده به اينكه»آنها را تغيير مى‌دهند، يا با آنها تغاير دارند «دقيق نيست، چون شروطى كه نه خلاف مقتضاى عقد است و نه مؤيد مقتضاى عقد، البته چيزى مغاير با مقتضاست، ولى تغييرى در اقتضاى عقد ايجاد نمى‌كند، بلكه اقتضايى به اقتضاى عقد اضافه مى‌كند از باب آنكه «ماهيت لابشرط يجتمع مع الف شرط «) براى مثال، فرض كنيم كه به واسطه اصرار زوجه، زوج ضمن عقد ازدواج توافق نمايد كه در طول مدت زناشويى همسر ديگرى انتخاب نكند، آيا اين توافق، معتبر و قابل اجراست يا نه؟
مسئله فقهى اساسى در اينجا، اصلى است كه در اصطلاحات فقهى عربى به اباحه معروف است و مى‌توان آن را tolerance ترجمه كرد. اين اصطلاح به تساهل و اغماض شارع، يعنى خداوند اشاره مى‌كند كه به موجب آن، مخلوقات در خارج از منطقه‌اى كه تحت اوامر و نواهى صريح خداوند قرار دارند، در عمل و رفتار خود آزادند. بنابراين سؤال در زمينه مسئله مورد بحث ما اين است كه آيا اصل اباحه مى‌تواند به زوجين اختيار بدهد كه ازدواج خود را به صورت تك‌همسرى معيّن نمايند يا نمى‌تواند.
نظر اكثر
نظر اكثر
[۱] ، يعنى حنفى‌ها، مالكى‌ها و شافعى‌ها اين است كه اصل اباحه در اين مورد جايگاهى ندارد. آثار ضرورى عقد ازدواج، از نظر حقوق و تكاليف زوجين، توسط قانون الهى تعيين شده و بر آنها لازم‌الاتباع است و اراده آن‌دو نمى‌تواند آن را تغيير دهد. ازاين‌رو، رضايت زوج در خصوص عدم إعمال حق مسلّم او مبنى بر حق داشتن چند همسر، باطل و بى‌اعتبار است. به‌رغم وجود چنين شرطى در عقد ازدواج، زوج مى‌تواند همسر دوم اختيار نمايد و همسر اول هيچ وسيله جبران خسارت قانونى در اختيار ندارد.
نظر حنبلی
اما، فقه حنبلى معتقد است كه اصل اباحه شامل اين مورد نيز مى‌شود. به طور كلى، هر توافقى معتبر و قابل اجراست، مشروط بر اينكه مورد منع صريح قانون قرار نگرفته باشد و با ذات
[۲] ازدواج مخالفت آشكارى نداشته باشد. قانون چندهمسرى يك قانون ترخيصى است نه الزامى، اينكه مرد بايد تنها يك همسر داشته باشد، نه به صراحت منع شده و نه مخالف مقتضاى ذات عقد ازدواج است. ازاين‌رو توافق زوجين در اين زمينه، معتبر و قابل اجراست.
در كتاب الفقه على المذاهب الخمسة نوشته محمدجواد مغنيه (الفقه على المذاهب الخمسه، ج ۲، ص ۳۲) اقوال چنين آورده شده است:
حنابله گويند اگر به نفع زوجه شرط شود كه زوجه از خانه‌اش يا از شهرش بيرون برده نشود، يا زوجه ديگرى در كنار او نيايد، اين‌گونه شرط صحيح است و بايد زوج بدان وفا كند و اگر وفا نكرد، براى زوجه حق فسخ ازدواج موجود است. (المغنى، ج ۷، ص ۵۷۳؛ المغنى، ج ۷، ص ۴۴۸)
حنفيه و شافعيه و مالكيه گويند اين شرط باطل است، ولى ضررى به صحت عقد نمى‌زند (سرخسى، المبسوط، ج ۱۹، ص ۱۲۰، بدائع الصنائع، ج ۳، ص ۱۱۵، المحلى، ج ۱۰، ص ۲۱۶؛، المحلى، ج ۱۰، ص ۱۲۲)
اماميه گويند شرط عدم ازدواج مجدد، شرط عدم طلاق، شرطِ بودنِ طلاق به دست زوجه، شرط ارث نبردن زوجه و شروط ديگرى كه برخلاف مقتضاى عقد است، باطل است، ولى به صحت عقد ضررى نمى‌زند، چون در خصوص عقد ازدواج، شرطِ فاسد مفسد نيست. (شيخ انصارى، المكاسب؛ تقريرات نائينى)
البته قابل اجرا بودن بدين مفهوم نيست كه زوج نتواند زوجه دوم اختيار نمايد، بلكه در صورت اختيار زوجه دوم، قرارداد خود را به طور اساسى نقض كرده است و در نتيجه زوجه از تعهدات ناشى از آن قرارداد رهايى مى‌يابد و مى‌تواند با تقديم دادخواست به دادگاه، طلاق بگيرد.
تصور نشود كه اختلاف‌نظر مذاهب اهل‌سنت در اين دو مورد كه اكنون بررسى شد، اختلافى جزئى است. در عين حال هنگامى مى‌توان به خوبى ميزان توافق آنها را فهميد كه فقه اهل‌سنت را به طور كلى، با فقه گروه اقليت مسلمان يعنى شيعه - كه امروزه مركز آن ايران است، ولى شيعيان قابل ملاحظه‌اى نيز در هند، افريقاى شرقى و عراق وجود دارند - مقايسه نماييم، زيرا اگرچه فقه شيعه بر همان منابع اساسى، يعنى قرآن و سنت مبتنى است، اما با فقه اهل‌سنت تفاوت‌هاى اساسى دارد، براى مثال، فقه شيعه ازدواج موقت يا»متعه «را به رسميت مى‌شناسد. مفهوم متعه اين است كه زوجه توافق كند در مدت معلومى در مقابل دريافت پاداش معيّنى كه»اجرت «ناميده مى‌شود، به زوجيت در آيد. در حوزه‌هاى قضايى اهل‌سنت چنين پيمان زناشويى موقتى نه‌تنها طبق حقوق مدنى بى‌اعتبار است، بلكه ممكن است به وقوع جرم كيفرىِ زنا منجر گردد كه مجازات آن به طور سنتى حداقل يكصد ضربه شلاق و يك سال حبس، و حداكثر، رجم است. (چنان كه پيشتر ديديم، ديدگاه مشهور شيعه، گاه موافق با برخى مذاهب چهارگانه و گاه مخالف آن است و گاه با هر چهار مذهب مخالف و منفرد به قولى خاص است. در مذاهب چهارگانه ديگر نيز همين حالت‌ها ديده مى‌شود. بلكه به فرمايش سيد شرف‌الدين عاملى در المراجعات، اختلاف مذاهب فقهى چهارگانه در ميان خودشان كمتر از اختلاف شيعه با آنان نيست. هر مذهب فقهى، مبانى كلامى و اصولى خاص به خود را دارد و شيعه نيز چنين است، ازجمله مبانى اصولى خاص شيعه در مقابل مذاهب چهارگانه، عدم حجيت سنت صاحبى به قول مطلق است، و نتيجه اين اختلاف آن است كه وقتى در دوران پيامبر اكرم (ص) متعه تشريع شد و تا زمان ابوبكر بدان عمل مى‌شد، نهى عمر در دوره زمام‌دارى خودش، سبب تحريم آن نمى‌تواند باشد.)
ارث
اما شايد چشم‌گيرترين اختلاف بين اين دو گروه، در نظريه‌هاى خاص آنها در مورد ارث باشد. اين اختلاف، نتيجه تفاوت بنيادين در رويكرد آن دو گروه به ماهيت تشريع قرآنى است. فقه اهل‌سنت، احكام قرآنى را اصلاح كننده برخى از جزئيات حقوق عرفى موجود مى‌دانست، (چنين نسبتى به اهل‌سنت نيازمند دليل است. مؤلف ادعا مى‌كند كه حقوق عرفى در ميان عرب جاهلى درباره تقسيم ارث به همان كليتش پذيرفته شده است، و تنها اندك احكام جزئى براى اصلاح آن در قرآن آمده است، طورى كه بگوييم قانون ارث در اسلام يك قانون امضايى است نه تأسيسى. اولاً، بايد ديد اين ادعا با ادله باب ارث نزد اهل‌سنت چقدر سازگارى دارد؟ و ثانياً، كداميك از فقهاى اهل‌سنت چنين ادعايى داشته يا مى‌توانند داشته باشند؟
همه اين سخن در جايى است كه مراد مؤلف از حقوق عرفى، همان حقوق عرفى موجود در زمان نزول قرآن باشد، اما اگر مراد معنايى اعم باشد، طورى كه اسلام رجوع به عرف را در هر زمان براى تقسيم ارث پذيرفته باشد و تنها شرط كرده باشد كه سهام مذكور و منصوص در قرآن حفظ شود، آنگاه چنين نسبتى به اهل‌سنت قطعاً باطل است، ثالثاً، اگر سهام مقدَّر در قرآن و نصوص موجود درباره آنها را ببينيم، موارد دخالت شارع در تقسيم ارث نسبت به موارد»مسكوت‌عنها «را به قدرى بيشتر مى‌يابيم كه مى‌توانيم بگوييم حتى اگر در موارد»مسكوت‌عنها «كه اهل‌سنت روايتى ندارند و از روايات اهل‌بيت هم استفاده نمى‌كند، چاره‌اى جز رجوع به عرف نماند، باز هم سهم عرف در تكميل نظام ارث كمتر از سهم شرع است، پس بايد گفت نظام ارث حتى بر مبناى اهل‌سنت، نظامى تأسيسى است كه در موارد خاص، نظر عرفى عرب جاهلى تكميل‌كننده آن است، و يا به تعبير دقيق‌تر، مؤيد ديدگاه عرف جاهلى در مواردى خاص است، چون حتى در اين موارد خاص نيز فقها وجود روايتى خاص را دليل شرعى مى‌دانند، كه پيشتر گذشت. روايت: الحقوا الفرائض باهلها فما بقى لَاْولى رَجُلا ذَكَر، نه مجرد سيره عملى عرب جاهلى را.)
تأييد ضمنى
به گونه‌اى كه در صورت فقدان قانون اصلاحى صريح، حقوق عرفى را هنوز معتبر و قابل اجرا مى‌شمرد. در تفكر اهل‌سنت، در صورتى كه قرآن صريحاً يك قاعده حقوق عرفى را رد نكرده باشد، اين عدم رد به منزله تأييد ضمنى آن است.
نتیجه
نتيجه اين رويكرد اين بود كه حقوق ارث اهل‌سنت موقعيتى برتر را به وراث قبيله‌اى حقوق عرفى اختصاص دهد، كه عبارت بودند از خويشان ذكور پدرىِ شخص متوفا. زنان كه قرآن براى اولين‌بار به آنها حق ارث بردن داده است، در شرايط مقتضى، مستحق آن مقدار سهم كسرى از تركه هستند كه قرآن به آنها اختصاص داده است، اما هنگامى كه يك خويشاوند ذكور پدرى، جزو بازماندگان متوفا باشد، همين امر، موجب محدوديت حق آنها خواهد بود. خويشاوند ذكور پدرى، هرچند درجه قرابت او دور باشد، در ارث مداخله مى‌كند و باقى‌مانده تركه را مطالبه مى‌نمايد، زيرا خويشاوند غيرذكور، هرچند درجه قرابت او نزديك باشد، موجب محروميت خويشاوند ذكور از ارث نمى‌شود. ازاين‌رو اگر يك مسلمان سنى‌مذهب بدون وصيت‌نامه فوت نمايد و ورثه او يك دختر و يك پسرعموى پدرىِ دور باشند، سهم دختر به نصف تركه پدرش محدود است و نصف ديگر را پسرعمو به عنوان وارث باقى‌مانده به ارث مى‌برد. (وهبه زحيلى آورده است: مراتب ورثه به ترتيب زير است:
۱- اصحاب فروض، ۲- عصبات نسبى، ۳- عصبات سببى، ۴- عصبه مولاى عتق، ۵-رد بر اصحاب فروض نسبى، ۶- ذوى‌الارحام، ۷- مولاى موالات، ۸- كسى كه ميت به نفع او اقرار به نسب كرده است، ۹- موصى‌له به سهمى بيشتر از ثلث، ۱۰- بيت‌المال.
آنگاه آورده است كه در قانون مصرى و سورى، از اين ترتيب در برخى موارد عدول شده است و ميان رأى فقها و موقف قانونى اختلافى پديد آمده است. در قانون مصرى و سورى ترتيب چنين شده است:
۱- اصحاب فروض، ۲- عصبات نسبى، ۳- رد بر ذوى‌الارحام، ۴- رد بر يكى از زوجين با فقدان ذوى‌الارحام، ۵- عصبات سببى، ۶- كسى كه ميت به نفع او اقرار به نسب كرده است، ۷- موصى به سهمى بيش از ثلث، ۹- خزانه بيت‌المال).
(الفقه الاسلامى و ادلته، ج ۸، ص ۲۸۷، محمد قدرى باشا، الاحكام الشرعية فى الاحوال الشخصية، ج ۳، ص ۱۴۵۲؛ نورمن اندرسون، تحولات حقوقى جهان اسلام، ترجمه فخرالدين اصغرى و جليل قنواتى و مصطفى فضائلى، ص ۲۱۴)
نظر شيعه
اما از نظر شيعه، تشريع قرآنى به هيچ‌وجه مجموعه‌اى از اصلاحات جزئى صرف نيست. به عقيده آنها قرآن عناصر اصلى يك نظام حقوقى كاملاً جديد را وضع كرده است كه ازجمله اين عناصر، نظام ارث است. قرآن، نظام حقوق عرفى قبلى را به كلى از بين برده است. هر قاعده حقوق عرفى كه به وسيله قرآن صريحاً تأييد نشده باشد، به طور ضمنى رد شده است. به اين ترتيب، از آنجا كه قرآن در هيچ‌جا صريحاً حقوق ممتازه ذكور پدرى را در تركه تأييد نكرده است، اين گروه جايگاه ويژه و ممتازى در حقوق ارث شيعه ندارند. نقل است كه امام صادق (ع) با بيانى واضح اين اصل را چنين اظهار كرده است: المال للأقرب، والعصبة من فيه التراب، اما خويشان ذكور پدرى (عصبه)، پس خاك در دهانشان. (حر عاملى، وسائل‌الشيعة، ج ۲۶، كتاب الفرائض و المواريث، باب ۸، ص ۸۵، ح ۱)
بر اين اساس، حقوق شيعه تمام خويشان را، اعم از مذكر يا مؤنث، وارث ذكور پدرى يا غير آن، در نظامى از اولويت‌ها قرار مى‌دهد كه واحد و فراگير است و انحصاراً بر درجه قرابت و نزديكى آنها با متوفا مبتنى است. در اين نظام، هريك از فرزندان متوفا، چه مذكر و چه مؤنث، بر هريك از خويشاوندان نسبى غيرمستقيم حق تقدم مطلق دارد، به گونه‌اى كه اگر متوفا شيعه باشد، دختر او برادر متوفا و به طريق اولى، هريك از خويشاوندان ذكور پدرى دورتر، مانند عموزاده را به كلى از ارث محروم مى‌كند و تمام تركه پدرش را به ارث مى‌برد. (مترقى بودن نظام حقوقى شيعه در باب ارث از ديدگاه يك حقوقدان عربى و توجيهاتى كه براى آن ذكر مى‌كند، در اينجا جالب توجه است.)
کاهش اختلافات
نظام حقوقى اسلام در زمان‌هاى نخستين و قرون ميانى، از تنوع و اختلاف فراوانى برخوردار بود. بين اكثريت اهل‌تسنن و اقليت شيعه شكاف اعتقادى روشنى وجود داشت و در درون اسلام بين مذاهب چهارگانه اهل‌سنت، مرزهاى شديدى، هم از نظر انديشه‌هاى ماهوى و هم از نظر مناطق جغرافيايىِ تحت حاكميتشان، ترسيم شده بود، اما از اواخر قرون ميانه به بعد، اين مرزها به تدريج كاهش يافت، تا اينكه امروزه در شيوه اِعمال حقوق در كشورهاى خاور نزديك و خاور ميانه، مرزهاى مزبور تقريباً به كلى از بين رفته است.
اولين جنبش اين روند را تلاش فقهايى به وجود آورد كه خود را وقف مطالعه كلى پديده اختلاف در نظريات فقهى نمودند. يكى از فقهاى برجسته‌اى كه از محدوده نظريه‌هاى مذهب خود فراتر رفت، فقيه حنبلى، ابن‌قدامه بود.
ابن‌قدامه
ابن‌قدامه در شاه‌كارش به نام مُغنى، نظريه‌هاى مذاهب و فقهاى مختلف را به دقت بررسى كرد و آنها را با نظريه سنتى حنبلى مقايسه نمود. اگرچه به طور طبيعى وفادارى شخصى خود را به نظريه مؤسس مذهب خود، احمد بن حنبل، ابراز داشته است، اما اگر نظريه ديگرى را از نظر فقهى معقول‌تر بداند، بدون هيچ ترديدى تفوق نسبى آن را اظهار مى‌كند. به واسطه وجود آثارى مانند اين اثر ابن‌قدامه - كه به تحليل نظريه‌هاى مختلف و ارزيابى دلايل آنها ترغيب كرده است - حقوق اسلام چهره يك نظام حقوق تطبيقىِ درون‌ساخته ۳۸ را به خود گرفته است. (گرچه ابن‌قدامه به عنوان يك فقيه قدم‌هايى در راه جواز خروج از چارچوب مذهب برداشت و بدين وسيله تمذهب را متزلزل ساخت، ولى كوشش‌هاى او و امثال او، تنها زمينه‌ساز حركت جدّى و گسترده در اوايل قرن سيزدهم هجرى شد. دولت عثمانى براى برطرف شدن مشكل قضاوت بر طبق مذاهب مختلف و رسيدن به يك رويه واحد در فصل خصومات و دعاوى، تنى چند از فقها را براى تدوين يك كتاب قانون گرد هم آورد و اين فقها سرانجام به سال ۱۲۹۳ مجلة الاحكام العدليه را منتشر كردند و پس از آن لازم بود همه محاكم به استناد مواد قانونى در آن مجله حكم كنند تا در يك مملكت اسلامى احكام قضايى مختلف درباره يك واقعه معيّن صادر نشود.
بنابراين آغاز دوره‌اى جديد از تحولات فقه را بايد مربوط به زمان انتشار اين مجله دانست كه مى‌توان آن را دوره قانون‌گذارى براساس فقه اسلامى نام نهاد. نظام حقوقى اسلام در اين دوره در قالب مواد قانونى تدوين يافت و رسماً»جواز تلفيق «ميان ديدگاه‌هاى مذاهب و»تتبع رُخَص «پذيرفته شد، همچنان كه سدّ حصر مذاهب در چهار مذهب معيّن شكسته شد و از ديدگاه‌هاى مذهب جعفرى يا مذاهب مندرس شده براى خروج از برخى تنگناها استفاده شد.
شايد بتوان گفت كه اگر مشكلات و اقتضائات قانون‌گذارى در كشورهاى اسلامى گريبان‌گير دولت‌ها و حكومت‌ها نمى‌شد، فقهاى هر مذهب توجيهى براى خروج از مذهب معيّنى نمى‌ديدند و هريك براى حفظ اقتدار مذهب خود همچنان مى‌كوشيدند و خروج از چارچوب مذهب را تجويز نمى‌كردند). (مدخل علم فقه، ص ۵۱۳)
دانش فقه
علاوه بر اين، دانش فقه با تأكيد بر اينكه هر فرد مسلمانى كاملاً آزاد است كه از مذهب انتخابى خود تقليد كند و هر دادگاه اسلامى موظف است كه احكام مذهبى را اعمال كند كه طرف دعوا متعلق به آن است، از اختلاف بين مذاهب كاسته است. نه‌تنها همين و بس، بلكه عموماً پذيرفته شده است كه فرد حق تغيير مذهب فقهى خود را در موضوع خاصى دارد.
تغییر مذهب
ابن‌تيميه، فقيه حنبلى ديگرى كه گرايش فكرى مستقلى دارد، نوشته است: هيچ‌كس مجبور به تقليد از مراجع خاصى نيست مگر از شخص پيامبر (ص) در كليه اوامر و نواهى او. مسلمانان همواره از علما استفتا كرده و در يك موقعيت از مرجعى و در موقعيت ديگر از مرجع ديگرى تقليد مى‌كرده‌اند. اگر شخص از مرجع خاص در موضوع ويژه‌اى تقليد نمايد، به اين دليل كه فكر مى‌كند اين مرجع از لحاظ دينى برايش سودمندتر است، يا استدلال او بهتر است و يا به هر دليل ديگرى، اين عمل از نظر اكثر فقهاى اسلام مجاز است. اين عمل را ابوحنيفه، مالك، شافعى، احمد بن حنبل يا فرد ديگرى تحريم نكرده است. (الفتاوى الكبرى، ج ۲، ص ۳۸۷)
اگرچه فقها معتقد بودند كه تغيير مذهب بايد براساس اعتقاد جدّى به اين مطلب باشد كه مذهبى كه به آن رجوع شده ذاتاً منطقى‌تر است، و نمى‌تواند صرفاً به دليل نفع شخصى صورت گرفته باشد، به نظر نمى‌رسد كه اين شرط، مشكل زيادى براى دادگاه‌هاى هند و سنگاپور ايجاد كرده باشد، براى مثال، در اينجا مجموعه جالبى از تصميمات قضايى به دختران پيرو مذهب شافعى (كه مذهب سنتى در سيلان و مالايا است) اجازه داده است كه از قاعده موجود در فقه حنفى در مورد موضوع ويژه‌اى از احكام زناشويى بهره ببرند. اين مجموعه با پرونده محمد ابراهيم، عليه غلام احمد در سال ۱۸۶۴ در دادگاه عالى بمبئى آغاز شد. پدرى شافعى‌مذهب از دادگاه درخواست كرد ازدواج دخترش را به اين دليل كه بدون اجازه يا مداخله او صورت گرفته است، باطل اعلام كند. در واقع فقه شافعى ابطال ازدواج را در چنين مواردى اجازه مى‌دهد، اما دختر ادعا نمود كه وى به عنوان يك حنفى، عقد ازدواج را منعقد كرده است، همان گونه كه قبلاً گذشت، اين مذهب زن بالغ و رشيد را در اين خصوص داراى اهليت كامل مى‌داند. دادگاه در اين مورد دادخواست ابطال را رد كرد و ازدواج را معتبر دانست. مشكل مى‌توان گفت كه اين پرونده و پرونده‌هاى بعدى تا چه اندازه پيش رفته است، اما به نظر مى‌رسد كه اين تصميم‌ها و احكام بر اين اساس بوده كه راه‌حل معقول آن است كه به دختر شافعى‌مذهب اجازه داده شود از قاعده مناسب‌ترى كه در مذهب حنفى است بهره ببرد، نه براساس اين اصل سفت و سخت كه وى در همه جنبه‌ها حنفى شده است.
رويه قضايى
اكثر تحولات اخير در كشورهاى اسلامى خاور ميانه و خاور نزديك را بايد با توجه به اين سابقه رو به افزايش بررسى كرد كه فقه و رويه قضايى، نظريه‌هاى مختلف مذاهب متفاوت را به طور يكسان، معتبر و قابل جانشينى با يكديگر مى‌داند. در خلال چند دهه اخير، مجموعه قوانينى در باب حقوق اسلامى خانواده در اكثر اين كشورها منتشر شده است و يكى از برجسته‌ترين ويژگى‌هاى اين مجموعه‌ها، وسعت قلمروى است كه اين مجموعه‌ها در آن نظريه‌هاى گوناگون مذاهب مختلف را تركيب كرده‌اند. اصل اساسى و زيربنايى اين مجموعه‌ها اين است كه مرجع سياسى اختيار دارد براى حفظ مصلحت يكنواختى، تنها يك حكم را از ميان احكام معتبر و داراى ارزش يكسان برگزيند و به دادگاه‌هاى حوزه صلاحيت خود دستور دهد تنها همان حكم را اعمال كرده و ساير احكام را ناديده بگيرند، و انتخاب اين يا آن حكم صرفاً براساس مطلوبيت اجتماعى است، و اين مجموعه‌ها احكامى را بيان كرده‌اند كه با توجه به معيارها و شرايط كنونى جامعه، مناسب‌ترين حكم به نظر مى‌رسند. (يعنى قانون گذار مى‌تواند از ميان فتاواى فقهاى مذهب، آن فتوايى را كه ساده‌تر و اجرايى‌تر و سازگارتر با موقعيت زمانى و مكانى است انتخاب كند و در قالب ماده قانونى لازم‌الاجرا قرار دهد، حتى در درون يك مذهب فقهى معيّن اعم از شيعه يا سنى، اگر چند فتواى مختلف در خصوص يك مسئله باشد، قانون گذار مى‌تواند آن فتوايى را كه قابليت تطبيق بيشترى دارد، انتخاب كند.)
آزادسازى زنان
يكى از آشكارترين تمايلات در جامعه مسلمان خاورميانه امروزى، آزادسازى زنان است، و بخش عمده‌اى از مواد اين مجموعه‌ها درصدد اصلاح وضعيت حقوقى آنان است، مثلاً در كشور مالكى‌مذهب تونس، دختران ديگر در معرض سخت‌گيرى‌هاى فقه مالكى در خصوص ولايت بر ازدواج نيستند، زيرا قانون احوال شخصيه ۱۹۵۷ تونس، حكم مذهب‌حنفى را پذيرفته است كه به موجب آن، زن رشيد و بالغ براى انعقاد عقد ازدواج خود از اهليت كامل برخوردار است. از طرف ديگر، در كشور حنفى‌مذهب سوريه، زنان ديگر از اين نظريه سنتى حنفى رنج نمى‌برند كه براساس آن زنى كه با او بدرفتارى شده است نتواند به هيچ وجه دادخواست طلاق به دادگاه بدهد، زيرا در سال ۱۹۵۳، قانون احوال شخصيه سوريه اين حكم آسان‌گيرترِ فقه مالكى را پذيرفت كه زوجه مى‌تواند به سبب رفتار خشونت‌آميز شوهر، ترك همسر يا ترك انفاق، دادخواست طلاق بدهد. سرانجام اينكه، زنان مالكى‌مذهب در تونس، و حنفى‌مذهب در سوريه، اكنون از نظريه آسان‌گيرترِ فقه حنبلى راجع به قيود و شروط عقد ازدواج كه قوانين هر دو كشور، آن را پذيرفته‌اند، بهره‌مند شده‌اند. سابقاً هر توافقى را كه شوهر مى‌پذيرفت و مقصود از آن تضمين حقوق زن بود، مى‌توانست بى هيچ كيفرى نقض كند، توافق‌هايى مثل اينكه شوهر، همسر ديگرى اختيار ننمايد، يا زوجه آزاد باشد فعاليت‌هاى اجتماعى يا شغل رسمى و حرفه‌اى‌اش را به ميل خود ادامه دهد، ولى در حال حاضر در صورتى كه شوهر چنين توافقى را نقض نمايد، زوجه حداقل مى‌تواند انحلال قضايى ازدواج را درخواست كند.
قانون احوال شخصيه
اما شايد جالب توجه‌ترين نمونه اين روند، يعنى گزينش يكى از نظريه‌هاى مختلف، را بتوان در قانون احوال شخصيه فعلى عراق يافت. قبلاً به ماهيت اساسى اختلافى كه اهل‌سنت را به طور كلى، از گروه شيعه در خصوص موضوع ارث جدا مى‌كرد، اشاره كرديم. در سال ۱۹۶۳، قانونى در عراق تصويب شد كه مقرر مى‌داشت از اين به بعد نظام اساسى ارث شيعه، بر ماترك تمام اتباع عراق حاكم خواهد بود..طبق برخى آمارها اكنون، يعنى به سال ۱۴۳۰ قمرى، حدود ۷۰% جمعيت عراق شيعه هستند. (رسول جعفريان، اطلس شيعه)
در حقيقت دلايل اجتماعى معقولى مبناى اين اصلاح بود. حقوق ارث اهل‌سنت، با تأكيد بر حقوق ورثه ذكور پدرى، انتظارات يك جامعه داراى نظام قبيله‌اى را برآورده مى‌سازد، اما در عراق معاصر، به ويژه در مناطق شهرى، روابط قبيله‌اى متلاشى شده است و واحد جامعه را گروه خانوادگى كوچك‌ترى تشكيل مى‌دهد كه عبارت‌اند از: والدين و فرزندان آنها، و در آن، زن‌ها نقش پرمسئوليتِ رو به افزايشى را ايفا مى‌كنند. از طرف ديگر، نظام ارث شيعه پيوسته بر حقوق اين گروه خانوادگى كوچك‌تر تأكيد مى‌كند و در آن به زن‌ها موقعيت مهمى مى‌دهد، به ويژه از جهت اين حكم كه قبلاً هم آن را متذكر شديم، كه دختر يا در حقيقت، هر وارث بلافصل مؤنث، برادران يا خويشان ذكور دورتر متوفا را به طور كامل از ارث محورم مى‌كند.
همچنين احتمالاً با توجه به بافت خاص جامعه عراق، قبول چنين گذر و انتقالى از فقه اهل‌سنت به فقه شيعه با مشكل مواجه نبوده است، زيرا جمعيت عراق تقريباً نيمى سنّى و نيم ديگر شيعه است. اما ناگفته نماند كه خود اهل‌سنت براى جواز تلفيق و تتبع رُخَص، شروطى قرار داده‌اند تا سر از بى‌قيدى و فرار از شريعت درنياورد. (احمد نعمتى، اجتهاد و سير تاريخى آن از ديدگاه اهل سنت، ص ۲۷۵ - ص ۲۸۸(در حقيقت گفته شده است كه قبل از وضع قانون احوال شخصيه، مسلمانان سنى‌مذهبى كه خود را در اواخر عمر احساس مى‌كردند و فرزند ذكورى نداشتند، غالباً ادعا مى‌كردند كه به مذهب شيعه گرويده‌اند، صرفاً به اين دليل كه از انتقال قسمت عمده اموال خود به برخى خويشان ذكور پدرى جلوگيرى كنند، خويشانى كه حتى وجودشان نيز براى آنها بى‌اهميت بود. با اين حال، قانون جديد ارثِ عراق نشان‌دهنده اولين موقعيتى است كه در آن، اصل گزينش يك نظريه از ميان نظريه‌هاى مذاهب مختلف چنان قاطعانه از شكاف ديرينه بين اسلام فرقه‌اى و سنتى عبور كرد، كه فقه شيعى را بر جمعيت سنى‌مذهب تحميل نمود.
بنابراين امروزه در درون مرزهاى ملى كشورهاى مسلمان خاور نزديك و خاور ميانه، وحدت حقوقى بيشترى نسبت به گذشته وجود دارد. البته، يكنواختى، يكى از اهداف اساسى تدوين قوانين است (نكته مهم همين جاست، يعنى وحدت رويه قضايى، دولت‌ها را ناچار به تدوين كتاب قانون و ترسيم نظامى حقوقى با نگاهى فراتر از نگاه تنگ‌نظرانه فقهاى مذاهب كرده است.) و در مورد حقوق اسلامى خانواده، اين هدف تا حد زيادى به دست آمده است، زيرا دادگاه‌ها مكلف‌اند مقررات قانون ملى را اعمال كنند و ديگر حق ندارند از ميان نظريه‌هاى گوناگون مذاهب كه در منابع سنتى ثبت شده است، يكى را انتخاب نمايند. همچنين دادگاه‌ها نمى‌توانند نسبت به متداعيين خاصى، قانون مذهب ديگرى را اجرا كنند كه آنها ادعا مى‌كنند به آن مذهب تعلق دارند، زيرا قوانين موضوعه بدون توجه به اينكه متداعيين از چه مذهبى پيروى مى‌كنند، همه اتباع كشور را شامل مى‌شوند. (در اينجا مسئله جديد ديگرى مطرح شده است و آن اينكه در حال حاضر تابعيت هر كشور سبب التزام به قوانين و نظام حقوقى آن كشور است و طبعاً هر فرد سنى ملتزم به قانون كشورش خواهد بود، چه آنكه قانون مطابق مذهب فقهى سنى او باشد يا نباشد. اگر اين روند هم‌اكنون در كشورهاى اسلامى حاكم باشد، باز هم ناشى از اقتضائات و الزامات زندگى اجتماعى در عصر حاضر است و چه‌بسا فقهاى اهل‌سنت درباره آن مناقشاتى داشته باشند.
اما شيعيان امامى هيچ يك از فتاواى فقهاى اهل‌سنت و قوانين مدون براساس فقه سنى را نمى‌پذيرند، مگر تا حدى كه با فقه شيعه امامى سازگار باشد. در نظام جمهورى اسلامى ايران پس از پيروزى انقلاب اسلامى نيز مى‌بينيم كه قانون‌گذاران از چارچوب مذهب شيعه و فتاواى فقهاى شيعه خارج نشده‌اند، به لحاظ آنكه اكثريت قاطع مردم ايران شيعه امامى هستند، اما اقليت‌هاى دينى و مذهبى محكوم به احكام و قوانين خودشان هستند.)
قوانین گزینشی
با وجود اين، روند مزبور از لحاظ بين‌المللى، اختلاف رو به رشدى را در حقوق اسلام به وجود آورده است. براساس اصل گزينش يك نظريه از ميان نظريه‌هاى موجود در مذاهب مختلف، نويسندگان قوانين موضوعه، آزادانه در كل مجموعه وسيع نظريه‌هاى سنتى به جست‌وجو پرداختند و از ميان آنها مقرراتى را گزينش كردند كه براى جامعه داخلى خود مناسب‌تر مى‌ديدند. جمعيتى كه قبلاً فقه حنفى بر آنها حاكم بود، اكنون خود را در معرض آميزه‌اى از قوانين چهار مذهب يافتند. با وجود اين، از آنجا كه نيازها و اوضاع و احوال كشورهاى مختلف يكسان نيستند، اين روند جديد، يعنى حقوق تطبيقىِ كاربردى، به تركيب و تبديل‌هايى در نظريه‌هاى سنتى منتج شده است كه از كشورى به كشور ديگر تفاوت دارد. (يعنى هر كشورى با توجه به اقتضائات محيط و موقعيتش، قانوى را كه مناسب و در عمل نتيجه‌بخش مى‌داند، برمى‌گزيند، چه آنكه مطابق مذهب رسمى مردم آن كشور باشد يا نباشد. البته قانون گذار به جهت مراعات هنجارهاى دينى و مذهبى مردمش، معمولاً از حدود مذهب رسمى كشورش خارج نمى‌شود و به جست‌وجوى فتاوايى مناسب در درون مذهب رو مى‌آورد، سپس در مرحله دوم و به هنگام وقوع در تنگناها، به اقوال فقهاى مذاهب ديگر رو مى‌آورد. اين روند با فرض معتبر بودن فتاواى فقهاى هر مذهب مى‌تواند گوياى نقش زمان و مكان در اجتهاد و تعبيرى از احكام متغير در كنار احكام ثابت اسلام باشد و پويايى فقه اسلامى را نشان دهد. ناگفته نماند كه فقه اسلامى مبتنى بر اقامه حجت است، يعنى هر فقيهى اگر فهم خود از شريعت را بتواند مستند و مستدل كند، نظر او نظر معتبر و كارشناسى است و پشتوانه كافى از صلاحيت‌ها و تخصص را همراه دارد، و مى‌تواند براى ديگران مبناى عمل باشد. پس اگر اين گونه نظرات كارشناسى متفاوت شد، براى تدوين قانون رسمى در سطح يك كشور و رسيدن به وحدت رويه قضايى، قانون گذار مى‌تواند در ميان نظرات فقهى سازگارترين آنها با شرايط زمانى و مكانى را انتخاب كند. پس نه آن اختلاف فقهى، و نه اين وحدت رويه، هيچ كدام نشانگر ضعفى در نظام حقوقى اسلام نيست و رسيدن از آن اختلاف به اين وحدت عمل نيز كاملاً طبيعى است، چنانكه اگر پزشكان درباره راه‌هاى مقابله با يك بيمارى، يا كارشناسان محيطزيست درباره مقابله با آلودگى اختلاف پيدا كنند، سرانجام به هنگام تصويب قانون، يك نظر كه عملى‌تر در زمان حاضر است، انتخاب مى‌شود و عمر چنين قانونى مى‌تواند كوتاه باشد و پس از ۵ يا ۱۰ سال، قانون ديگرى مطابق شرايط جديد وضع شود.)
خلاصه اينكه، اين اصل التقاطى به منظور هماهنگ ساختن حقوق، با خُلق و خوى خاصِ يك جامعه اسلامى امروزى به كار رفته است. اين اصل، نشانه سالم بودن هدف اجتماعى است، و اصلى است كه مفهوم عملى جديد و عميق‌ترى را به اين سخن مشهور پيامبر (ص) مى‌بخشد كه: اختلاف‌نظر در ميان امت من نشانه رحمت الهى است.
فهرست منابع:
(۱) قرآن کریم؛
(۲) محمد سلام مدكور، مناهج الاجتهاد فى الاسلام
(۳) آيت‌الله جعفر سبحانى، وهابيت، مبانى فكرى و كارنامه عملى؛
(۴) آيت‌الله سيدعلى حسينى ميلانى، دراسات فى منهاج السنة لمعرفة ابن‌تيميه؛
(۵) شيخ محمدهادى يوسفى غروى، تاريخ حصرالاجتهاد فى المذاهب الاربعة؛
(۶) مصطفى احمد زرقا، المدخل الفقهى العالم؛
(۷) محمد خضرى بك، تاريخ التشريع الاسلام؛
(۸) رضا اسلامى، مدخل علم فقه؛
(۹) مرتضى مطهرى، اسلام و مقتضيات زمان؛
(۱۰) ابوزهره، الامام الشافعى؛
(۱۱) آيت‌الله سيدمهدى روحانى، بحوث مع اهل‌السنة و السلفيه؛
(۱۲) مصطفى سعيد الخن، دراسة تاريخية للفقه و اصوله؛
(۱۳) علامه محمدتقى حكيم، الاصول العامه الفقه المقارن؛
(۱۴) آيت‌الله محمدرضا مظفر، اصول الفقه؛
(۱۵) احمد مبلغى، موسوعة الاجماع فى فقه الامامية؛
(۱۶) حسين عزيزى، مبانى و تاريخ تحول اجتهاد؛
(۱۷) محمد قدرى باشا، الاحكام الشرعية فى الاحوال الشخصية؛
(۱۸) محمدجواد مغنية، الفقه على المذاهب الخمسه؛
(۱۹) محمد ابوزهره، الاحوال الشخصية؛
(۲۰) المغنى؛
(۲۱) سرخسى، المبسوط؛
(۲۲) بدائع الصنائع؛
(۲۳) المحلى؛
(۲۴) شيخ انصارى، المكاسب؛
(۲۵) تقريرات نائينى؛
(۲۶) الفقه الاسلامى و ادلته؛
(۲۸) محمد قدرى باشا، الاحكام الشرعية فى الاحوال الشخصية؛
(۲۹) نورمن اندرسون، تحولات حقوقى جهان اسلام، ترجمه فخرالدين اصغرى و جليل قنواتى و مصطفى فضائلى
(۳۰) حر عاملى، وسائل‌الشيعة؛
(۳۱) الفتاوى الكبرى؛
(۳۲) رسول جعفريان، اطلس شيعه؛
(۳۳) احمد نعمتى، اجتهاد و سير تاريخى آن از ديدگاه اهل سنت؛
