سقط عمدی جنین خام
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
چكيده: مجازات سقطِ عمديِ جنينِ دارايِ روح، از ديرباز در آثار فقهى مطرح بوده است، ولى عبارات بيشتر فقيهان گذشته در اين زمينه خالى از ابهام نيست و همين امر، سبب اختلاف نظر در فهم قول مشهور شده است؛ در حالى كه مشهور فقيهان اهل سنّت و مشهور فقيهان معاصر شيعه به صراحت، قول به عدم جواز قصاص در قتل عمدى جنين را برگزيده اند. قانون مجازات اسلامى نيز گرفتار ابهام است و حقوق دانان برداشت هاى مختلفى از آن دارند. مهم ترين دليل طرف داران قول به قصاص اين است كه جنين با دميده شدن روح در آن، انسان مى شود و مجازات كشتن هر انسانى، قصاص است. اما با توجه به احكام گوناگونى كه براى جنين و نوزاد وجود دارد، مى توان به اين نتيجه رسيد كه در سير تكوين انسان، مرحله معينى وجود ندارد كه با ورود به آن، همه احكام مربوط به انسان از جمله قصاص قاتل او محقق شود. بنابراين اصل اوّلى، احتياط در دماء، فقدان دليلى روشن بر قصاص و برخى قرائن ديگر، عدمِ ثبوتِ مجازاتِ قصاص در قتلِ عمديِ جنينِ دارايِ روح را اقتضا مى كند.
مقدمه
سقط عمدى جنين در تاريخ جوامع گوناگون بشرى داراى سابقه ديرينى است. حفظ سلامت جسمى مادر، فرار از مسئوليت نگهدارى فرزند، آسيب هاى جسمى جنين و پرهيز از بى آبرويى برخاسته از تولد فرزند نامشروع، مهم ترين انگيزه هاى سقط جنين در طول تاريخ بوده اند.
از سوى ديگر، در نگاه ما انسآن‌ها، جنين از هنگام انعقاد نطفه موجودى زنده و پوياست و ارتباطش با حيات بشرى هر روز بيشتر مى شود. از اين رو، هر چه زمان بر دوران باردارى مى گذرد، بر ارزش و حرمت او افزوده و اخلال در ادامه حيات وى ناپسند و جرم شمرده مى شود. اين نگاه انسانى از بقراط حكيم در سوگندنامه اش كه سقط عمدى جنين را در كنار قتل عمد، گناه و جرم دانسته و آن را بر خلاف رسالت پزشكان شمرده تا عهدنامه ژنو كه (عالى ترين احترام را براى زندگى بشر از هنگام انعقاد نطفه) قائل است، پيوسته در جامعه بشرى وجود داشته است.اديان الهى از جمله اسلام نيز كه پيام آوران كرامت انسانى از جانب پروردگار متعال اند، حق حيات براى جنين را موهبتى الهى مى دانند كه تعرض به آن گناهى بزرگ به شمار مى آيد و مستوجب مجازات است.
اما امروزه سقط عمدى جنين در جوامع مختلف و به ويژه مغرب زمين، رواجفراوان يافته و بلكه توانسته در بسيارى از كشورها مشروعيت قانونى مطلق يا نسبى را نيز به دست آورد. در اين تغيير نگرش كه بر محور لذت پرستى و سودجويى شكل گرفته و بسيارى از حريم هاى گذشته را پايمال كرده ، انسان جديد غربى به جنين كه همزاد و همنوع ماست و به تنهايى از دست يافتن به حقوق خويش ناتوان است، رحم نمى كند و حيات او را به انگيزه دستيابى به لذت بيشتر يا فرار از مسئوليت، از او مى ستاند.
جنين قبل از دميده شدن روح به آن داراى حيات نباتى است و پس از دميده شدن روح كه در حدود چهار ماهگى است، از حيات حيوانى و انسانى برخوردار مى شود.
[۱] همين دگرگونى مهم در زندگى جنين سبب تغيير احكام و مقررات شرعى در حق او مى شود. سلب حيات از جنين قبل از دميده شدن روح و پس از آن، فى نفسه حرام است، ولى ممكن است اين حرمت در برخى فروض در تزاحم با حقوق مهم تر از جمله حق حيات مادر، ناديده گرفته شود و حقوق ديگر بر او ترجيح يابد.
آنچه موضوع اين نوشتار است، بررسى مجازات سقط عمدى جنين و يا به عبارت ديگر، قتل عمدى او پس از دميده شدن روح است. بر پايه آمارهاى موجود، سقط عمدى جنين شايع ترين نوع قتل عمدى انسان در جوامع مختلف از جمله ايران است
[۲] . به همين جهت، بررسى مجازات چنين جرم شايعى از اهميت بسيارى برخوردار است.
فقيهان شيعه و اهل سنت بر پايه نصوص روايى براى سلب حيات جنين در مراحل مختلف زندگى او، ديه اى خاص مقرر كرده اند، ولى هيچ يك از آنان در سقط عمدى جنين قبل از دميده شدن روح، فتوا به قصاص قاتل نداده اند. اما مجازات سقط عمدى جنين پس از دميده شدن روح كه ورود به يكى از مهم ترين مراحل حيات انسانى او است، به موضوع اختلاف برانگيزى ميان فقها تبديل شده است. بعضى، قاتل را در چنين فرضى مستحق قصاص و برخى ديگر حكم قصاص را از او منتفى دانسته اند. ترديدى نيست كه ديدگاه گروه دوم، ملازم با سلب هرگونه مجازات غير از ديه از قاتل نيست، بلكه قاتل بر پايه اين ديدگاه چون مرتكب جرم و گناه كبيره اى شده است، سزاوار تعزير است. ولى به نظر اين گروه از فقيهان، قاتل را نمى توان به جرم كشتن جنين داراى روح، به قصاص نفس محكوم كرد.
در اين مقاله مى كوشيم بعد از تبيين دقيق ديدگاه هاى فقهى و حقوقى، به بررسى ادله اين دو قول بپردازيم و در نهايت به يارى خداوند، رأى صواب را در اين تضارب آرا بيابيم.
پيشينه فقهى
الف) فقه اماميه
سلار ديلمى (م۴۴۸) نخستين فقيهى است كه به صراحت به طرح مسئله قصاص قاتل جنين مى پردازد و فتوا به قصاص مى دهد، او مى گويد:
زن باردارى كه جنين او كشته شده، دو گونه است: يا جنينش كامل و تام بوده است. پس قاتل آن به سبب اين جنايت كشته مى شود، و يا چنين نيست و در اين صورت براى جنين غير كامل، ديه پرداخت مى شود
[۳] .
پس از او، محقق حلى (م۶۷۶) با الفاظى ديگر در باب ديات، گويا همين نظر را ابراز مى دارد:
و لو ضربها فألقته، فمات عند سقوطه، فالضارب قاتل يقتل إن كان عمداً…؛
[۴] اگر كسى زنى را بزند و او جنين خود را بيندازد، پس جنين هنگام سقوط بميرد، زننده قاتل است و اگر قتل او عمدى باشد، كشته مى شود….
پس از محقق حلى، بعضى از فقها با عباراتى شبيه متن مزبور، همين قول را در باب ديات برگزيده اند
[۵] و آيت الله خوئى اين قول را به مشهور نسبت داده است.
[۶] اما عبارت محقق حلى و اين گروه از فقيهان داراى ابهام است؛ زيرا آنان مرگ جنين را مقيد به زمان سقوط و القا كرده اند. ظاهر اين عبارت، گوياى اين است كه اگر مرگ جنين قبل از القا و سقوط يعنى در داخل رحم باشد، قصاص ثابت نيست. به عبارت ديگر، شرط در قصاص اين است كه جنين در خارجاز رحم ـ هر چند زمانى كوتاه ـ زنده باشد. شهيد ثانى نيز همين نكته را از عبارت محقق حلى فهميده است.
[۷] متن تبصرة المتعلمين كه مرگ را مقيد به القا كرده است، ظهور بيشترى در اين معنا دارد.
[۸] احتمال دوم اين است كه قيد (هنگام سقوط) براى مرگ، تنها براى كشف از زنده بودن جنين قبل از جنايت است تا يقين به تحقق عنوان (قتل) حاصل شود؛ زيرا صرف سقط جنين ـ مادامى كه حيات جنين قبل از سقط احراز نشود ـ دليل بر وقوع قتل نيست و چون در زمآن‌هاى گذشته احراز يقينيِ حيات جنين در رحم قبل از جنايت و سقط ممكن نبود، از اين رو، تنها حيات جنين پس از جدا شدن از مادر مى تواند دليل بر اين واقعيت باشد. پس عبارت (عند سقوطه) و مانند آن، بنابر احتمال اول، قيد خواهد بود و براى تحقق حكم به جواز قصاص، موضوعيت دارد، ولى بنا بر احتمال دوم، سبب تقييد موضوع استحقاق قصاص نخواهد شد و تنها جنبه كاشفيت و طريقيت دارد و اگر امروزه با قرائن و شواهد علم آور ديگرى، حيات جنين قبل از جنايت و در رحم مادر ثابت شود، نيازى به احراز اين قيد ظاهرى نخواهد بود.
نكته مهم در فهم عبارت فقها اين است كه بنا بر احتمال اول مى توان گفت كه فقهاى مزبور، قصاص قاتل جنين بما هو جنين را جايز نمى دانند و اگر كسى، جنينى را در حال جنين بودن يعنى در رحم مادرش، به قتل برساند،مستحق قصاص نيست، بلكه شرط جواز قصاص اين است كه مقتول در خارجاز رحم ـ يعنى در حالى كه جنين نيست ـ به قتل برسد.
پس بنابر احتمال اول، مشهور فقيهان متأخر، قصاص قاتل جنين بما هو جنين را جايز نمى شمارند و بنابر احتمال دوم، قاتل جنين بما هو جنين را مستحق قصاص مى دانند. گويا برخى از فقهاى معاصر نيز به علت ابهام ياد شده كه در متون فقهى فقيهان گذشته وجود داشته است، به برداشت هاى متفاوتى در زمينه آراى فقها رسيده اند: بعضى بر اين باورند كه فتواى به جوازِ قصاصِ قاتلِ جنين از مشاهير فقها ـ جز در موارد نادر ـ ديده نشده است
[۹] و يا گفته اند كه اصحاب به قصاص قاتلِ جنينِ تصريح نكرده اند؛
[۱۰] در حالى كه برخى ديگر، قول به قصاص قاتل جنين را به مشهور فقها نسبت داده اند.
[۱۱] محقق اردبيلى احتمال داده است كه كسى كه زن باردارى را با علم به باردار بودن او، قصاص كرده و سبب مرگ جنين شده، مستحق قصاص است؛ زيرا او مرتكب قتل عمدى و عدوانى شده است.
[۱۲] اما بيشتر فقهاى معاصر چون قيد (عند سقوطه) و مانند آن را هنگام بيان رأى خود نياورده اند، فتواى آنان ابهام موجود در سخن فقهاى متأخر را ندارد. با توجه به اين نكته، بيشتر فقهاى معاصر، قصاص قاتل جنين را جايز نمى دانند.
[۱۳] بعضى از آنان نيز قول به قصاص رامشكل دانسته اند.
[۱۴] گروه ديگرى هم به استناد كبراى (فلاقود لمن لا يقاد منه) در صحيحه ابوبصير
[۱۵] ، قاتل جنين را همچون قاتل مجنون و صبّى سزاوار قصاص نمى دانند.
[۱۶] در اين ميان، تنها معدودى از فقيهان معاصر، قاتل جنين را مستحق قصاص شمرده اند.
[۱۷] پس غير از سلار ديلمى و معدودى از فقيهان معاصر، كسى به صراحت قول به جواز قصاص قاتل جنين داراى روح را بر نگزيده است.
ب) فقه عامّه
جمهور فقهاى مذاهب چهارگانه فقه اهل سنت، قصاص قاتل جنين را جايز نمى دانند
[۱۸] و تنها ابن حزم ظاهرى
[۱۹] ، ابن قاسم مالكى و ابن جوزى حنبلى، قصاص را در قتل جنين مشروع شمرده اند.
[۲۰] پيشينه حقوقى
در هيچ يك از قوانين موضوعه كشورهاى مختلف جهان، سقط جنين مصداق قتل نيست و سقط عمدى جنين، قتل عمد تلقى نشده است.
[۲۱] در حقوق ايران، نخستين بار در قانون مجازات عمومى مصوّب ۱۳۰۴ به مواردى در خصوص مجازات سقط جنين بر مى خوريم. مواد ۱۸۰ تا ۱۸۴ اين قانون بدون توجه به منابع فقهى و تحت تأثير قانون جزاى فرانسه، سقط جنين را از عنوان قتل خارجدانسته و مجازات كسى را كه با ضرب و يا هر نوع اذيتى موجب سقط حمل زنى گردد، حبس جنايى درجه يك از سه تا ده سال قرار داده است، ولى ديوان عالى كشور در همان دوران، بيشتر تحت تأثير منابع فقهى بود و بر اساس موازين شرعى آرا خود را صادر مى كرد.
[۲۲] پس از پيروزى انقلاب اسلامى، تدوين كنندگان قوانين جزايى به پيروى از منابع فقهى، از طرح مجازات سقط جنين در كتاب قصاص خوددارى كردند و در كنار بيان ديه مراحل مختلف جنين در مواد ۲۹۷ تا ۳۰۲ قانون ديات مصوب سال ۱۳۶۲، مجازات قصاص را براى قتلِ عمديِ جنينِ داراى روح در ماده ۹۱ قانون تعزيرات مصوب همان سال بدين شرح مقرر داشتند:
اگر زن حامله براى سقط جنين به طبيب و يا قابله مراجعه كند و طبيب هم عالماً و عامداً مباشرت به اسقاط جنين بنمايد، ديه جنين به عهده اوست و اگر روح در جنين دميده شده باشد، بايد قصاص شود….
با تصويب (قانون مجازات اسلامى) در سال ۱۳۷۰ كه صورت اصلاح شده قوانين مصوب سال ۱۳۶۲ بود و تصويب بخش تعزيرات آن در سال ۱۳۷۵، ماده بالا به ماده ۶۲۲ كتاب تعزيرات اين قانون مبدل شد و اين گونه تغيير يافت:
هر كس عالماً عامداً به واسطه ضرب يا اذيت و آزار زن حامله، موجب سقط جنين وى شود، علاوه بر پرداخت ديه يا قصاص حسب مورد به حبس از يك تا سه سال محكوم خواهد شد.
اين ماده به علت ضعف در تدوين و ابهام در نگارش، موجب برداشت هاى متفاوت حقوق دانان شده است. برخى معتقدند طبق اين ماده، مجازات قاتل جنين قصاص است
[۲۳] و برخى ديگر معتقدند مجازات قصاص در اين ماده، مربوط به جنايت وارد شده بر زن است، نه سقط جنين.
[۲۴] بعضى ديگر از حقوق دانان نيز بدون تبيين ماده مذكور با اجمال و تسامح از كنار آن گذشته
[۲۵] و يا در انتخاب يكى از دو وجه ترديد كرده اند.
[۲۶] ييكى از حقوق دانان، اين دو برداشت متفاوت را اين گونه بر ماده فوق تطبيق داده است كه اگر بعد از كلمه (قصاص) ويرگول(،) بگذاريم و ماده را به اين نحو بخوانيم: (…علاوه بر پرداخت ديه يا قصاص، حسب مورد به حبس از يك تا سه سال محكوم خواهد شد)، اين برداشت حاصل مى شود كه مجازاتِ اصليِ اسقاطِ عمديِ جنينِ ذى روح، ديه يا قصاص است؛ پس منظور از (حسب مورد به حبس از يك تا سه سال محكوم خواهد شد)، اين است كه اگر شخص به پرداخت ديه محكوم شود، مجازات حبس نيز در مورد او اعمال مى شود و اگر به قصاص نفس محكوم شود، يك تا سه سال حبس در قصاص تداخل مى يابد و در صورت استيفاى قصاص از وى، ديگر مجازات حبس اعمال نمى شود. اما اگر بعد از كلمه (حسب مورد) ويرگول بگذاريم، اين برداشت حاصل مى شود كه (پرداخت ديه يا قصاص) معطوف به صدر ماده است؛ يعنى ديه و قصاص مربوط به ضرب، آزار و اذيت زن حامله است.
[۲۷] يكى از حقوق دانان با توجه به اينكه موضوع مواد ۶۲۲ تا ۶۲۴ (سقط جنين) است و عبارت به كار رفته در اين مواد ناظر به جنين است، عبارت (علاوه بر پرداخت ديه يا قصاص حسب مورد) را به وضعيت جنين قبل و بعد از ولوجروح متوجه مى داند و مى گويد:
ايراد صدمه به زن و حتى مرگ وى و شرايط تحقق قصاص يا ديه در اين موارد در قانون مجازات اسلامى مصوب ۱۳۷۰ مشخص گرديده و نيازى به طرح مجدد آن در اين مواد نبوده است. پس قانون گذار به تبعيت از مشهور فقها، نظريه قابل قصاص بودن قاتل جنين را برگزيده است.
[۲۸] برخى به استناد عبارت (قتل جنين) در تبصره ۲ ماده ۳۰۲ قانون مجازات اسلامى بر اين باورند كه قانون گذار، جنين داراى روح را انسان شمرده است و سلب حيات او را همچون سلب حيات ساير انسآن‌ها قتل ناميده است. از اين رو، قتل عمدى جنين مانند ساير انسآن‌ها در نظر قانون گذار موجب قصاص خواهد بود.
[۲۹] در پاسخ به آن‌ها گفته شده است كه ذكر كلمه (قتل) در اين تبصره ناشى از مسامحه در بيان است؛ زيرا قانون گذار در اين ماده در مقام تبيين و تشريح مهلت پرداخت ديه است و نه مسئول موارد ثبوت آن.
[۳۰] به علاوه، مى توان گفت كه در قانون مجازات اسلامى تعريفى براى (قتل) ارائه نشده و در اولين ماده از كتاب قصاص كلمه (قتل) به تنهايى به كار نرفته، بلكه به (نفس) اضافه شده و (قتل نفس) موضوع تقسيمات و احكام قرار گرفته است. در لغت نيز قتل به نابود كردن حيات حيوانى اطلاق شده
[۳۱] و شامل كشتن حيوانات نيز مى شود. بر همين پايه، قرآن كريم از قتل صيد سخن گفته است.(مائده:۹۵)صرف نظر از اين نكات، حتى اگر عبارت (قتل جنين) گوياى اين باشد كه جنين داراى روح، انسان شمرده شده است، نمى توان حكم قصاص را از اين عبارت استظهار كرد؛ زيرا قتل عمدى انسان با ثبوت حق قصاص ملازمه ندارد؛ چنان كه قتل فرزند به وسيله پدر يا قتل ديوانه به وسيله انسان عاقل، هر چند هر دو مصداق قتل انسان است، ولى به تصريح مواد ۲۲۰ و ۲۲۲ و بر پايه مبانى فقهى، مستحق كيفر قصاص نيست.
استناد به ماده ۴۸۷ـ كه ديه جنين كامل داراى روح را در صورتى كه پسر باشد، ديه كامل و اگر دختر، باشد نصف ديه كامل قرار داده است ـ براى ثبوت حق قصاص مردود است؛ زيرا ملازمه شرعى و قانونى ميان ثبوت ديه كامل براى كشته شدن انسان و ثبوت حق قصاص وجود ندارد؛ چنان كه در كشتن ديوانه ديه كامل ثابت است، بدون آن كه حق قصاص وجود داشته باشد.
به نظر مى رسد چون قانون گذار در ماده ۹۱ قانون تعزيرات مصوب سال ۱۳۶۲ به صراحت براى سقط عمدى جنينِ داراى روح، مجازات قصاص را قرار داده است، پس اگر نظر تدوين كنندگان قانون مصوب سال ۱۳۷۵، تغيير مقررات مربوط به سقط عمدى جنين و مقصودشان الغاى مجازات قصاص بوده است، سزاوار بود به وضوح از اين تغيير ياد مى كردند و يا حد اقل از به كار گيرى واژه قصاص در اين ماده ـ كه مربوط به بخش تعزيرات است و با مبحث قصاص بيگانه است ـ پرهيز مى كردند؛ در حالى كه در ماده ۶۲۲ سخن از (پرداخت ديه يا قصاص حسب مورد) به ميان آمده است. عبارت (حسب مورد) نيز اشاره به ثبوت قصاص در مواردى است كه جنين داراى روح باشد. پس سبق ماده ۹۱ قانون تعزيرات كه به صراحت مجازات قصاص را براى جنايت سقط عمدى جنينِ داراى روح قرار داده است و نحوه عبارت پردازى در ماده ۶۲۲، قرينه بر اين است كه قانون گذار قصد تغيير مجازات مزبور را نداشته است.
بر اين اساس، نكته مبهم ديگرى در ماده ۶۲۲ به وجود مى آيد و آن اين است كه اگر مجازاتِ جنايتِ عمديِ سقطِ جنينِ دارايِ روح، قصاص است، پس چگونه قانون گذار علاوه بر اين مجازات، يك تا سه سال حبس را براى او در نظر گرفته است؟ در حالى كه به استناد روايت معتبر (لا يجنى الجانى على أكثر من نفسه)
[۳۲] كه در منابع فقهى به صورت قاعده اى مورد قبول همگان در آمده است، نمى توان براى جانى علاوه بر قصاص نفس، مجازات ديگرى قرار داد.
براى رفع اين ابهام مى توان گفت كه گويا وضع مجازات تعزيرى حبس از يك تا سه سال، در فرضى است كه قصاص اعمال نشود و وليّ دم به ديه راضى شود؛ چنان كه در دو ماه بعدى نيز تصريح شده است كه مجازات تعزيرى وضع شده، علاوه بر حكم به پرداخت ديه است. با وجود اين، نمى توان از نظر دور داشت كه وضع مجازات تعزيرى حبس (علاوه بر پرداخت ديه يا قصاص حسب مورد) مى تواند قرينه بر اين باشد كه مقصود از قصاص در ماده مزبور، قصاص جنايت وارد شده بر زن است، نه قصاص سقط عمدى جنين.
در پايان ناگفته نماند در ايامى كه اين مقاله انتشار مى يابد و فقط چندماهى به پايان اعتبار قانون مجازات اسلامى باقى مانده، لايحه جامع و جديد قانون مجازات اسلامى از سوى قوه قضائيه تدوين و به مجلس شوراى اسلامى تقديم شده است. در يكى از مواد آن آمده است:
سقط عمدى جنين حتى پس از دميده شدن روح در آن، قصاص ندارد و محكوم به پرداخت ديه است.
اميد است با تصويب اين ماده در مجلس شوراى اسلامى و تأييد آن از سوى شوراى نگهبان، ابهام موجود در قوانين موضوعه درباره مجازات سقط عمدى جنين برطرف شود.
تأسيس اصل
اگر در حكم قصاص قاتل عمدى جنين ترديد باشد و دليل خاصى بر ثبوت يا عدم ثبوت حق قصاص قاتل جنين براى وليّ دم نباشد، اصل اوّلى، استصحاب عدم ثبوت حكم قصاص در قتل جنين بعد از دميده شدن روح است. همچنين قاعده (الحدود تدرء بالشبهات) كه به نظر بيشتر فقيهان در قصاص نيز جارى است
[۳۳] و نيز احتياط در دماء كه از مجموعه ادله شرعى قابل استنباط است، اقتضاى عدم ثبوت قصاص در موارد شك را دارند.
دلايل ثبوت قصاص
دليل اول
مهم ترين دليل بر ثبوت حق قصاص در قتلِ جنينِ دارايِ روح اين است كه جنين پس از آنكه در حدود چهارماهگى روح در آن دميده شد، انسان و داراى نفس محترمه مى شود و از اين رو، عمومِ دلايلِ ثبوتِ حقِ قصاصِ نفس كه موضوع آن‌ها انسان و نفس محترمه است، شامل او مى شود.
جنين مراحل رشد جسمانى خود را در رحم مادر سپرى مى كند و پس از آنكه خلقت جسمانى او به كمال رسيد، روح در او دميده و در آن هنگام خلقت روحانى او نيز كامل مى شود و همين مقدار كافى است كه به او انسان گفته شود و زندگى او در داخل رحم يا خارجآن كه امرى عارضى و بيگانه از خلقت وى است، ربطى به صدق يا عدم صدق عنوان نفس محترمه بر او ندارد.
با دقت در دلايل عام قرآنى و روايى قصاص، به اين نكته مى رسيم كه موضوعِ حكمِ حقِ قصاصِ نفس و قصاص عضو، انسان و نفس محترمه است؛ چنان كه قرآن كريم مى فرمايد:
و كتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس؛(مائده:۴۵)
و در تورات بر آنان مقرر كرديم كه نفس در مقابل نفس قصاص مى شود.
ييا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى؛(بقره:۱۷۸)
اى كسانى كه ايمان آورديد، بر شما مقرر كرديم كه در مورد كشته شدگان، قصاص را جارى سازيد.
و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لوليّه سلطاناً؛(اسراء:۳۳)
و هر كسى مظلومانه كشته شود، براى ولى او سلطنت (بر قصاص) قرار داديم.
بى ترديد عموم (النفس) در آيه نخست و (القتلى) در آيه دوم و (من قتل مظلوماً) در آيه سوم، شامل جنين داراى روح مى شود.
روايت معتبر ظريف بن ناصح از امير مؤمنان (عليه السلام) كه مورد عمل اصحاب است، به صراحت صدق نفس بر جنين داراى روح را تأييد مى كند. در اين روايت، ديه مراحل مختلف خلقت جنين قبل از دميده شدن روح آمده و سپس مقدار ديه جنين داراى روح اين گونه بيان شده است:
فإذا نشأ فيه خلق آخر و هو الروح فهو حينئذ نفس بألف دينار كاملة إن كان ذكراً و إن كان أنثى فخمسمائة دينار؛
[۳۴] پس هنگامى كه خلقت ديگر يعنى روح در مورد جنين تحقق يافت، پس او نفس (انسانى) مى گردد كه اگر مرد باشد، ديه او هزار دينار و اگرزن باشد، ديه اش پانصد دينار است.
برخى از فقيهان شيعه و اهل سنت كه فتوا به ثبوت حق قصاص در سقط جنين داراى روح داده اند، به اجمال از اين دليل ياد كرده
[۳۵] و بعضى از فقيهان معاصر در استدلال بر ثبوت حق قصاص براى جنين داراى روح به روايت ظريف اشاره داشته اند.
[۳۶] چكيده اين دليل را مى توان اين گونه در قالب شكل اول قياس مطرح كرد: جنين، داراى روح انسان است(صغرا). كشتن هر انسانى موجب ثبوت حق قصاص است (كبرا)؛ پس كشتن جنين داراى روح موجب ثبوت حق قصاص است(نتيجه).
نقد
چكيده اين دليل اين است كه جنين پس از دميده شدن روح، انسان كامل و داراى نفس محترمه مى شود. احكام مربوط به او نيز همان احكام انسان است كه از جمله آن‌ها قصاص قاتل او است.
براى اينكه دريابيم انسان در طى مراحل خلقت خود كه از نطفه آغاز مى شود، در كدام مرحله، انسان كامل و داراى نفس محترمه و احكام و مقررات خاص انسان مى گردد و به خصوص قاتل او مستحق قصاص مى شود، سزاوار است احكام گوناگون جنين و نوزاد را در كتب فقهى مرورى كنيم.
[۳۷] ۱. جنين پس از آنكه روح در او دميده شد، موضوع بعضى از احكام انسان كامل مى شود؛ از جمله:
الف) اگر كسى جنين داراى روح را كه مرده است، مس كند، غسل مس ميت بر او واجب مى شود.
[۳۸] ب) به اجماع فقها، ديه جنينى كه روح در آن دميده نشده، كمتر از ديه كامل و پس از دميده شدن روح، ديه اش كامل است؛ يعنى هزار دينار در مرد و پانصد دينار در زن.
[۳۹] ج) مشهور فقيهان بر اين عقيده اند كه كشتن جنين داراى روح،موجب ثبوت كفاره قتل مى شود،
[۴۰] ولى برخى بر اين باورند كه قتل جنين تامّ الخلقه كه ولوجروح در او نشده است و يا مطلق جنين نيز موجب كفاره قتل است.
[۴۱] شهيد ثانى و صاحب رياض، وجوب كفاره براى مطلق جنين را به بعضى از فقها نسبت داده اند.
[۴۲] از سوى ديگر، محقق اردبيلى در ثبوت كفاره براى جنين داراى روح خدشه كرده است
[۴۳] و آيت الله خويى و برخى ديگر نيز عدم ثبوت كفاره براى جنين داراى روح را اقرب دانسته اند.
[۴۴] د) اگر جنين پس از پايان چهارماهگى بميرد، واجب است او را غسل دهند و در پارچه اى بپيچند و دفن كنند.
[۴۵] موضوع اين فتوا كه صاحب جواهر در مورد آن ادعاى عدم خلاف كرده است، به استناد نصوص شرعى،
[۴۶] جنين چهارماهه است، نه جنين داراى روح. هر چند جنين غالباً در چهارماهگى داراى روح مى شود، ولى اگر ندرتاً جنينى قبل از چهارماهگى و يا پس از آن داراى روح شود، موضوع حكم وجوب تغسيل، تكفين و تدفين او تغيير نمى كند و جنينى كه چهار ماه را سپرى كرده است، همچنان موضوع اين احكام است.
۲. جنين پس از آنكه زنده متولد شد، داراى احكام و حقوق جديد مى شود؛ از جمله:
الف) نماز ميت بر مرده جنينى كه زنده متولد شده است و به عبارت ديگر، بر نوزاد و كودك تا شش سالگى مستحب است و پس از شش سالگى واجب است، اما نماز ميت بر جنينى كه زنده متولد نشده است، هر چند داراى روح باشد، نه واجب است و نه مستحب.
[۴۷] ب) وقف ابتدايى بر معدوم يعنى كسى كه در هنگام انشاى وقف وجود ندارد، جايز نيست. اما وقف تبعى جايز است؛ يعنى مى توان وقف بر فردى موجود و سپس بر اولاد و نسل او كرد. پس نسل موقوف عليه، اگر چه هنگام اجراى صيغه وقف موجود نيست، اما چون وقف ابتدائاً متوجه كسى است كه به هنگام انشاى وقف موجود بوده و به تبع متوجه نسل او شده، چنين وقفى صحيح است.
با توجه به آنچه گفته شد، فقيهان مطلق جنين را ملحق به معدوم كرده و وقف ابتدايى بر او را جايز ندانسته اند.
[۴۸] شهيد ثانى و بعضى ديگر تصريح كرده اند كه جنين اگر چه موجود است، ولى چون اهليّت تملك عين يا منفعت را ندارد، ملحق به معدوم است.
[۴۹] علامه حلى علت عدم جواز وقف ابتدايى بر جنين را فقدان علم به حيات او مى داند.
[۵۰] لازمه اين تعليل اين است كه اگر علم به حيات جنين حاصل شود، وقف ابتدايى بر او جايز باشد. آيت الله خويى و بعضى ديگر در بطلان وقف بر جنين ترديد كرده اند
[۵۱] و سيد محمد كاظم يزدى به صراحت عدم امكان وقف براى معدوم و جنين را نپذيرفته است.
[۵۲] ج) وصيت براى مطلق جنين ـ اعم از اينكه داراى روح باشد يا خير ـ جايز است، اما مال مورد وصيت تنها پس از زنده متولد شدن او به ملكيتش در مى آيد. پس اگر جنين قبل از تولد بميرد، مال به ورثه وصيت كننده منتقل مى شود، نه به ورثه جنين.
[۵۳] د) جنين اگر زنده متولد شود، از تركه ارث مى برد و قبل از تولد، سهم الارث او كنار گذاشته مى شود تا هنگامى كه زنده متولد شود و ميراث به ملكيت او درآيد. پس اگر بعد از تولد بميرد، سهم الارث به ورثه جنين مى رسد، نه ورثه ميت. اما اگر قبل از تولد بميرد ـ هر چند داراى روح باشد ـ ارثى به او تعلق نمى گيرد و سهم الارثِ كنار گذاشته شده، به ورثه ميت مى رسد.
[۵۴] هـ) حق شفعه براى جنين ثابت است؛ يعنى در مال مشاعى كه براى جنين كنار گذاشته شده است و استقرار ملكيت آن براى جنين بعد از تولد خواهد بود، حق شفعه براى او وجود دارد. اما استيفاى اين حق از سوى وليّ يا قيمّ او متوقف بر زنده متولد شدن او است. به عبارت ديگر، مى توان گفت كه ثبوت حق شفعه قبل از تولد به گونه متزلزل است و استقرار آن بعد از تولد خواهد بود.
[۵۵] و) اقرار مالى براى جنين قبل از تولد در برخى از فروض آن، صحيح است، ولى واگذارى مال مورد اقرار به وليّ يا قيّم او، متوقف بر زنده متولد شدن جنين است.
[۵۶] ز) احكام پيشين درباره وقف، ارث، وصيت، اقرار و حق شفعه براى جنين، بر اين مسئله مبنايى استوار است كه آيا حق ملكيت براى جنين قبل از تولد حاصل مى شود و مى توان او را مالك دانست يا خير؟
در پاسخ به اين سؤال، مى توان از لابه لاى كلمات فقيهان در ابواب مختلف فقهى، به چهار پاسخ دست يافت:ا زظاهر سخنان برخى از فقيهان به دست مى آيد كه جنين قبل از تولد مالك مى شود.
[۵۷] گروه ديگرى از فقها بر اين باورند كه ملكيت براى جنين فقط پس از زنده متولد شدن حاصل مى شود.
[۵۸] قول سوم اين است كه جنين قبل از تولد داراى ملكيت متزلزل است و بعد از تولد اين ملكيت استقرار مى يابد
[۵۹] و آخرين ديدگاه اين است كه زنده متولد شدن جنين، شرط متأخر حصول ملكيت است.
[۶۰] براى پرهيز از طولانى شدن كلام از ذكر ادله احكام پيشين كه بعضى از آن‌ها مورد اجماع فقهاست، پرهيز كرديم و به ذكر نتيجه اى كه از كنار هم قرار دادن اين احكام حاصل مى شود، بسنده مى كنيم و آن نتيجه اين است كه نمى توان براى آغاز شخصيت حقوقى انسان، مرحله معينى را تعيين كرد تا هر انسانى به آن مرحله رسيد، مصداق انسان و مشمول همه احكام و مقررات شود، بلكه با دقت در اين احكام و ساير احكام و مقررات مربوط به انسان مى توان گفت كه شخصيت حقوقى انسان همچون خلقت تكوينى او به مرور شكل مى گيرد و مراحل كمال را به تدريجسپرى مى كند. از اين رو، از هنگام انعقاد نطفه كه آغاز تكوّن انسان است و بى ترديد بر آن انسان صدق نمى كند، بعضى از احكام و حقوق همچون: وصيت، ارث، اقرار و حق شفعه شامل او مى شود؛ ولى اين حقوق تا زمان زنده متولد شدن، متزلزل و مشروط به تولد زنده حمل است، حتى چه بسا بتوان از بعضى از احكام همچون وقف بر بطون و نسل هاى آينده به تبع انسان موجود، شخصيت حقوقى تبعى و يا اهليت تمتع در زمان قبل از انعقاد نطفه را براى انسان معدوم در نظر گرفت.
در مرحله اى كه جنين داراى روح شده، احكام و حقوق ديگرى همچون: مقررات درباره غسل، كفن و دفن جنين و نيز وجوب غسل به جهت مس جنين مرده، كفاره قتل و ديه جنين، شامل او مى شود و انسان متولد شده، موضوع حقوق (مانند حق مالكيت و … ) و تكاليف (مانند ضمان و نفقه اقارب) قرار مى گيرد.
او همچنان به سير تكاملى شخصيت حقوقى خود ادامه مى دهد تا به سن تمييز مى رسد. در اين سن، حقوق و تكاليف او فزونى مى يابد و از صحت معاملات و عبادات او در اين سن سخن گفته مى شود. سير كمالى او ادامه مى يابد؛ تا اينكه پا به سن بلوغ مى گذارد. در اين سن مورد خطابات شرعى قرار مى گيرد و تكاليف عبادى و غير عبادى متوجه او شده، از بسيارى از حقوق خويش بهره مند مى شود. بعد از اين مرحله به نقطه اوجو كمال شخصيت حقوقى خود مى رسد كه آن، پاى نهادن به مرحله رشد است. در اين مرحله حق تصرف در امور مالى خود را نيز به دست مى آورد و تا نزديك مرگ، با حفظ شرايط لازم، داراى شخصيت كامل حقوقى است.
اما با نزديك شدن به مرگ، آرام آرام از بعضى از حقوق خويش محروم مى شود. يكى از آن حقوق، تصرف مالى او در اموالش است كه در هنگام مرض مرگ، آزادى كامل خود را در اين زمينه از دست مى دهد؛ بحثى كه فقها از آن به منجّزات مريض تعبير مى كنند. بعد از مرگ نيز به طور كامل حقوق خويش را از دست نمى دهد. لزوم احترام به بدن ميت و بعضى ديگر از احكام تشييع و تجهيز ميت را مى توان از جمله حقوق انسان مرده دانست. همچنين باقى ماندن علقه زوجيت بعد از مرگ، به نظر جمعى از فقها يكى ديگر از حقوق باقى مانده براى انسان مرده است. اين گزارشى كوتاه از سير صعود و نزول شخصيت حقوقى انسان است.
با در نظر گرفتن آنچه گفته شد، اين استدلال مورد ترديد قرار مى گيرد كه چون جنين پس از دميده شدن روح در آن، مصداق انسان و داراى نفس محترمه مى گردد، پس حق قصاص هم براى قاتل جنين داراى روح ثابت مى شود؛ زيرا خلقت انسان تدريجى است و احكام مربوط به او نيز به تدريجو طى مراحل مختلف خلقت او تحقق مى يابد و نمى توان مرحله اى خاص را به عنوان مصداق انسان شدن در نظر گرفت و احكام و حقوق مربوط به انسان را به صرف اينكه جنين به چنين مرحله اى رسيده است، متوجه او كرد. تصور كنيد همين استدلالى را كه مدعيان ثبوت قصاص براى قاتل جنينِ داراى روح مطرح كرده اند، مى توان به ساير احكام و حقوق همچون حق مالكيت سرايت داد و گفت: مالكيت از حقوق انسان است و جنينِ دارايِ روح مصداق انسان است؛ پس داراى حق مالكيت است؛ در حالى كه جمهور فقيهان اسقرار حق مالكيت براى جنين را فقط پس از زنده متولد شدن او مى دانند. لذا اگر جنين قبل از تولد بميرد، مال مورد نظر به ورثه او منتقل نمى شود، بلكه تحت مالكيت حالت گذشته خود باقى مى ماند.
اما اين سخن كه زندگى جنين در داخل رحم يا خارجآن امرى عارضى است كه نمى تواند منشأ آثار حقوقى از جمله ثبوت حق قصاص شود و اين پديده تأثيرى در تحقق عنوان انسانيت ندارد، پاسخش روشن است؛ زيرا حيات در داخل رحم يا خارجآن پديده اى عينى و واقعى است، بلكه حيات در داخل رحم با حيات خارجاز آن تفاوت هاى چشمگيرى دارد. حيات جنين در داخل رحم كاملاً وابسته به مادر است و حيات مستقلى نيست، تنفس در آن وجود ندارد و تغذيه جنين از طريق خون مادر است. جنين پس از تولد داراى حيات مستقل و متفاوتى مى شود كه در آن تنفس و تغذيه مستقل دارد و پا به دنياى جديدى مى گذارد. پس بسيار محتمل است كه همين پديده مهم تكوينى، منشأ آثار حقوقى از جمله ثبوت حق قصاص شود؛ چنان كه به نظر فقيهان منشأ ثبوت حقوق گوناگونى از جمله حق مالكيت است.
بنابراين طرح استدلال فوق در قالب شكل اول قياس، گرفتار اين اشكال است كه حد وسط (انسان) در صغرا و كبرا داراى مفهومى مبهم است و همين سبب مى شود كه كليت كبرا مورد مناقشه قرار گيرد؛يعنى چون خلقت انسان داراى مراحل مختلف است، نمى توان ادعا كرد كه كشتن هر كسى كه بر او انسان صدق كند، موجب ثبوت حق قصاص است و يا حداقل ادعايى مشكوك است.
اما استدلال به ادله لفظى يعنى اطلاقات و عمومات قصاص نيز مخدوش است؛ زيرا اولاً بيشتر اين اطلاقات در مقام تشريع حكم قصاص اند، نه در مقام بيان حدود و شرايط حكم تا بتوان به اطلاق آن‌ها تمسك كرد و در علم اصول روشن شده كه تمسك به اطلاق لفظى، هنگامى ممكن است كه متكلم در مقام بيان براى عمل مكلف باشد و از جمله مواردى كه متكلم در مقام بيان نيست، بلكه در مقام اجمال است، هنگامى است كه متكلم فقط در مقام تشريع و تبيين اصل مشروعيت حكم است
[۶۱] و فقها تصريح كرده اند كه بيشتر اطلاقات قصاص كه از جمله آن‌ها اطلاقات قرآنى است، در مقام تشريع اند كه مانع تمسك به اطلاق است.
[۶۲] ثانياً، با توجه به بيانات گذشته روشن شد كه مراحل خلقت انسان تدريجى است و جنينِ دارايِ روح، هنوز مرحله مهمِ ديگرى از حيات را كه تولد است، سپرى نكرده است. پس نمى توان با اطمينان ادعا كرد كه ظاهر عمومات مانند نفس در آيه شريفه (النفس بالنفس)، جنين داراى روح را كه هنوز متولد نشده است، در برمى گيرد. به عبارت ديگر، اگر نگوييم كه نفس در آيه شريفه انصراف به انسان پس از تولد دارد، لااقل صدق آن بر جنين داراى روح قبل از تولد مورد ترديد است و نمى توان با تمسك به عمومات و اطلاقات اين ترديد را برطرف كرد؛ زيرا مستلزم تمسك به عام در شبهه مصداقيه است كه قطعاً مردود است.
استدلال به روايت معتبر ظريف نيز كه در آن بر جنين داراى روح، اطلاق نفس شده است، مردود است؛ زيرا اين روايت در مقامِ بيانِ حكمِ ديه جنين است، نه حكمِ قصاصِ قاتل او، و امام(ع) براى روشن شدن حكمِ ديه كامل برايِ جنينِ دارايِ روح بر اين نكته تأكيد مى كند كه جنين داراى روح، نفس محترمه است و از اين رو، ديه كامل به آن تعلق مى گيرد. ولى اگر مطالب گذشته را مدّ نظر قرار دهيم كه خلقت انسان داراى مراحل گوناگون است و بر بسيارى از آن مراحل، عنوان انسان عرفاً صدق مى كند، ولى هر مرحله اى احكام و مقررات خاصى را در پى دارد كه مراحل پايين تر آن فاقد اين احكام هستند، در اين صورت دليل فوق مورد ترديد قرار مى گيرد؛ زيرا اطلاق نفس بر مرحله اى از خلقت انسانى كه داراى حكم ديه كامل است، دليل بر اين نمى شود كه قاتل آن مستحق قصاص است. پس استناد به روايت با استدلال به اطلاق نفس بر جنين داراى روح، مخدوش مى شود و نمى توان فقط به استناد صدق نفس بر جنين داراى روح در اين روايت، حكم قصاص قاتل آن را ثابت كرد، مگر اينكه در استدلال به روايت از اطلاق آيه شريفه (النفس بالنفس) كمك بگيريم تا شكل اول قياس تحقق يابد؛ يعنى گفته شود در روايت آمده كه جنين داراى روح، نفس است و در آيه شريفه آمده كه هر نفس در مقابل كشته شدن هر نفسى قصاص مى شود؛ پس نفس قاتل در مقابلِ نفسِ جنينِ دارايِ روح قصاص مى شود.
در اين صورت در پاسخ خواهيم گفت كه ما پيش از اين، استدلال به اطلاق آيه شريفه را با تنبه بر اين نكته رد كرديم كه آيه در مقامِ تشريع ِحكمِ قصاص است، نه در مقام بيان حدود و شرايط و از اين رو، تمسك به اطلاق آن براى حذف قيود و شرايط جايز نيست و به همين جهت، استدلال به روايت نيز كه با ضميمه به اطلاق آيه شريفه تمام گرديده، مردود مى شود. به عبارت ديگر، براى استدلال به اين روايت كه بيانگر صدق نفس بر جنين داراى روح است، نيازمند يك كبراى كلى هستيم تا بيانگر اين باشد كه كشتن هر نفسى، قصاص دارد و با توضيحاتى كه داده شد، روشن گرديد كه اين كبرا نه از دليل لفظى همچون آيه شريفه به دست مى آيد و نه از دليل لبّى.
دليل دوم
جنين قبل از دميده شدن روح به آن و در مراحل مختلف علقه، مضغه، عظام و لحم داراى مقاديرى از ديه است كه كمتر از ديه كامل است، اما هنگامى كه روح در آن دميده شد، به تصريح روايات معتبر و مستفيض
[۶۳] و به اجماع فقيهان، ديه آن به مقدار ديه كامل خواهد بود. ثبوت ديه كامل براى جنين داراى روح، دليل و شاهدى گويا بر اين است كه قتل عمدى جنين در اين مرحله از حيات ،موجب قصاص است. به عبارت ديگر، ميان ثبوت ديه كامل در قتل خطايى و عمدى و ثبوت حق قصاص در قتل عمدى، ملازمه وجود دارد و هرگاه ثابت شود كه اگر كسى از روى خطا سبب سلب حيات انسانى شده است بايد ديه كامل بپردازد، مى توان نتيجه گرفت كه سلب عمدى حيات همان انسان، موجب ثبوت حق قصاص براى اولياى دم او است.
اين استدلال را كه به دليل ثبوتِ ديهِ كامل براى جنين داراى روح، حق قصاص قاتل جنين هم ثابت مى شود، مى توان به گونه ديگرى نيز تقرير كرد و آن اين است كه ثبوتِ ديه كامل حكايت از اين نكته مى كند كه جنين داراى روح بر خلاف مراحل پيشين خلقت خود، داراى نفسى كامل است و از اين رو، آن نيز ديه كامل است. از سوى ديگر، به اقتضاى ادله عام قصاص مى دانيم كه كشتن عمدى نفس كامل انسانى موجب ثبوت حق قصاص است، پس كشتن عمدى جنين داراى روح نيز موجب ثبوت حق قصاص خواهد بود. در اين تقرير ـ بر خلاف تقرير نخست ـ ملازمه ميان ثبوت ديه كامل و ثبوت حق قصاص به كمك واسطه اى برقرار شده است و آن واسطه، اثبات نفس كامل انسانى براى جنين داراى روح است.
برخى از فقيهان معاصر به اجمال از اين دليل ياد كرده اند.
[۶۴] نقد
ثبوت ديه كامل براى مرحله اى از خلقت انسان، ملازمه اى با ثبوت حق قصاص ندارد؛ زيرا به اجماع فقيهان، ثبوت ديه كامل براى مجنون، ملازم ثبوت حق قصاص نيست و اگر كسى مجنونى را بكشد، مستحق قصاص نيست، ولى موظف به پرداخت ديه كامل است و در نظر كسانى كه حق قصاص را در انسان غير بالغ، ثابت نمى دانند، اين ملازمه در مورد غير بالغ نيز ثابت نيست؛ زيرا به نظر آنان ديه كامل براى نابالغ ثابت است، ولى حق قصاص ثابت نيست. پس با توجه به اين موارد نقض، ادعاى ملازمه مخدوش مى شود. البته نمى توان انكار كرد كه ثبوت ديه كامل براى جنين داراى روح، در صورت وجود ادله قويِ ديگر بر ثبوت حق قصاص در قاتل جنين داراى روح، مى تواند مؤيدى براى آن ادله باشد، ولى صرف ثبوت ديه كامل، به جهت مواردِ نقضِ گفته شده، نمى تواند دليل مستقلى براى ثبوت حق قصاص باشد.
دليل سوم
ممكن است براى اثبات حق قصاص در قاتل جنين به روايت شيخ طوسى ـ باسند خود ـ از ابن فضّال، از بعضى از اصحابش، از امام صادق(ع) استدلال شود. امام (ع) در اين روايت مى فرمايد:
كلّ من قتل شيئاً صغيراً أو كبيراً بعد أن يتعمّد فعليه القود؛
[۶۵] هر كس چيز(انسان) كوچك يا بزرگى را بعد از تحقق قصد عمد بكشد، قصاص بر او است.
مقصود از صغير و كبير در روايت، انسان صغير و كبير است كه اطلاق صغير، شامل جنين داراى روح مى شود.
نقد
اولاً، اين روايت به جهت ارسال در سند، ضعيف است. ثانياً، صغير در روايت يا به وضع لفظى و يا به انصراف، ظاهر در طفل نابالغ است و شامل جنين نمى شود. ثالثاً، اين روايت را شيخ صدوق با سند صحيح از عبدالله بن بكير از امام صادق(ع) اين گونه نقل كرده است:
كلّ من قتل بشىء صغيراً أو كبيراً بعد أن يتعمّد فعليه القود؛
[۶۶] هر كس با چيزى كوچك يا بزرگ بعد از قصد عمد اقدام به قتل كند، قصاص مى شود.
شيخ صدوق در مشيخه كتاب خود متذكر شده است كه سند او به ابن بكير از طريق پدرش، از عبدالله بن جعفر حميرى، از احمد بن محمد بن عيسى، از حسن بن على بن فضّال، از عبدالله بن بكير است.
[۶۷] بنابراين مى توان اطمينان به اتحاد اين دو روايت يافت و روشن مى شود كه (بعض أصحاب ابن فضّال) در روايت شيخ طوسى همان عبدالله بن بكير است و چنان كه اهل فن متذكر شده اند، اشتبا هات شيخ طوسى در اسناد و متون روايات تهذيب فراوان است
[۶۸] و كتاب من لا يحضره الفقيه، أضبط و أدقّ از تهذيب است.
[۶۹] پس به نظر مى رسد متن روايت بنا بر نقل شيخ صدوق رجحان دارد و متن تهذيب را مى بايست حمل بر اشتباه و تصحيف كرد و در اين صورت ،روايت به طور كامل از موضوع بحث خارجاست و مربوط به موردى است كه قاتل با ابزار و آلتى كوچك يا بزرگ مرتكب قتل شود؛ در اين صورت قتل عمدى بدون در نظر گرفتن نوع آلت تحقق يافته و قاتل مستحق قصاص است.
دليل عدم ثبوت قصاص
برخى از فقيهان اين گونه استدلال كرده اند كه روايات فراوانى درباره ديه سقط عمدى و خطايى جنين وارد شده است،
[۷۰] ولى در هيچ يك از اين روايات سخنى از قصاص قاتل جنين به ميان نيامده است و اين گوياى اين است كه قاتل جنين جز ديه، مجازات ديگرى ندارد.
[۷۱] به عنوان نمونه، يكى از رواياتى را كه متعرض سقط عمدى جنين شده است، ذكر مى كنيم. در صحيفه على بن رئاب آمده است:
عن أبى عبدالله (ع) فى امرأة شربت دواء و هى حامل لتطرح ولدها فألقت ولدها، قال: إن كان له عظم قد نبت عليه اللحم و شقّ له السمع و البصر فإنّ عليها دية تسلّمها إلى أبيه…؛
[۷۲] از امام صادق(ع) درباره زن باردارى كه دوايى نوشيده بود تا فرزندش را سقط كند و فرزند نيز سقط گرديد، سؤال شد و امام (ع) فرمود: اگر جنين داراى استخوان بود كه بر آن گوشت روييده بود و چشم و گوش او تشكيل شده بود، ديه بر عهده زن است كه بايد آن را به پدر فرزند بدهد… .
نقد
عدم ذكر قصاص در روايات سقط جنين نمى تواند دليلى روشن بر عدم ثبوت قصاص براى قاتل جنين باشد؛ زيرا محتمل است كه اين روايات فقط در مقام بيان حكم ديه بوده باشند؛ چنان كه در موارد ديگرى از جنايات كه روايات فقط متعرض حكم ديه آن‌ها شده اند، بعضى از فقها توضيح داده اند كه عدم ذكر قصاص در اين گونه روايات به جهت انتفاى حكم قصاص در اين موارد نيست، بلكه به اين جهت است كه روايات تنها در مقام بيان حكم ديه هستند.
[۷۳] ولى بايد اعتراف كرد كه با توجه به شيوع سقط عمدى جنين ـ حتى در زمان صدور روايات ـ و ورود روايات فراوان در تعيين ديه حالات مختلف جنين از هنگام علقه تا هنگام تماميت خلقت جسمانى و دميده شدن روح، همچنين با توجه به اينكه در برخى از روايات ديه جنين، سخن از سقط عمدى جنين به ميان آمده است، جاى تعجب است كه اگر سقط عمدى جنين داراى روح، موجب قصاص است، چرا حتى در يك روايت به آن اشاره نشده است و در مورد آن از معصومان(ع) نپرسيده اند؟! از اين رو، اين دليل اگر چه نمى تواند به عنوان دليلى مستقل براى عدم ثبوت قصاص باشد، ولى مى تواند به عنوان مؤيد اصل اوّلى يا ادله احتمالى ديگر تلقى شود و ظن ما را به عدم ثبوت قصاص تقويت كند.
نتيجه گيرى
با توجه به اينكه دلايل ارائه شده براى ثبوت حق قصاص در قتلِ عمديِ جنينِ دارايِ روح، از قوت كافى برخوردار نيست و همچنين با توجه به ضعف ادله منكران حق قصاص، مرجع، اصل اوّلى خواهد بود كه موافق قاعده درء و احتياط در دماء است و مؤيَّد به قرائنى از جمله فقدان هر گونه نص شرعى در مورد قصاص در سقط عمدى جنين است.
پس اگر مادر يا غير او ـ در غير موارد جواز ـ
[۷۴] مرتكب سقط عمدى جنين داراى روح شود، جز ديه و تعزير، مجازات ديگرى نخواهد داشت و به قصاص نفس محكوم نمى شود. البته ترديدى نيست كه مجازات تعزير در سقط عمدى جنين داراى روح از مجازات تعزير در سقط عمدى جنين بدون روح، شديدتر خواهد بود؛ زيرا دميده شدن روح به جنين بر حرمت او مى افزايد و سلب حيات از او نيز گناهى بزرگ تر شمرده مى شود كه مجازاتش شديدتر خواهد بود.
فهرست منابع:
[۷۵] مسعود امامى، مجله فقه كاوشى نو در فقه اسلامى/ش ۴۹.
[۷۶] رشد جمعيت، تنظيم خانواده و سقط جنين، محمدهادى طلعتى/ ۲۶۳ - ۳۷۷.
[۷۷] المراسم/ ۲۴۳.
[۷۸] شرايع الإسلام، ج۴/۱۰۴۸.
[۷۹] قواعد الاحكام، ج۳/ ۶۹۹؛ تبصرة المتعلمين/ ۲۷۲؛ ارشاد الاذهان، ج۲/ ۲۳۴؛ تحريرالاحكام، ج۲/۲۷۸؛ مجمع الفائدة، ج۱۴/۳۳۸؛ كشف اللثام، ج۱۱/۴۷۳؛ جواهر الكلام، ج۴۳/۳۸۱؛ معالم الدين، قطّانى/ ۶۰۱؛ مناهجالمتقين، مامقانى/ ۵۳۰؛ مهذّب الاحكام، سبزوارى، ج۲۹/ ۳۲۳.
[۸۰] مبانى تكملة منهاجالصالحين، ج۲/ ۴۱۷.
[۸۱] مسالك الافهام، ج۱۵/۴۸۷.
[۸۲] شرح تبصرة المتعلمين، سيد صادق شيرازى، ج۲/ ۵۲۱.
[۸۳] بحوث فقهية هامة، ناصر مكارم شيرازى/۲۹۰؛ گنجينه آراى فقهى ـ قضايى (نرم افزار)، كد سؤال ۲۳۵۱، آيت الله ناصر مكارم شيرازى؛ استفتائات قضايى، يوسف صانعى، ج۱/۱۵۴.
[۸۴] كتاب الديات، رضا مدنى كاشانى/ ۷۳.
[۸۵] استفتائات،سيد عبدالكريم موسوى اردبيلى، ج۲/۳۶۸؛ گنجينه آراى فقهى ـ قضايى (نرم افزار)، كد سؤال ۵۱۳۸۵، آيت الله جواد تبريزى.
[۸۶] مجمع الفائدة، ج۱۳/ ۴۲۱.
[۸۷] مجمع المسائل،سيد محمدرضا گلپايگانى، ج۳/۲۹۱، ۲۹۵؛ جامع المسائل، محمد فاضل لنكرانى، ج۱/ ۵۴۹؛ بحوث فقهيه هامّه، ناصر مكارم شيرازى/۲۹۱؛ استفتائات قضايى، يوسف صانعى، ج۱/۱۵۴؛ گنجينه آراى فقهى قضايى (نرم افزار)، كد سؤال ۲۶۰۸، آيت الله محمدعلى اراكى؛ گنجينه آراى فقهى قضايى (نرم افزار)، كد سؤال ۹۰۰۷، آيت الله محمد تقى بهجت.
[۸۸] الأحكام الشرعيه، حسينعلى منتظرى/۵۶۲؛ الفقه و مسائل طبّيّه، محمد آصف محسنى/۶۱.
[۸۹] وسائل الشيعه، ج۲۹/ ۷۱.
[۹۰] مبانى تكملة المنهاج، سيد ابوالقاسم خويى، ج۲/۴۱۷؛ فقه الصادق، سيد محمد صادق روحانى، ج۲۶/۳۶۱؛ فقه الديات، سيد عبدالكريم موسوى اردبيلى/۵۳۸؛ گنجينه آراى فقهى ـ قضايى (نرم افزار)، كد سؤال ۵۱۳۸۵، آيت الله جواد تبريزى.
[۹۱] مهذّب الاحكام، سيد عبدالاملى سبزوارى، ج۲۹/۱۱۲؛ كتاب الديات، رضا مدنى كاشانى/۷۳؛ التعليقة على منهاجالصالحين، حسين وحيد خراسانى، ج۳/۵۸۹؛ گنجينه آراى فقهى ـ قضايى (نرم افزار)، كد سؤال ۵۳۵۴، آيت الله سيد على خامنه اى؛ جواهر الكلام، ج۴۲ /۱۷۰.
[۹۲] الأمّ، شافعى، ج۶/۱۱۷؛ المبسوط، سرخسى، ج۲۶ /۸۸؛ مغنى المحتاج، شربينى، ج۴/۱۰۵؛ حواشى الشروانى، شروانى، ج۹/۴۳.
[۹۳] المحلّى، ابن حزم، ج۱۱/۳۱.
[۹۴] الجنين و الأحكام المتعلقة به فى الفقه الإسلامى، إبراهيم مدكور / ۲۴۱؛ أحكام الجنين فى الفقه الإسلامى، عمر غانم/ ۱۸۹.
[۹۵] حقوق جزاى اختصاصى (۱)، محمد هادى صاديقى/۴۶؛ بررسى تطبيقى سقط جنين و آثار حقوقى آن، ابوالفضل انتظارى/۱۳۵ ـ ۱۸۵.
[۹۶] حقوق جزاى اختصاصى، محمد صالح وليدى، ج۲/۱۱۸.
[۹۷] حقوق كيفرى اختصاصى، هوشنگ شامبياتى، ج۱/۴۱۹؛ حقوق جزاى اختصاصى(۱)، محمد هادى صادقى/۴۸؛ بررسى فقهى ـ حقوقى سقط جنين، بابك رزم ساز/۱۴۵؛ بررسى تطبيقى سقط جنين، انتظارى/۱۱۱؛ قانون مجازات اسلامى در نظم حقوق كنونى، شكرى، ص ۲۱۳، به نقل از دكتر محسن رهامى.
[۹۸] قانون مجازات اسلامى در نظم حقوق كنونى، شكرى/۶۳۷؛ قانون مجازات اسلامى در نظم حقوق كنونى، عباس زراعت/۴۶۹.
[۹۹] حقوق جزاى اختصاصى، ايرجگلدوزيان/۱۶۶.
[۱۰۰] شرح قانون مجازات اسلامى (بخش تعزيرات)، عباس زراعت، ج۲/۹۰.
[۱۰۱] حقوق جزاى اختصاصى(۱)، بهمن حسينجانى/۷۰، به نقل ازدكتر حسين آقايى نيا.
[۱۰۲] بررسى تطبيقى سقط جنين و آثار حقوقى آن، ابوالفضل انتظارى/۱۱۴.
[۱۰۳] حقوق جزاى اختصاصى(۱)، محمدهادى صاديقى/۴۷.
[۱۰۴] قانون مجازات اسلامى در نظم حقوق كنونى/۲۱۳.
[۱۰۵] المفردات فى غريب القرآن، راغب اصفهانى/۳۹۳؛ معجم الفروق اللغوية، عسگرى/۴۲۰.
[۱۰۶] وسائل الشيعة، ج۲۹/۸۳.
[۱۰۷] المبسوط، ج۷/۹۸؛ المهذّب، ج۲/۴۸۲؛ منتهى المطلب، ج۲/۹۷۸؛ مسالك الافهام، ج۱۵/۴۰؛ روضة المتقين، ج۱۰/۲۲۹؛ جامع الشتات، ج۲/۷۲۹؛ القصاص على ضوء القرآن و السنّة، سيد شهاب الدين مرعشى، ج۱/ ۳۶۶؛ بحوث فقهية هامّة، ناصر مكارم شيرازى/۲۹۲؛ كتاب القصاص، رضا مدنى كاشانى/۹۰، ۱۲۴، ۲۵۸؛ القصاص ، محمد فاضل لنكرانى/۷۵؛ الفقه و القانون، سيد محمد شيرازى/۲۶. مجمع الفائده، ج۱۳/۳۴۳؛ جواهر الكلام، ج۳۸/۱۹۶، ج۴۱/۲۲۳؛ كتاب الشهادات، سيد محمدرضا گلپايگانى، ج۱/۴۱۴.
[۱۰۸] وسائل الشيعة، ج۲۹/۳۱۲.
[۱۰۹] المحلّى، ابن حزم، ج۱۱/۳۱؛ مهذّب الاحكام، سيد عبدالاعلى سبزوارى، ج۲۹/۳۲۳.
[۱۱۰] كتاب القصاص، رضا مدنى كاشانى/۷۳.
[۱۱۱] در بررسى احكام جنين، براى پرهيز از اطاله كلام فقط به نقل آراى فقيهان اكتفا و از ذكر ادله و نصوص پرهيز مى كنيم.
[۱۱۲] مستند الشيعه، نراقى، ج۲/۴۲؛ كشف الغطاء، ج۱/۱۵۹؛ جواهر الكلام، ج۵/۳۴۵؛ الطهارة، شيخ مرتضى انصارى، ج۲/۳۱۶؛ مصباح الفقيه، ج۱/۵۳۸؛ العروة الوثقى، ج۲/۴؛ منهاجالصالحين، سيد ابوالقاسم خويى، ج۱/۳۳۰.
[۱۱۳] المقنعه/ ۷۶۳؛ المراسم العلويه/ ۲۴۴؛ النهايه، شيخ طوسى/ ۷۷۸؛ المبسوط، ج۷/۱۹۲؛ السرائر، ج۳/۴۰۰؛ شرايع الاسلام، ج۴/۱۰۴۵؛ قواعد الاحكام، ج۳/۶۹۴، شرح اللمعه، ج۱۰/۲۸۸؛ مجمع الفائده، ج۱۴/۳۲۴؛ كشف اللثام، ج۲/۵۱۸؛ رياض المسائل، ج۲/۵۵۹؛ جواهر الكلام، ج۴۳/۳۶۴؛ تحرير الوسيله، ج۲/۵۹۷؛ مبانى تكملة المنهاج، ج۲/۳۹۸.
[۱۱۴] شرايع الاسلام، ج۴/۱۰۴۵؛ المختصر النافع، ص ۳۰۷؛ قواعد الاحكام، ج۳/۶۹۵؛ ارشاد الاذهان، ج۲/۲۲۰؛ تحرير الاحكام، ج۲/۲۷۷؛ المهذب البارع، ج۵/۴۰۵؛ اللمعة الدمشقية/۲۶۷؛ شرح اللمعه، ج۱۰/۲۹۴؛ كشف اللثام، ج۲/۵۱۹؛ رياض المسائل، ج۲/ ۵۶۴؛ جواهر الكلام، ج۴۳/۳۶۴؛ جامع المدارك، ج۶/۲۸۲، تحرير الوسيله، ج۲/۵۹۸ و ۶۰۲.
[۱۱۵] تحرير الاحكام، ج۲/۲۷۹.
[۱۱۶] شرح اللمعه، ج۱۰/۲۹۴؛ رياض المسائل، ج۲/۵۶۴.
[۱۱۷] مجمع الفائده، ج۱۴/۲۲۰.
[۱۱۸] مبانى تكملة المنهاج، ج۲/۴۳۵؛ تكملة منهاجالصالحين، سيد محمد صادق روحانى /۱۴۶.
[۱۱۹] شرايع الاسلام، ج۱/۳۰؛ تذكرة الفقهاء، ج۱/۴۰ و ۴۵ و ۴۶؛ منتهى المطلب، ج۱/۴۳۲؛ تحرير الاحكام، ج۱/۱۷؛ مسالك الافهام، ج۱/۸۳؛ جامع المقاصد، ج۱/۳۵۶ و ۴۰۶؛ كشف اللثام، ج۱/۱۵۵؛ رياض المسائل، ج۱/۶۹؛ مستند الشيعه، ج۳/۱۴؛ العروة الوثقى، ج۲/۳۲.
[۱۲۰] جواهر الكلام، ج۴/۱۱۰.
[۱۲۱] شرايع الاسلام، ج۱/۸۱؛ قواعد الاحكام، ج۱/۲۲۹؛ تذكرة الفقهاء، ج۱/۴۶؛ تحرير الاحكام، ج۱/۱۸؛ الذكرى /۵۶؛ جامع المقاصد، ج۱/۴۰۶؛ مسالك الافهام، ج۱/۲۶۱؛ مدارك الاحكام، ج۴/۱۵۴؛ كشف اللثام، ج۱/۱۲۳؛ مفتاح الكرامة، ج۴/۱۰۸.
[۱۲۲] شرايع الاسلام، ج۲/۴۴۵؛ قواعد الاحكام، ج۲/۳۹۰؛ تحرير الاحكام، ج۳/۲۷۹؛ ارشاد الاذهان، ج۱/۴۵۱؛ كفاية الاحكام، ص ۱۳۹؛ جامع المقاصد، ج۹/۳۸؛ السرائر، ج۳/۱۵۶.
[۱۲۳] مسالك الافهام، ج۵/۳۲۷؛ رياض المسائل، ج۹/۳۰۹؛ الحدائق الناضرة، ج۲۲/۱۸۹؛ جواهر الكلام، ج۲۸/۲۶.
[۱۲۴] تذكرة الفقهاء، ج۲/۴۲۸.
[۱۲۵] منهاجالصالحين، ج۲/۲۴۰؛ منهاجالصالحين، سيد محمد روحانى، ج۲/۳۶۹.
[۱۲۶] تكملة العروة الوثقى، ج۱/۲۰۸.
[۱۲۷] المبسوط، ج۴/۱۲؛ السرائر، ج۳/۱۸۳ و ۲۱۱؛ قواعد الاحكام، ج۲/۴۴۸و ۴۶۱و ۴۶۸؛ مختلف الشيعه، ج۶/۳۸۴ و ۴۲۵؛ تذكرة الفقهاء، ج۲/۴۵۲ ،۴۶۰، ۴۶۱ و ۴۶۸؛ جامع المقاصد، ج۱۰/۴۱، ۸۴، ۸۷، ۹۶ و ۱۵۹؛ رياض المسائل، ج۲/۴۸؛ جامع الشتات، ج۴/۲۷۶؛ جواهر الكلام، ج۲۸/۳۸۷؛ الوصايا و المواريث، شيخ انصارى/ ۹۷ و ۱۱۵.
[۱۲۸] المبسوط، ج۴/۱۲۴؛ الوسيله/۴۰۰؛ السرائر، ج۳/۲۷۶؛ قواعد الاحكام، ج۳/۳۵۴؛ مسالك الافهام، ج۱۳/۶۰ و ۱۲۲ و ۲۳۶ و ۲۶۰ و ۲۶۳ ؛ مجمع الفائده، ج۱۱/۵۴۶ و ۵۴۹؛ كشف اللثام، ج۲/۲۸۸ و ۳۰۹؛ رياض المسائل، ج۲/۳۷۲؛ جواهر الكلام، ج۱۹/۱۰۵و ۱۰۸ ج۳۹/۷۰ ، ۷۳ ، ۲۱۹ و ۳۰۱.
[۱۲۹] المبسوط، ج۳/۱۴۳؛ تذكرة الفقهاء، ج۱/ ۶۱۰؛ جامع المقاصد، ج۶/۳۷۴.
[۱۳۰] المبسوط، ج۳/۱۴؛ تذكرة الفقهاء، ج۲/۱۴۸ و ۱۷۶؛ جامع المقاصد، ج۹/۲۲۴؛ مجمع الفائده، ج۹/۳۹۷؛ جواهر الكلام، ج۳۵/۱۲۲.
[۱۳۱] تذكرة الفقهاء، ج۱/۶۱۰، ج۲/۱۴۸؛ جامع المقاصد، ج۶/۳۷۴، ج۹/ ۲۲۶ و ۳۸، ج۱۰/۴۱؛ كتاب الزكاة، سيد ابوالقاسم خويى، ج۱/۶۵.
[۱۳۲] المبسوط ، ج۳/۲۹۳؛ جامع المقاصد، ج۹/۲۲۷؛ مسالك الافهام، ج۵/۳۲۷؛ جواهر الكلام، ج۳۹/ ۷۰، ج۳۲/۳۶۳.
[۱۳۳] مجمع الفائده، ج۱۱/۵۴۶؛ جواهر الكلام، ج۳۵/۱۲۴.
[۱۳۴] جواهر الكلام، ج۳۵/۱۲۴.
[۱۳۵] فوائد الاصول، ج۱/۵۷۳؛ اجود التقريرات، ج۱/۵۲۹؛ نهاية الافكار، ج۱/۹۶؛ اصول الفقه، ج۱/۱۶۹.
[۱۳۶] القصاص على ضوء القرآن و السنة، سيد شهاب الدين مرعشى، ج۲/۳۶۰، ج۳/۱۴۹؛ كتاب القصاص، يوسف مدنى كاشانى/۱۶۷؛ القصاص، محمد فاضل لنكرانى/۱۲۰، ۳۰۹، ۳۸۵ و ۴۰۶.
۶۹ وسائل الشيعه، ج۲۹/۳۱۲.
[۱۳۷] الفقه، سيد محمد شيرازى، ج۹۱/۲۱۷؛ استفتائات قضايى، يوسف صانعى، ج۱/۱۵۴.
[۱۳۸] وسائل الشيعه، ج۲۹/۷۶.
[۱۳۹] من لا يحضره الفقيه، ج۴/۱۱۲؛ وسائل الشيعه، ج۲۹/۷۶.
[۱۴۰] من لا يحضره الفقيه، ج۴/۴۲۷.
[۱۴۱] الحدائق الناضره، ج۱۲/۶۰، ج۱۶/۱۷۳؛ كتاب النكاح، سيدابوالقاسم خويى، ج۲/۱۳.
[۱۴۲] جواهر الكلام، ج۴۳/۱۷۰؛ ج۱۰/۲۹۵.
[۱۴۳] وسائل الشيعه، ج۲۹، ص ۲۲۵؛ وسائل الشيعه، ج۲۹، ص ۲۳۹.
[۱۴۴] بحوث فقهية هامة، ناصر مكارم شيرازى/۲۹۲؛ الفقه و مسائل طيبة، محمد آصف محسنى/۶۲؛ رشد جمعيت، تنظيم خانواده و سقط جنين، محمد هادى طلعتى/۳۳۵.
[۱۴۵] وسائل الشيعه، ج۲۹/۳۱۸.
[۱۴۶] مبانى تكملة المنهاج، ج۲/۱۵۳ و ۱۷۲؛ فقه الصادق، ج۲۶/۱۶۱.
[۱۴۷] بحوث فقهية هامة، ناصر مكارم شيرازى/۲۹۴؛ رشد جمعيت، تنظيم خانواده و سقط جنين، محمد هادى طلعتى/۳۱۷؛ نرم افزار گنجينه آراى فقهى ـ قضايى، كد استفتا: ۵۱۶۰۰، ۶۲۷۵، ۲۵۹، ۵۱۵۹۸، ۶۲۶۴، ۶۱۴۶۰، ۳۲۷۱، ۱۰۴۶۴.
