مبانی شرط ضمنی عرفی
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
مبانی شرط ضمنی عرفیمبانى شرط ضمنى عرفى در فقه اهل سنت با توجه به جايگاه رفيعى كه عرف در فقه اهل سنت دارد، قاعدتا مانعى بر سر راه اعتبار شرط ضمنى عرفى نيست.
«مجلة الاحكام العدليه» كه به تقليد از مجموعه‌هاى قانون مدنى اروپا فقه حنفى را در قالب مواد كوتاه و صريح تدوين كرده، چندين ماده را به شرط ضمنى عرفى اختصاص داده است. مهمترين ماده در اين مجموعه ماده ۴۳ آمده است و ساير مواد در حكم تفريعات و صغريات آن به شمار مى‌رود. در ماده ۴۳ آمده است: «المعروف عرفا كالمشروط شرطا». اين ماده به تعبيرهاى ديگرى نيز بيان شده است. مثلا در بزازيه آمده:
«المشروط عرفا كالمشروط شرطا» يا در مجامع آمده است: «العادة المطّرده تنزّل منزلة الشرط».
[۱] در شرح ماده ۴۳ گفته شده است: يعنى آنچه ميان مردم معروف و متداول است گرچه صريحا ذكر نشود، به منزله تصريح است، چون عرف بر وجود آن دلالت دارد. در مبحث اجاره از كتاب بدائع آمده است: توابع عقد كه در عقود ذكر نشده است بر عرف هر منطقه حمل مى‌شود.
[۲] مبانى شرط ضمنى عرفى در حقوق انگليس:
بعضى گفته‌اند كه اين شرط بر اراده مفروض طرفين استوار است، اما برخى از حقوقدانان انگليس اين نظر را غير واقع‌بينانه دانسته‌اند؛
[۳] شايد به اين دليل كه گاهى شرط به حكم
[۴] محمصانى، صبحى؛ فلسفة التشريع فى الاسلام؛ ص ۲۶۷.
[۵] الأناسى، محمد خالد؛ شرح المجلّه.(۳)Treitel, G. H.; The Law of Contract; PP. ۱۶۲- ۱۶۳.
عرف در ضمن قرارداد موجود است، با اينكه هيچ‌يك از دو طرف از وجود آن آگاه نيست، حال آنكه علم پيش فرض اراده است و با نبود آن اراده نيز نخواهد بود.
نظريه ديگر اين است كه اين شروط معتبرند، چون اراده نوعى و عرفى به آنها تعلق گرفته است. از جمله فيفوت مى‌گويد: اين قاعدۀ مسلّمى است كه گاه قرارداد تابع شروطى است كه به دليل عرف معتبرند، چه عرف تجارى و چه عرف غير تجارى، گرچه هرگز آنها به وسيله متعاقدين صريحا ذكر نشده باشند.
