• خواندن
  • نمایش تاریخچه
  • ویرایش
 

مبانی عرفی سیدیزدی فقیهی خام

ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف



چكيده: كسانى مدعى شده‌اند كه آيت الله سيد محمد كاظم يزدى، فقيهى سكولار بوده است؛ نگارنده در اين نوشتار ضمن تفكيك دو پديده عرفْنگرى با عرفى‌گرايى، بر آن است كه سيد يزدى، فقيهى عرفْنگر بوده است نه عرفى‌گرا. عرفْنگرى، مفهومى شناخته شده در فقه اسلامى است؛ به معناى رجوع به عرف در مواردى كه شريعت در آن‌ها ساكت است يا آن‌ها را به عرف احاله داده است. عرفى‌گرايى فرايندى است كه طى آن، ضمن سلب نگاه قدسى و رازآلود به دين، تلاش مى‌شود رويكرد حقوقى در موضوعات مختلف، بر اساس دريافت‌هاى عرفى و عقلانيت جمعى، استوار گردد.
با نگاهى به آثار سيد، به روشنى درمى‌يابيم كه او به سان پيشينيانش، به عرف ارج مى‌نهد و آن را محور عمل قرار مى‌دهد؛ اما هيچ‌گاه براى آن، نقشى تشريع‌ساز و بديل نصوص، قائل نيست. در حقيقت، سيد يزدى همچون ديگر فقيهان امامى، به عرف ابزارى باور دارد، نه عرف مصدرساز يا عرف سندزا.
در اين پژوهش با رويكرد توصيفى تحليلى، چهار كتاب اصلى سيد يعنى »عروه«، »تكمله عروه«، »حاشيه مكاسب« و »منجّزات مريض« او به عنوان متن‌هاى مورد مطالعه، انتخاب شده‌اند.
كليدواژه‌ها: عرفى‌گرايى؛ سيد محمد كاظم يزدى؛ سكولاريزم؛ عادت؛ عقل؛ سنديت.

درآمد
در آستانه برگزارى همايش بزرگداشت فقيه فرزانه، آيت الله سيد محمد كاظم يزدى هستيم. بى‌شك نمى‌توان سهم بى‌بديل وى را در ايجاد تحول در فقه شيعه ناديده انگاشت. تأثيرات شگرف او در دو جنبه شكلى و ماهوى فقه، انكارناپذير است. در فضل و عظمت او، وجود كتاب گرانمايه عروه بسنده است. كتابى كه بيش از يك قرن، مطاف تدريس، تحشيه و تعليق فقيهان و اصوليان سترگ شيعه قرار گرفته است.
معمولاً آثارى كه به سيد يزدى پرداخته‌اند، بيش‌تر يا به مفردات و فروعات فقهى او و يا به جنبه‌هاى شكلى آثار وى عنايت داشته‌اند؛ و كم‌تر به ابعاد كلان و راهبردى شخصيت او توجه كرده‌اند. اين نوشتار به دنبال طرح بحثى درباره تأثير عرف در دستگاه فقهى سيد يزدى است.
فرامين دستورى و وضع‌هاى آمره، همواره در اجتماع شكل مى‌گيرند و بدون فرض جامعه، تصور احكام و قوانين، دشوار مى‌نمايد. هر اجتماعى پيش از آن كه در چنبره قوانين و احكامى باشد كه از بالا بر او فرو مى‌آيند، در حصار رسم‌ها، عادت‌ها و كنش‌هايى است كه در شكل عالى، تعبير عرف را براى آن مى‌برند. نمى‌توان چنين ادعا كرد كه جامعه، همه شخصيت، ذهنيت، انديشه و رفتار خود را از قوانين مى‌گيرد؛ بدون شك، جامعه پيش و بيش از قانون، وامدار عرف‌هايى است كه در آن شكل گرفته است.
بنابراين مى‌توان پذيرفت كه قانون و حكم در بستر عرف، تحقق مى‌يابد، رشد مى‌كند و شكوفا مى‌گردد. بدون شناخت عرف، درك قانون و اجراى آن، بسى ناممكن مى‌نمايد.
از ديرباز اين پرسش اساسى در ميان فقيهان و انديشمندان حقوق مطرح بوده كه سهم و جايگاه عرف، در احكام و قوانين، تا چه اندازه است؟ آيا قوانين از عرف تأثير مى‌پذيرند؟ آيا عرف، مبنا است يا منبع؟ جنبه استقلالى دارد يا آلى؟ آيا عرف مى‌تواند حكم توليد كند يا تنها به بيان مصاديق حكم مى‌پردازد؟ و چندين پرسش ديگر كه اينك جاى طرح آن نيست.
روشن است كه فقه اسلامى نيز از تأثيرات عرف بر احكام و موضوعات خود فارغ نيست. فقه اسلامى بر تنه درخت فرهنگ و تمدن حجاز، ريشه دواند و بر شاخ و برگ آن، روييدن آغازيد. شرع اسلامى، بسيارى از احكام و آداب روزگار پيش از خود را پذيرا شد و يا در آن اصلاحاتى ايجاد كرد؛ و البته پاره‌اى از آن‌ها را نيز كنار گذاشت.
اما برخى سهم عرف را در تقنين قوانين و احكام، فراخ‌تر و پر رنگ‌تر مى‌بينند. اينان اصولاً بر اين باورند كه اين عرف است كه بايد قانون‌ساز باشد و يا دست كم در كنار نصوص دينى، پايه دوم تقنين باشد.
پيش از ورود به اصل بحث، بايسته است تعدادى از واژه‌هاى مهم اين بحث بررسى شود.

۱ چيستى عرف (در لغت و اصطلاح)
عرف در لغت معانى متعددى دارد، كه مى‌توان همه آن معانى را به مفهوم »امر شناخته‌شده« ارجاع داد. البته غالباً امر شناخته‌شده، نيكو هم هست.
»ابن منظور« در تعريف آن مى‌گويد:
معروف ضدّ منكَر است و عُرف، خلاف نُكر است... و عُرف و عارفه و معروف، يكى است )ضد نُكر( كه عبارت است از هر امر خيرى كه نفس آن را مى‌شناسد و بدان تكيه مى‌كند.[۱]    
قريب به همين مضمون، از ديگران مانند خليل بن احمد،راغب اصفهانى و شرتونى، نيز نقل شده است.[۲]    
ظاهراً مفسران قرآن نيز از واژه عرف در قرآن كريم، همين معنا را دريافته‌اند.
در قرآن واژه »عرف« دو بار و واژه »معروف« سى و دو بار به كار رفته است. عرف در قرآن هم به معناى رفتار و گفتار نيكو و پسنديده است،(برخى بر اين باورند كه عرف در معناى ارزشى، اخلاقى و اصلاحى، تا پيش از ابن اثير، در عالَم لغت، چندان معهود نبوده است.) البته گاهى به معناى احسان و گاهى نيز به معناى پى در پى آمدن، به كار رفته است.[۳]    
سخن خداوند كه مى‌فرمايد: به عُرف فرمان بده، يعنى به معروف، فرمان بده؛ و عرف يعنى هر چيزى كه انجامش در عقل يا شرع، نيكو باشد و در نزد خردمندان، منكَر و قبيح.[۴]    
همان گونه كه ملاحظه مى‌شود، تفسير شيخ از واژه عرف، به لحاظ معناى لغوى آن يعنى امر شناخته‌شده و نيكو است.
طَبْرِسى چنين مى‌نگارد:
معناى آيه اين است كه به امر نيكو و زيبا از كارها و خصلت‌هاى نيكو فرمان بده.[۵]    
علامه طباطبايى نيز در تفسير اين آيه مى‌نويسد:
... عرف، سنت‌ها و روش‌هاى نيكويى است كه ميان خردمندان جامعه جريان دارد و آن‌ها را مى‌شناسند؛ به خلاف امور شاذّ و نادرى كه جامعه و عقل جمعى آن‌ها را انكار مى‌كند.[۶]    
همان‌گونه كه ملاحظه مى‌گردد، ايشان نيز افزون بر شناخته‌شده بودن، نيكو بودن محتواى عرف را نيز لازم مى‌داند.
در مجموع مى‌توان چنين برداشت كرد كه عرف در لغت، به معناى امر شناخته‌شده و مورد پسند يك جامعه، تمدن و فرهنگ است.
اما عرف در اصطلاح فقيهان و اصوليان اهل سنت، با تعاريف گوناگونى مواجه بوده است. اما با نگاهى به منابع فقهى و اصولى شيعى درمى‌يابيم كه عرف حتى در مرحله تعريف شرح الاسمى نيز چندان حضور پُررنگى ندارد [۷]     و عمدتاً در منابع اهل سنت، بدان پرداخته شده است. سبب اين مطلب احتمالاً به سهم عرف در طريق استنباط احكام شرعى برمى‌گردد كه در نگاه فقه شيعى بيش‌تر جنبه ابزارى و آلى داشته تا استقلالى برعكس در فقه سنت براى عرف، مجال گسترده‌ترى در نظر گرفته شده است. شايد مهم‌ترين سبب بهره‌گيرى فزون‌تر فقه اهل سنت از عرف، كوتاهى دست فقيهان سُنّى از درياى بى‌كران علوم اهل بيت(ع) است كه آنان را به استفاده و پرداخت بيش‌تر مباحث عرف وادار مى‌كرد. به هر حال، چيزى كه مسلّم است، وجود تشابه و سازگارى ميان معناى لغوى با معناى اصطلاحى عرف است. در ميان انديشمندان اهل سنّت، نخستين كسى كه عرف را تعريف كرده، غزّالى است [۸]     بر اساس آنچه منقول است، مى‌گويد:
عادت و عرف، امورى هستند كه از جهت عقل در جان آدميان استقرار يافته است و طبيعت‌هاى سالم آن‌ها را پذيرفته‌اند.[۹]    
هر چند در انتساب اين تعريف به غزالى، حرف و حديث زيادى شده است [۱۰]     اما از شواهد چنين برمى‌آيد كه اين نقل، صحيح است.
جرجانى در تعريف عرف مى‌نويسد:
عرف چيزى است كه با گواهى عقول در جان آدميان، استقرار يافته است و طبيعت‌هاى مردمان آن را پذيرفته‌اند.[۱۱]    
يا خلّاف مى‌گويد:
عرف چيزى است كه مردم بدان عادت و بر آن سير كرده‌اند كه شامل گفتار، رفتار يا ترك مى‌شود... و عادت هم ناميده مى‌شود.[۱۲]    
افراد ديگرى نيز عرف را مشابه همين مضامين، تعريف كرده‌اند.[۱۳]    
بايد توجه داشت كه گاهى عرف با الفاظ ديگرى مانند بناى عقلا، سيره خردمندان، محاسن العادات، عرف العادة، عادة الناس، اتفاق الناس و امثال آن‌ها در تعابير فقيهان و اصوليان آمده است كه تقريباً هم معناى عرف هستند.[۱۴]    
در ميان بزرگان اماميه اخيراً شاهد ارائه تعاريفى از عرف هستيم.

۲مشخصه‌هاى عرف:
با تعريفى كه از عرف ارائه شد، مى‌توان شاخصه‌هاى اصلى عرف را در اين امور، خلاصه كرد:
الف. شيوع و گسترش ميان آدميان و به تعبير غزالى، استقرار در نفوس آن‌ها؛
ب. نيكو بودن و منشأ عقلانى داشتن آن و پذيرفته شده توسط طبيعت سالم انسانى؛
ت. قدمت عرف؛ استقرار يك رفتار در نهاد آدميان، به سادگى و در يك بازه كوتاه زمانى شكل نمى‌گيرد و نيازمند طى زمان بسيار است؛
ث. اجبار و الزام؛ اين الزام و اجبار محصول يك نهاد و سازمان اجتماعى يا دولتى نيست بلكه برخاسته از يك روح جمعى و نظارت همگانى است؛
ج. تكرار عمل؛ براى آن كه يك رفتار به عرف تبديل گردد، نيازمند تكرار است؛
ح. ارادى بودن عمل؛ چنانچه عملى بدون جنبه ارادى توسط انسان‌ها تكرار شود، خارج از محدوده عرف خواهد بود؛
خ. عدم ظهور در صورت قانون؛ اگر عرفى به قانون تبديل شود، ديگر عرف نخواهد بود.
اينك مى‌توانيم عرف را چنين معنا كنيم:
عرف عبارت است از جريان بدون وقفه و مكرّر يك فهم، رفتار، گفتار و يا ترك توسط همگان يا گروهى خاص، كه ضمن برخوردارى از پيشينه، از نظر عقل جمعى ستايش شده و توسط نهاد ناپيدا و وجدان جمعى، پاسدارى شده باشد.
بايد توجه داشت كه مراد از عرف، يك پديده اجتماعى حقوقى است كه در شكل رفتار، گفتار، سلوك، ترك و... متبلور مى‌گردد و نه خود مردم؛ و به همين جهت، واژه عرف به عقلا و مردم و ناس و امثال آن‌ها، اضافه مى‌شود و مثلاً گفته مى‌شود »عرفِ عُقلا«، »عرفِ مردم« و... ؛ به ديگر عبارت، مراد از عرف در مباحث فقهى و اصولى، خود سلوك و رفتار به عنوان وصفى براى مردمى است كه به آن عمل مى‌كنند نه وصف خود آن مردم.
نيز بايد يادآور شد كه مبدأ پيدايش عرف مى‌تواند يكى از مبادى »عقل«، »فطرت«، »وحى« و امثال آن، »دولت و حكومت«، »تقليد«، »تسامح« و... باشد.

۳ عرف منبع، عرف مبنا و عرف سند:
اخيراً برخى از فقه‌پژوهان به تبع تقسيمى كه اصولاً مبناى حقوقى دارد [۱۵]    ، عرف را به اقسامى تقسيم كرده‌اند مانند »عرف مبنا«، »محور«، »منبع«، »سند« و... .[۱۶]     از اين ميان، واژه‌هاى مبنا، منبع و سند از همه كليدى‌ترند.
در اين بيان، مبانى عبارت است از بنيان‌ها و مصالح و مفاسدى كه قانون بر آن‌ها مبتنى است (علت غايى احكام). البته افزون بر مقصد اصلى و عام قانونگذار در تشريع، گاهى در پاره‌اى از افعال نيز مصالح و مفاسدى وجود دارد كه از آن‌ها به ملاك يا مناط تعبير مى‌شود.[۱۷]     بنابراين مبانى احكام، سرچشمه‌هاى پنهان و واقعى احكامند.[۱۸]    
اما منابع احكام، سرچشمه‌هاى ظاهرى احكام هستند؛ مانند وحى و برخى نهادهاى ديگر. بنابراين، منبع حكم، همان علت فاعلى تقنين است.[۱۹]    
بايد توجه داشت كه نبايد منبع حكم را با دليل )سند( حكم، خلط كرد. سند، دليل و مدرك، بر ادله‌اى اطلاق مى‌گردد كه فقيه در استنباط حكم، به آن‌ها رجوع مى‌كند؛ قرآن، سنت، اجماع و عقل از ادله، اسناد و مدارك معروف احكامند.[۲۰]     البته اين‌ها را مى‌توان منبع فقه )نه شريعت و احكام( به شمار آورد. پس مثلاً قرآن، سند حكم و منبع فقه است.[۲۱]     بايد توجه داشت كه منبع و سند ممكن است به رغم تغاير مفهومى، اتحاد مصداقى پيدا كنند؛ مانند عرف كه از نظر برخى، هم مى‌تواند دليل بر حكم قلمداد گردد و هم منبع حكم باشد.[۲۲]    
بيان تفاوت مبنا، منبع و سند از اين جهت، حائز اهميت است كه برخى بر اين باورند كه مجتهد در اجتهاد خود، تنها بايد بر سَنَد، تكيه كند، نه بر مبنا و منبع.[۲۳]     بر اين اساس، اجتهاد مدرك‌گرا كه متكى به سند و دليل است و ناظر به ملاك و مبنا، در مقابل اجتهاد ملاك‌زدا، اجتهاد ملاك‌زا و اجتهاد ملاك‌گرا قرار مى‌گيرد.

۴ عرف استقلالى و عرف ابزارى (آلى):
به عرف سه گونه مى‌توان نگاه كرد: گاهى عرف، مصدر و منبع شريعت است و همانند اراده الاهى، منبع تقنين و تشريع به شمار مى‌رود. گاهى عرف نه به مثابه منبعى براى تشريع كه به سان سَنَد و دليلى براى كشف از شريعت و قانون الاهى محل رجوع واقع مى‌شود. در اين دو نگاه، عرف به گونه‌اى استقلالى، حضور دارد. بنابراين عرف استقلالى يعنى عرفى كه منبع يا سند حكم قرار گيرد؛ بدين معنا كه يا خود، در كنار اراده الاهى منبع و مصدر حكم و قانون است و يا دليلى براى كشف شريعت و اراده الاهى است.[۲۴]    
اما گاهى عرف، تنها به عنوان ابزارى در طريق ادله احكام قرار مى‌گيرد و صرفاً به تفسير مفاهيم به كار رفته در آن‌ها مى‌پردازد. به اين عرف، عرف ابزارى يا آلى اطلاق مى‌شود.
اينك مهم‌ترين پرسش در برابر ارتباط عرف و شريعت، اين است كه اين رابطه بر اساس كدام يك از دو گونه فوق، ترسيم و تبيين مى‌شود. آيا عرف از استقلال (به عنوان منبع يا سند) برخوردار است و يا صرفاً ابزارى است در خدمت ادلّه احكام؟

۵ ديدگاه منبع بودن عرف:
اين بحث اصولاً از مباحث كلامى است و در وهله نخست بايد در آن جا واكاوى شود؛ اما با توجه به فقر بحث‌هاى كلام جديد در مجامع علمى ما، ناچار دانايان فقه در مواجهه با اين موضوع، به داورى و اظهارنظر پرداخته‌اند. در پاسخ اين پرسش كه آيا عرف مى‌تواند به عنوان سرچشمه، مصدر و منبع حكم و قانون تلقى گردد، دو موضع وجود دارد. گروهى به نفى و انكار شديد آن پرداخته و آن را با ناموس آفرينش و شرع در تضاد ديده‌اند. اينان بر پايه اين گزاره قرآنى - كلامى كه: »اِنِ الحكمُ الاّ لِلّه«(انعام:۵۷؛ يوسف:۴۰؛ يوسف:۶۷)، آن را دليلى استوار بر نفى منبعيت هر چيزى جز اراده الاهى قلمداد كرده‌اند.
انديشه و خرد بر ارتباط بين ولايت داشتن و حق طاعت و حكم، تأكيد مى‌نمايد؛ عقل، تقنين و مطاع بودن را از آنِ كسى مى‌داند كه بر مخاطبِ قانون، ولايت و سيادت دارد. در نزد عقل، هيچ دليل ديگرى براى اطاعت موجودى از موجود ديگر وجود ندارد. جالب اين كه اگر قانون‌گذار به تمام مصالح و مفاسد حال و آينده قانونش هم آگاه باشد و قانون به مصلحت فرد و جامعه باشد، باز دليلى بر حق تقنين و لزوم متابعت وجود ندارد. عقل براى عرف، عقلا، مردم و نخبگان يا هر نهاد ديگرى جز ذات مقدس خداوند، ولايت و حكومت و تشريع را فهم نمى‌كند؛ حتى در حق خود نيز به حكومت قائل نيست؛ به همين دليل فرهيختگان متولى استنباط، معناى حكم را در قضيه »كل ما حكم به العقل...« به درك عقل، تفسير نموده‌اند. البته اگر خداوند براى فرد يا نهادى ولايت جعل كرد و حق قانون‌گذارى قرار داد، اطاعت از اين فرد و نهاد در طول اطاعت الاهى است و عقل، پيروى از اين فرد و نهاد را لازم مى‌شمارد؛ در واقع، بخشى از اِعمال ولايت و تقنين خداوند، جعل اين ولايت و حق تشريع است.[۲۵]    
انديشمندى ديگر در اين زمينه چنين مى‌نگارد:
لا خلاف بين علماء المسلمين فى ان مصدر الاحكام الشرعية هو الله تعالى و انما يدور الخلاف بينهم فى ما يعرف به حكم الله.

۶ منبع بودن عرف و سكولاريزاسيون:
به نظر مى‌رسد نزديك‌ترين مفهوم به منبع و مبناانگارى عرف در جهان تشريع، واژه سكولاريزاسيون (noitaziraluces) باشد. ترجمه‌هاى بسيارى از اين واژه شده است كه بهترين آن‌ها »جداانگارى دين و دنيا« و يا »عرفى شدن دين« است.[۲۶]    
سكولاريزاسيون فرايندى است كه بر طبق آن، واقعياتى كه در قلمرو دينى، جادويى و مقدس جاى داشتند، به محدوده امور غيرمقدس و طبيعى منتقل مى‌شوند. در زمينه زندگى اجتماعى، غيردينى ساختن با زدودن بُعد تقدس‌آميز برخى از پديده‌هاى جهان و مقام انسان در جهان، همراه است و به همراه آن، پديده‌هاى عقلانى، علمى و فنّى جايگزين پديده‌هاى دينى و تبيين جهان با استعانت از امور مقدس و الاهى مى‌شود.[۲۷]    
در اين ديدگاه، دين و شريعت منبعيت خود را يا به طور كلى از دست مى‌دهد و يا آن را در نحيف‌ترين شكل ممكن، حفظ مى‌كند.
در تعريفى ديگر، چنين آمده است:
معناى دوم عرفى شدن، عبارت است از افتراق ساختارى ميان ساخت سياسى و نهاد دين... . عرفى شدن به اين معناست كه نهاد دين، كه در اعصار گذشته داراى كاركردهاى گوناگونى بوده، وظايف خود را واگذار مى‌كند... . با پديدآمدن ملت به عنوان يك كليّت تام اجتماعى، اين ديگر دولت است كه به عنوان مهم‌ترين گروه مرجع، به توليد و توزيع ارزش‌ها مى‌پردازد... . دولت به عنوان اعقل عُقلا، امور شهروندان را بر مبناى مصالح و منافع ملى، رتق و فتق مى‌كند. پس عرفى شدن بدين معناست كه دولت، منشأ اعتباريات حقوقى مى‌شود.[۲۸]    
پرسشى كه در چند دهه اخير در كشورهاى اسلامى، ذهن نخبگان را به خود مشغول داشته، آن است كه آيا فقه اسلامى را مى‌توان عرفى كرد؟ پاسخ‌گويى به اين پرسش، نخست در گرو تعريفى است كه ما از عرفى شدن به دست مى‌دهيم. اگر همان گونه كه بيان شد، مراد ما از عرفى شدن، حذف يا تقليل حضور دين در عرصه‌هاى زندگى اجتماعى انسان باشد، عرفى كردن دين و شريعت، مترادف با حذف آن خواهد بود و مسلّماً هيچ دين‌ورزى به اين معنا راضى نمى‌شود؛ چه رسد به فقيهان و عالمان دينى.
از همين رهگذر است كه ديدگاه عرفى‌گرايى در فقه اسلامى، به شدت از سوى فرهيختگان و فقه پژوهان مورد تاخت و تاز قرار گرفته است.
... و اساسا عرف و عقلا هيچ نقشى در جعل احكام از ديدگاه شيعه ندارند؛ نه امور حقيقى را مى‌توانند عقلايى كنند و نه مى‌توانند به توليد و توزيع ارزش‌ها پرداخته، منشأ اعتباريات حقوقى گردند. البته نسبت به آن بخش از روابط اجتماعى مردم كه فقه، حكم الزامى (اعم از حكم اولى و حكم حكومتى) نداشته و مردم را در انتخاب نوع زندگى اجتماعى آزاد گذارده است، عرفى شدن و بر اساس عقل نوعى عمل كردن، نه فقط مانعى ندارد، بلكه امرى رايج و مستحسن نيز هست؛ ولى اين غير از عرفى شدن فقه است.[۲۹]    
از نگاه نگارنده، عرفى‌گرايى با دو اصل مهم در كلام و فلسفه فقه اسلامى تباين دارد: اصل انحصار جعل حكم در خداوند؛(انعام:۵۷؛ يوسف:۴۰؛ يوسف:۶۷)و اصل خالى نبودن هيچ واقعه‌اى از حكم الاهى.[۳۰]     براى اثبات عرفى‌گرايى تمام عيار، بايد در يكى از اين دو گزاره يا هر دو آن‌ها، خدشه اساسى وارد ساخت.

۷ - ديدگاه سند و دليل بودن عرف:
سند بودن عرف همان گونه كه بدان اشاره شد، به اين معناست كه عرف مى‌تواند در كنار ساير ادله و اَسنادى كه اراده الاهى را كشف مى‌كند، مطرح شود. بنا بر پذيرشِ سنديتِ عرف، مى‌توان حكم الاهى را به عرف، اِسناد داد؛ اعم از اين كه حكم واقعى باشد يا ظاهرى، و اعم از اين كه از فروعات فقهى باشد يا قواعد فقهى، و حتى مى‌توان قواعد اصولى را به آن اِسناد داد. برخى بر اين باورند كه از سند بودن عرف در فقه شيعه، خبرى نيست.
عالمان شيعه به همان شدت كه بر كارايى ابزارى عرف - با اَشكال مختلف آن - تأكيد كرده‌اند، و به آن مجال حضورى كلان داده‌اند، در صحنه كارايى استقلالى، راه را بر او بسته و اذن حضور نداده‌اند؛ به همين دليل از ذكر عرف در كنار ساير مدارك و اَسناد، خبرى نيست و هرگاه سخن از عرف در اين كاربرد به ميان مى‌آيد، بر اتصال آن تا زمان معصوم (ع) و امضاى آن توسط وى تأكيد مى‌شود؛ طبيعى است كه اصرار بر لزوم اين اتصال، از خاصيت انداختن عرف و ارجاع آن به سنت تقرير است.[۳۱]    
حتى اگر از عبارات برخى در آغاز سخنشان چنين بر مى‌آيد كه آن‌ها عرف را سند استكشاف حكم شرعى مى‌دانند، ولى در ادامه بيانشان بر اتصال به معصوم (ع) تأكيد مى‌ورزند. محمد تقى حكيم در بيان »مجالات العرف« مى‌نويسد:
عرفى كه از آن در جاهايى كه نصّى وجود ندارد، حكم شرعى كشف مى‌گردد، مانند استصناع )قرارداد سفارش ساخت( و عقد فضولى. البته زمانى از چنين عرفى، حكم شرعى كشف مى‌شود كه از عرف‌هاى عمومى باشد كه با چهارچوب زمان و مكان هماهنگ باشد تا بتوانيم آن را به عصر معصومان رسانده، اقرار آنان را بر چنين عرفى به دست آوريم... .[۳۲]    
در برابر اين ديدگاه، برخى ديگر بر امكان سند بودن عرف در كشف حكم شرعى در كنار ديگر اَسناد، تأكيد كرده‌اند.[۳۳]    
بايد توجه داشت كه مبحث سند بودن عرف با قلمرو و دامنه شريعت ارتباط وثيق دارد كه در مباحث كلامى و فلسفه فقه، مطرح شده است.

۸ ادله سند بودن عرف:
ادله‌اى كه بر سنديت عرف اقامه شده، بسيار است كه به اجمال به پاره‌اى از آن‌ها اشاره مى‌شود:
أ. آيات قرآن كه به معروف و عرف ارجاع داده‌اند مانند: »و على المولود له رزقهن و كسوتهن بالمعروف«(بقره:۲۳۳)؛ و آيه »خذ العفو و امر بالعرف و اعرض عن الجاهلين.«(اعراف:۱۹۹؛ بقره:۲۲۸؛ بقره:۱۸۰؛ بقره:۱۷۸؛ بقره:۲۳۲؛ نساء:۲۵؛ نساء:۱۹؛ نساء:۶)
ب. روايت »ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن.«[۳۴]    
ت. روايت منسوب به پيامبر (ص): »انتم اعلم بامور دنياكم.«[۳۵]    
ث. روايات سكوت خداوند در برخى امور مانند: »ان الله سكت عن اشياء و لم يدعها نسياناً فلاتتكلفوها.«[۳۶]    
مخالفان سنديت عرف، به اين ادله پاسخ داده‌اند.

۹ كاربرد غيراستقلالى عرف (عرف ابزارى):
بر خلاف دو گونه قبلى كاربرد عرف، در اين كاربرد، عرف به عنوان ابزارى براى استفاده از سندى از اَسناد كشف شريعت، بهره گرفته مى‌شود؛ مانند استفاده از عرف در تبيين الفاظ قرآن و حديث. البته اين ناظر بودن به اسناد معتبر، گاهى مستقيم و بى‌واسطه است و گاهى باواسطه. كارايى عرف در اين قسمت، مورد اتفاق همگان است و اساساً اين حداقلّ حجيتى است كه مى‌توان براى عرف، قائل شد. مجالاتى كه عرف در آن‌ها نقش ابزارى دارد، از اين قرارند:[۳۷]    
- تمييز مفاهيم و واژه‌هاى واردشده در متون دينى (فهم ظهورات و تشخيص مراد شارع از تركيب‌ها)؛
- برداشت عرف از مجموعه دليل يا ادله؛
- تطبيق مفاهيم بر مصاديق؛
- در مقام جمع بين ادله متعارض؛
- حمل لسان دليل بر خلاف ظاهر آن؛
- مراجعه به عرف در مباحث اصولى

۱۰ - سيد يزدى و عرف:
پس از بيان اين مقدمه نسبتاً طولانى ولى ضرورى، نوبت به واكاوى مسأله اصلى اين نوشتار مى‌رسد؛ يعنى بينش سيد يزدى در باب عرف در مقام احراز مقام حكم شرعى. گرچه برخى به سيد نسبت داده‌اند كه او در بخش معاملات، يك نگاه سكولار داشته است [۳۸]     اما به نظر مى‌رسد اگر منظور اين است كه سيد، به عرف به مثابه يك منبع و مصدر تشريع در كنار اراده الاهى مى‌نگريسته، چنين نسبتى قطعاً ناصحيح است كه در ادامه مقاله بدان اشاره خواهد شد.

۱۰/۱ سيد يزدى و منبعيت استقلالى عرف (عرفى‌گرايى = سكولاريزاسيون)
با نگاهى به انديشه‌ها و آثار سيد يزدى، به آسانى و سرعت، درمى‌يابيم كه سيد، به هيچ وجه مدافع نگره منبعيت استقلالى عرف در وضع و تقنين احكام و قوانين نيست. اساساً نه تنها سيد يزدى كه هيچ فقيه متشخّص ديگرى را سراغ نداريم كه به چنين رهيافتى قائل باشد. اين نگاه تقريباً يك نوع سكولاريزم است [۳۹]     و همان‌طور كه در مباحث مبادى‌شناختى بحث يادآور شديم، سكولاريزم بر جداانگارى دين از امور دنيايى مردم پاى مى‌فشرد و تقنين و تشريع را تنها حق مردم (عرف) مى‌داند.
افزون بر اين استبعاد، در هيچ جاى سخن سيد يزدى حتى اشاره‌اى هم به منبعيت و مصدريت عرف در قانون‌گذارى نشده است.

۱۰/۲ سيد يزدى و سنديت عرف (كاربرد استقلالى دوم)
سيد يزدى در هيچ كجاى نوشته‌هايش بر اين كه عرف مى‌تواند به عنوان يك سند و دليل در استكشاف حكم شرعى مورد استناد قرار گيرد، اشاره نكرده است. البته از برخى عبارت‌هاى ايشان امكان استفاده اين نوع نگاه استقلالى به عرف، با تأويل امكان‌پذير است [۴۰]     كه با تأمل در سياق گزاره‌هاى او معلوم مى‌شود كه نگاهش به گونه‌هاى كاربرد آلى و ابزارى عرف است.

۱۰/۳ سيد يزدى و عرف ابزارى
سيد يزدى به سان ديگر فقيهان و اصوليان امامى، در مجالات كاربرد عرف در طريق استنباط، از عرف بهره فراوان مى‌گيرد. به نمونه‌هايى براى اين كاربرد آلى اشاره مى‌شود:
الف - تمييز مفاهيم و واژه‌هاى واردشده در متون دينى )تشخيص ظهورات(
كثير الشك [۴۱]    
مسأله ۱: مرجع شناخت كثرت شك، عرف است. بعيد نيست با سه بار شك در يك نماز، تحقق يابد يا با شك در سه نماز، تحقق يابد.[۴۲]    
وطن
... اما چنانچه در آن شهر داراى مِلكى است كه پس از اتخاذ آن شهر به عنوان وطن، شش ماه در آن ساكن بوده است، مشهور بر اين باورند كه آن جا در حكم وطن عرفى اوست، هرچند از آن جا اعراض كرده باشد.[۴۳]    
مسأله ۲: دانستيد كه وطن شرعى وجود ندارد و وطن، منحصر در وطن عرفى است. اكنون مى‌گوييم: ممكن است فردى داراى دو وطن عرفى باشد؛ به اين صورت كه او در دو شهر، صاحب دو خانه باشد كه مى‌خواهد هميشه در آن‌ها سكنا گزيند... .[۴۴]    
تعزيت مصيبت‌زده
... تسليت گفتن به فرد مصيبت ديده پيش و پس از دفن }مستحب است{؛ ولى دوم بهتر است و مرجع در تسليت گفتن، عرف است.[۴۵]    
آخر وقت
مراد از آخر وقتى كه واجب يا احتياط است نماز را تا آن وقت، به تأخير افكند، آخر عرفى است؛ بنابراين، لازم نيست در آن، مداقّه شود.[۴۶]    
استقبال
... در رو به قبله بودن، احتياط آن است كه صورت و جلوى بدنش حتى انگشتان پايش رو به قبله باشد و معيار آن، صدق عرفى است.[۴۷]    
ستر در نماز
... چنانچه در نماز قسمت‌هاى پايين بدنش پوشيده نباشد، نمازش باطل است؛ هرچند بيننده‌اى وجود نداشته باشد؛ پس ملاك، بر صدق عرفى است.[۴۸]    
ترك امور منافى نماز
... بلكه شايسته است هر چيزى را كه با فروتنى منافات دارد و هر چه را كه در عرف و عادت منافى نماز است، اجتناب كند... .[۴۹]    
تاريك شدن قرص ماه و خورشيد در نماز آيات
»... چنانچه تمام خورشيد نگرفته است ولى نور باقيمانده به سبب گرفتگى بعضى از آن، رفته است، در صورت جهل، قضاى نماز آيات واجب نيست؛ هرچند به احتياط نزديك‌تر است، به ويژه با صدق عرفى... .[۵۰]    
وجوب نفقه
... در اين كه عيال }واجب النفقه او باشد يا خير{ ملاك، صدق عرفى است... ؛[۵۱]    
و در جاى ديگر:
فالمدار على العيال العرفى.[۵۲]    

تفويت منافع
... افزون بر اين كه ما نمى‌پذيريم كه منافع او فقط با استيفاى آن، به ضمان در مى‌آيد بلكه در صورت صدق تفويت، با تفويت نيز مضمون است؛ مانند آن كه او را در حالى كه فردى كاسب است، حبس كند كه در اين جا عرف مى‌گويد فلان مبلغ را بر او خسارت وارد ساخته است...[۵۳]    
موجود بودن مال الاجاره
... از اين سخن روشن مى‌شود كه اجاره زمين در برابر محصولى كه از آن به دست مى‌آيد هرچند غير از گندم و جو باشد، جايز نيست... زيرا اين‌ها در نگاه عرف، به منزله موجود هستند... .[۵۴]    
منفعت در باب اجاره
اجاره كردن گوسفند براى شيرش، درختان براى ميوه‌شان و چاه‌ها براى آب آشاميدنى، جايز است، و اين كه بهره‌بردارى از آن‌ها با از بين رفتن عينشان صورت مى‌پذيرد، زيانى نمى‌رساند؛ زيرا معيار در منفعت، عرف است و در نزد عرف جامعه شير، منفعت گوسفند و ميوه، منفعت درخت به شمار مى‌رود و همين‌طور... .[۵۵]    
سفر
مراد از سفر، سفر عرفى است نه شرعى؛ بنابراين، سفر شامل دو فرسخ يا سه فرسخ هم مى‌شود.[۵۶]    
تسليم مبيع
اگر كسى را به طور مطلق، وكيل در بيع و شرا كنند، مقتضى مجرد اذن در تسليم مبيع يا ثمن نيست؛ بنابراين، براى وكيل، تسليم مبيع يا ثمن جايز نيست مگر با اذن موكّل يا فهم عرفى يا قراين خارجى.[۵۷]    
سيد بر اين باور است كه در آيات قرآن، بيع عرفى مراد است نه بيع لغوى:
در آيه احل الله البيع و آيه رجال لاتلهيهم و آيه ذروا البيع، و سخن فقيهان كه مى‌گويند »كتاب البيع« و امثال آن، من بر اين باورم كه آنچه از لفظ بيع تبادر مى‌كند، همين معنا است }تمليك عين به عوض{، و افزون بر تبادر، صحت سلب بيع از تمليك منفعت در برابر عوض است؛ و تبادر و عدم صحت سلب، از نشانه‌هاى آن است كه معناى بيع در عرف نيز چنين است.[۵۸]    
افزون بر موارد يادشده مى‌توان به چند مورد ديگر نيز در آثار سيد يزدى اشاره كرد:
منافع محلّله [۵۹]    ، صدق ظلم [۶۰]    ، جسم داشتن نقاشى [۶۱]    ، بقاى وصف ماليت [۶۲]    ، ماليت [۶۳]    ، سلطنت در عقود ناقله [۶۴]    ، جعل منفعت به عنوان عوض [۶۵]     و... .
ب - برداشت عرف از مجموعه دليل يا ادله
اين برداشت مانند فهم عرف از آيه »و لاتعاونوا على الاثم و العدوان«(مائده:۲)است كه مراد، وجود قصد است.
بعيد نيست چنين ادعا شود كه اين قسم نيز در ذيل اعانت بر اثم داخل است؛ بنا بر اين كه قصد، در صدق اعانه لازم نباشد و صدق عرفى كفايت كند، چه آن كه صدق عرفى اين جا وجود دارد.[۶۶]    
در اولويت عرفى نيز چنين برداشتى مطرح است. از اولويت عرفى به »مفهوم موافق« و »فحوى الخطاب« نيز ياد مى‌شود. مانند بحثى كه سيد يزدى در مطهّر بودن خُمس بيان مى‌كند:
... و مقتضاى جريان آن به سبب اولويت در محل بحث، حليّت واقعى است؛ بنابراين اشتباهى نيست تا كراهت باقى بماند.[۶۷]    
ت - تطبيق مفاهيم بر مصاديق و تشخيص موضوع:
يكى از رايج‌ترين و پركاربردترين كارايى‌هاى عرف، تطبيق عناوين و مفاهيم شرعى بر موضوعات و مصاديق خارجى آن است. مثلاً حرمت و نجاست خون، يك حكم شرعى است كه از اسناد دينى گرفته شده است؛ اما اين كه خون در عالَم و ظرف خارج به چه چيزى اطلاق مى‌شود، از وظايف و كاركردهاى عرف است. بنابراين وقتى فقيه، سخن از »دَم« و احكام آن به ميان مى‌آورد و از دم باقى‌مانده در بدن حيوان مذبوح، دم موجود در تخم مرغ، دم جهنده و غيرجهنده و... سخن مى‌گويد [۶۸]    ، مراد او چيزى است كه در عرف به آن خون گفته مى‌شود. سيد يزدى در اين زمينه چنين مى‌نگارد:
بر اين باورم كه چنين بر او اشكال مى‌شود كه رجوع به عرف، تنها براى تشخيص مفاهيم كلى يا مصاديق خارجى در مواردى است كه امر آن‌ها در دست عرف است.[۶۹]    
و نيز در جاى ديگر مى‌گويد:
... زيرا موضوع از نصّ استفاده شده است؛ بلكه دانستيد كه بر فرض رجوع به قاعده نيز شك، امكان دارد و طريق تشخيص موضوع، عرف است.[۷۰]    
ث - در مقام جمع بين ادله متعارض:
سيد يزدى در موارد متعددى از جمع عرفى در مقام تعارض، استفاده مى‌كند. يكى از اين مواضع مسأله‌اى در باب وكالت است كه چنانچه موكّل مبلغى به وكيل بدهد تا در ميان افرادى غيرمعين توزيع كند كه خود وكيل هم داراى آن وصف و عنوان هست، آيا حق دارد خودش نيز بردارد؟ مى‌فرمايد در مسأله دو قول است و قول مشهور كه منتخب خود او نيز هست، جواز است؛ زيرا نصوصى در اين زمينه وارد شده است و نصى كه با اين نصوص در تعارض است، نمى‌تواند مانع باشد؛ زيرا بايد بر كراهت حمل شود به دليل اين كه مقتضاى جمع عرفى نيز هست.
... اما خبر صحيح ديگرى كه بر عدم جواز دلالت مى‌كند، نمى‌تواند با آن نصوص، معارضه كند. بنابراين سزاوار است بر كراهت حمل گردد؛ بلكه اين، مقتضاى جمع دلالى عرفى نيز هست.[۷۱]    
ايشان دليل عدم تساقط دو دليل خاص را نيز ممكن نبودن جمع عرفى ذكر مى‌كند:
... پس مرجع، اصل عدم جواز تصرف در مال غير است و دليلش آن است كه دو دليل خاص، تساقط مى‌كنند؛ زيرا تساقط، فرعِ ناممكن بودن جمع عرفى است.[۷۲]    
ج - حمل لسان دليل بر خلاف ظاهر آن:
سيد بر اين باور است كه عرف مى‌تواند يك دليل شرعى را از ظاهرش منصرف سازد. در مبحث تلف ثمن مى‌نويسد:
... مگر آن كه گفته شود گرچه در لسان دليل اين چنين است ولى عرف، آن را خصوص عين خارجى قرار مى‌دهد، بنابراين آن چيز به مقتضاى فهم عرف، باقى است.[۷۳]    
ح - مراجعه به عرف در مباحث اصولى:
سيد يزدى در مواردى عرف را متصدى اظهار نظر در برخى موضوعات علم اصول مى‌داند. اين موارد عبارتند از:
- جزئيت و شرطيت
به باور وى عرف است كه از اوامرى كه به اجزا و شرايط عبادات، تعلق گرفته‌اند، ارشاد به جزئيت و شرطيت را دريافت مى‌كند:
... زيرا عرف از اوامرى كه به اجزا و شرايط عبادات تعلق گرفته‌اند، ارشاد به جزئيت و شرطيت را مى‌فهمد. بنابراين اين‌ها اوامر و نواهىِ غيرى مى‌گردند.[۷۴]    
تخصيص اكثر
چنانچه عامى وارد شود و در دفعات مختلف آن قدر تخصيص بخورد كه افراد انگشت‌شمارى براى آن باقى ماند، تخصيص اكثر لازم مى‌آيد كه از نظر بيش‌تر اصوليان، مستهجن است. اين استهجان، منشأ عرفى دارد.
مراد به تقلّب (بهره بردارى) حرام، همه گونه تصرفات است نه خصوص معاملات يا اعم از معاملات و ساير تصرفات و همين هم ظاهرتر است، گرچه تخصيص اكثر لازم مى‌آيد.[۷۵]    
دلالت نهى بر فساد در معاملات
در جايى ديگر، در نفى دلالت نهى بر فساد در معاملات مى‌نويسد:
... توضيح آن كه در جاى خود ثابت شده، نهى از آن جهت كه تحريم است، عقلاً، عرفاً و شرعاً مقتضى فساد نيست.[۷۶]    
تخيير
يكى از اصول عملى، تخيير است كه مجراى آن شك در »مكلف به« با عدم امكان احتياط است. در باب تعارض ادله نيز در شرايط خاصى، به تخيير رجوع مى‌شود. سيد در مسأله زنى كه در اثناى عمره عادت شده، مى‌نويسد كه برخى قائل به تخيير بين عدول به اِفراد يا ترك طواف و اتيان به سعى شده‌اند، ولى عرف چنين تخييرى را از اين دو دسته روايات نمى‌فهمد:
اما قول سوم كه تخيير است، اگر مراد از آن، تخيير واقعى است با اين ادعا كه تخيير، مقتضاى جمع بين دو طائفه از اخبار است، بايد گفت كه اين دو دسته، از روايات متعارض به شمار مى‌آيند و عرف، تخيير را درك نمى‌كند و جمع دلالى عرفى، فرعِ فهم عرف است.[۷۷]    
و نيز در باب خيار عيب و لزوم ردّ يا ارش مى‌نگارد:
... و لازمه آن، تخيير بين ردّ و گرفتن ارش است، بنا بر آنچه كه در ميان اصوليان مشهور است كه تخيير بين متعارضين، تخيير عملى است نه فتوايى؛ ايراد اين سخن آن است كه چنين جمعى، نيازمند شاهد است و شاهدى وجود ندارد؛ زيرا شاهد يا عرف است كه پس از ملاحظه دو خبر، حكم به اراده آن مى‌كند كه عرف چنين شهادتى نمى‌دهد.[۷۸]    
استصحاب بقاى موضوع
يكى از اركان استصحاب، بقاى موضوع است. بقاى موضوع از منظر اصوليان تنها بر بقاى عقلى انحصار نمى‌يابد و گاهى بقاى عرفى را نيز كافى مى‌بينند. سيد در بحث خيار غبن مى‌نويسد:
... در نزد عرف، بر بقاى آن، بقا صادق است و بر عدم آن، نقص صدق مى‌كند.[۷۹]    
و نيز:
تحقيق آن است كه به دست آوردن موضوع، مبنى بر دقت عقلى نيست؛ بلكه معيار، عرف است.[۸۰]    
و در جاى ديگر:
در همه مواردى كه عرف، بر خلاف عقل يا لسان دليل، حكم به بقاى موضوع مى‌كند، مى‌گوييم موضوع حقيقتاً باقى است.[۸۱]    

۱۰/۴ امكان تخطئه عرف از سوى شارع (عرف مردوع):
عرف از منظر ايستارى كه شارع در برابر آن اتخاذ مى‌كند به سه گونه عرف ممضا، مردوع و اصلاح‌شده، تقسيم مى‌گردد. برخى از عرف‌ها توسط شارع، از درجه اعتبار ساقط شده‌اند. مثلاً در باب غَرَر در معاملات، چنين مى‌نويسد:
... عرف گاهى به خاطر تسامح، اقدام به معامله غَرَرى و تجويز آن مى‌كند؛ در حالى كه شارع اين اقدام عرف را تجويز و امضا نمى‌كند.[۸۲]    
در بحث وضع بيع براى مفهوم صحيح، مى‌گويد شارع مى‌تواند عرف را در مصداق نيز تخطئه كند.
... بنابراين، مسأله به اين برمى‌گردد كه شارع عرف را در مصداق، تخطئه كرده است... .[۸۳]    
ايشان در اين بحث كه آيا نزاع صحيحى و اعمى در بيع جريان مى‌يابد يا خير، در پاسخ برخى كه جريان را منع كرده‌اند، مى‌گويد:
... زيرا نقل خارجى‌اى كه نزد شارع، مورد امضا نيست، فاسد خواهد بود.[۸۴]    

۱۰/۵ امضاى متفاهم عرفى توسط شارع:
موارد بسيارى نيز وجود دارد كه شارع، فهم عرف را تأييد مى‌كند و به اصطلاح آن را امضا مى‌كند.
... و اما نسبت به عرفى‌اى كه مانند مقوّم نيست، به اين سبب كه پس از امضا، شرعى مى‌شود.[۸۵]    
و نيز در باب اصل لزوم در بيع مى‌نويسد:
اوّلاً مى‌گويم: در جاى خود ثابت شده كه عمده دليل در لزوم معامله، آن است كه معامله در نزد عرف بر آن بنا شده است، همان گونه كه در بيع چنين است؛ البته شارع نيز آن را امضا فرموده است... .[۸۶]    
و در جاى ديگر مى‌گويد: »و شارع، معاملات را كه در دست عرف است، تقرير كرده و مواردى نيز خارج شده است«؛[۸۷]     و »شرعا ان الشارع امضى ما بيد العرف.«[۸۸]    

۱۰/۶ عرف از آن جهت كه عقلا هستند:
اصوليان در فرق عرف و بناى عقلا سخن بسيار گفته‌اند و به نظر مى‌رسد حق آن است كه عرف با بناى عُقلا يكسان نيست.[۸۹]     اما سيد يزدى در مبحث تخلف شرط، سخنى دارد كه از آن، بوى اتحاد استشمام مى‌شود:
... البته بناى عرف از آن جهت كه عُقلا هستند، در صورت تخلف از شرط، بر لزوم است به اين معنا كه يكى از احكام آنان با قطع نظر از ديدگاه شارع، اين است كه مشروطله در صورت تخلف شرط، مخير بين بقاى بر عقد و اجبار است.[۹۰]    

۱۰/۷ نسبت ميان عرف و عقل:
سيد يزدى بر اين باور است كه نسبت عرف و عقل در مقام صدق مفاهيم، عموم و خصوص من وجه است. او در بحث لزوم رضايت در عقد مى‌نويسد:
... سزاوار نيست در وجوب احاله بر عرف، اشكال شود؛ زيرا معيار، عرف است و نسبت ميان عرف و عقل عموم من وجه است كه گاهى در صدق مغايرت توافق دارند و گاهى متغايرند.[۹۱]    

۱۰/۸ تفاوت عرف‌ها از منظر سيد يزدى:
از نگاه سيد يزدى، عرف در برخى مفاهيم داراى تفاوت‌هاى زمانى و مكانى است. او در خيار عيب، به اين مطلب تصريح مى‌كند:
... تحقيق آن است كه معيار، عرف است و عرف نسبت به اصناف حيوانات از جهت غرض‌هايى كه به آن‌ها تعلق مى‌گيرد، متفاوت هستند... و خلاصه آن كه مرجع در خصوص هر موردى، عرف است.[۹۲]    
نتيجه
عرف به معناى فهم، رفتار، گفتار و ترك همگانى از ديرباز همواره يكى از پايه‌هاى حقوقى جوامع به شمار رفته است.
شرع اسلامى تنها مبتنى بر اراده الاهى است )مبنا( كه اين اراده با ادله و اَسنادى چون قرآن و احاديث، قابل استكشاف است. عرف را نمى‌توان منبع و مصدر حكم قلمداد كرد؛ كما اين كه نمى‌توان آن را سند و دليل حكم تلقى نمود.(كاربرد استقلالى)
كاربرد منبع‌گراى عرف، نوعى رهيافت سكولار از عرف ارائه مى‌كند كه بر اساس آن، عرف مى‌تواند مستقل و فارغ از اراده تشريعى الاهى به تقنين و جعل قانون بپردازد. اين رهيافت با آموزه‌هاى كلامى ما در باب توحيد قانونگذارى، ناسازگار است.
تنها كارايى عرف را بايد در نقش آلى و ابزارى آن جست‌وجو كرد. در اين نقش، جنبه‌هاى گوناگونى از حضور عرف را مى‌توان شاهد بود. مواردى از قبيل تمييز مفاهيم و واژه‌هاى واردشده در متون دينى، فهم ظهورات و تشخيص مراد شارع از تراكيب، برداشت عرف از مجموعه دليل يا ادله، تطبيق مفاهيم بر مصاديق، در مقام جمع ادله متعارض، و مراجعه به عرف در مباحث اصولى.
سيد يزدى قطعاً به منبعيت و مصدريت عرف، باورمند نيست. نيز در مورد سند بودن عرف نيز به نظر مى‌رسد او بدان اعتقاد ندارد؛ گرچه برخى از عبارات او چنين اعتقادى را متزلزل مى‌سازد.
از ديگر رؤوسى كه در كلمات سيد يزدى در باب عرف آمده، مى‌توان به اين موارد اشاره كرد: امكان تخطئه عرف از سوى شارع (عرف مردوع)، امضاى متفاهم عرفى توسط شارع، اعتبار عرف از آن جهت كه عقلا هستند، نسبت ميان عرف و عقل، و تفاوت عرف‌ها.

فهرست منابع:
[۹۳]     لسان العرب، ج۹، ص۲۳۹.
[۹۴]     فقه و عرف، ص۴۷.
[۹۵]     التبيان فى تفسير القرآن، ج۵، ص۶۲.
[۹۶]     جوامع الجامع، ج۱، ص۴۹۱.
[۹۷]     الميزان فى تفسير القرآن، ج۸، ص۳۸۰.
[۹۸]     على بن بابويه، فقه الرضا، ص۲۵؛ شيخ مفيد: المسائل الصاغانية، ص۴۳و۸۰؛ سيد مرتضى، الانتصار، ص۲۷۰؛ شيخ طوسى، الخلاف، ج۱، ص ۴۶۳، و ج۳، ص۸۰ و۵۱۱؛ قاضى بن براج، المهذب، ج۱، ص۳۶۳ و ج۲، ص۴۵؛ ابن ادريس، السرائر، ج۱، ص۸۰ و ۳۳۹؛ محقق حلى، الشرايع، ج۲، ص۲۸۲ و۳۲۰ و۴۴۳ و ج۴، ص۷۹۴؛ فاضل آبى، كشف الرموز، ج۲، ص ۵۱؛ علامه حلى، قواعد الاحكام، ج۲، ص۸۵؛ علامه حلى، مختلف الشيعه، ج۵، ص ۹۸؛ شهيد اول، اللمعة الدمشقية، ص۱۰۲ و ۲۱۱ و ۱۹۳؛ محقق كركى، جامع المقاصد، ج۳، ص۱۱۸ و ج۴، ص۴۳؛ شهيد ثانى، شرح لمعه، ج۵، ص۲۸ و ۲۹، و ج۶، ص۲۰؛ محقق اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج ۵، ص۵۳ و ۵۵، ج۶، ص۳۲۷؛ سيد محمد عاملى، مدارك الاحكام، ج۴، ص ۶۹ و ۱۵۸؛ فاضل هندى، كشف اللثام، ج۲، ص ۲۶ و ۲۹ و ۴۰؛ بحرانى: الحدائق الناضرة، ج۴، ص۶ و ج۵، ص۱۲۱؛ كاشف الغطاء، كشف الغطاء، ج۱، ص و ج۲، ص۲۲ و ج۲، ص۳۱۲؛ سيد على طباطبايى، رياض المسائل، ج۴، ص ۲۳۴ و ۲۵۰؛ ميرزاى قمى، غنائم الايام، ج۲، ص۱۰۲ و ج۳، ص۷۸؛ نراقى، مستند الشيعه، ج۳، ص۸ و ج۴، ص ۵۸.
[۹۹]     قواطع الادلة فى الاصول، ص۴۹؛ درآمدى بر عرف، ص۲۷.
[۱۰۰]     مجموعه رسائل ابن‌عابدين، ج۲، ص۱۱۴.
[۱۰۱]     سيد على جبار گلباغى ماسوله، درآمدى بر عرف، ص۲۸_۲۷.
[۱۰۲]     جرجانى، سلّم الوصول ص۳۱۷؛ حكيم، الاصول العامة، ص۴۱۹.
[۱۰۳]     خلّاف، علم اصول الفقه، ص ۹۹؛ حكيم، الاصول العامة، ص۴۱۹.
[۱۰۴]     ابن سمعانى، قواطع الادله، ص۴۹؛ نسفى، كشف الاسرار، ج ۲، ص۵۹۳؛ ابن نُجيم، الاشباه و النظائر، ص ۹۳، المدخل الفقهى العام، ص ۵۵۹.
[۱۰۵]     گلباغى ماسوله، درآمدى بر عرف، ص۱۷۵؛ فقه و عرف، ص۱۳۲_۱۲۱.
[۱۰۶]     الاصول العامة للفقه المقارن، ص ۱۹۸_۱۹۷؛ بحوث فى علم الاصول ج۴، ص۲۳۴.
[۱۰۷]     فقه و عرف، ص۶۷۶۴؛ المدخل الفقهى العام، ص ۵۵۳؛ دروس فى علم الاصول، ج۱، ص۲۷۷.
[۱۰۸]     كاتوزيان، فلسفه حقوق ج ۱، ص۳۹؛ مقدمه علم حقوق، ص۷؛ فلسفه حقوق، ج ۱، ص۴۳_۴۰؛ كاتوزيان، كليات حقوق، ج۲، ص۱.
[۱۰۹]     فقه و عرف، ص۹۶_۸۵.
[۱۱۰]     فقه و عرف، ص۸۹_۸۸.
[۱۱۱]     فقه و عرف، ص۹۱.
[۱۱۲]     دكتر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ج۲، ص۳.
[۱۱۳]     فقه و عرف، ص۹۳.
[۱۱۴]     فقه و عرف، ص۹۳.
[۱۱۵]     فقه و عرف، ص۹۳.
[۱۱۶]     فقه و عرف، ص۹۴.
[۱۱۷]     فقه و عرف، ص۹۵_۹۴.
[۱۱۸]     فقه و عرف، ص۱۴۱_۱۴۰.
[۱۱۹]     محمد جبر الالفى، مقالة العرف، مجله مجمع الفقه الاسلامى، ص۳۲۷۷ ؛ فقه و عرف، ص۱۴۹.
[۱۲۰]     فرهنگ علوم اجتماعى، ص۳۳۴؛ گلباغى ماسوله، درآمدى بر عرف، ص۱۰۲_۱۰۱.
[۱۲۱]     سعيد حجاريان، از شاهد قدسى تا شاهد بازارى، ص۷۷.
[۱۲۲]     محمد هادى فاضل، نقدى بر مقاله فرآيند عرفى شدن فقه شيعى، مجله رواق انديشه، شماره۳، ۱۳۸۵، ص۱۲.

[۱۲۳]     انوار الفقاهة، ج۱، ص۵۵۵_۵۵۳؛ فقه و عرف، ص۱۵۹.
[۱۲۴]     فقه و عرف، ص۱۶۹.
[۱۲۵]     الاصول العامة للفقه المقارن، ص۴۲۲.
[۱۲۶]     خوئى، اجود التقريرات، ج۲، ص۳۸.
[۱۲۷]     مهدى مهريزى، فقه پژوهى.
[۱۲۸]     هيثمى، مجمع الزوائد، ج۱، ص۱۷۷.
[۱۲۹]     مسند ابن‌حنبل، ج۴، ص۱۸۳۵.
[۱۳۰]     نهج البلاغه، خطبه ۱۰۵؛ شيخ محمد عبده، تصحيح، ج۴، ص۲۴.
[۱۳۱]     فقه و عرف، ص۱۸۱؛ فقه و عرف، ص۲۱۶.
[۱۳۲]     استاد دكتر سيد مصطفى محقق داماد در همايش بزرگداشت روز معلم، در پرديس قم، ۱۲ ارديبهشت ۱۳۸۶.
[۱۳۳]     حاشيه مكاسب، ج۲، ص۶۷؛ حاشيه مكاسب، ج۱، ص۱۷۷؛ العروة الوثقى، ج۲، ص۵۲؛ العروة الوثقى، ج۱، ص۷۷۹؛ العروة الوثقى، ج۲، ص۳۱۲؛ العروة الوثقى، ج۱، ص۴۴۳؛ العروة الوثقى، ج۱، ص۵۴۷؛ العروة الوثقى، ج۱، ص۵۴۴.
[۱۳۴]     وسايل الشيعه، ج۵، ص۳۳۰.
[۱۳۵]     العروة الوثقى(ط. ق)، ج۲ ص۵۲.
[۱۳۶]     العروة الوثقى(ط. ق)، ج۲، ص۱۴۱.
[۱۳۷]     العروة الوثقى(ط. ق)، ج ۲، ص۱۴۳. مسأله ۲.
[۱۳۸]     العروة الوثقى، ج۱، ص۴۴۳.
[۱۳۹]     العروة الوثقى(ط. ق)، ص۵۰۱.
[۱۴۰]     العروة الوثقى(ط. ق)، ص۵۴۷.
[۱۴۱]     العروة الوثقى(ط. ق)، ص۵۵۴.
[۱۴۲]     العروة الوثقى(ط. ق)، ص۶۱۳.
[۱۴۳]     العروة الوثقى(ط. ق)، ص۷۳۱.
[۱۴۴]     العروة الوثقى(ط. ق)، ج ۲ص۳۵۹.
[۱۴۵]     العروة الوثقى(ط. ق)، ص۴۵۱.
[۱۴۶]     العروة الوثقى(ط. ق)، ص۵۸۹.
[۱۴۷]     العروة الوثقى(ط. ق)، ج۲، ص۶۱۶.
[۱۴۸]     العروة الوثقى(ط. ق)، ص۶۲۰.
[۱۴۹]     العروة الوثقى(ط. ق)، ص۶۵۱.
[۱۵۰]     تكملة العروة، ج۱، ص۱۲۸.
[۱۵۱]     حاشية مكاسب، ج۱، ص۵۳.
[۱۵۲]     حاشية مكاسب، ج۱، ص۱۴.
[۱۵۳]     حاشية مكاسب، ج۱، ص۱۵.
[۱۵۴]     حاشية مكاسب، ج۱، ص۱۸.
[۱۵۵]     حاشية مكاسب، ج۱، ص۴۰.
[۱۵۶]     حاشية مكاسب، ج۱، ص۵۴؛ حاشية مكاسب، ج۱، ص۵۵.
[۱۵۷]     حاشية مكاسب، ج۱، ص۵۶.
[۱۵۸]     حاشية مكاسب، ج۱، ص۵۸.
[۱۵۹]     حاشيه مكاسب، ج۱، ص۱۰.
[۱۶۰]     حاشيه مكاسب، ج ۱، ص۳۲.
[۱۶۱]     عروه، ج ۱، ص۶۶_۶۳.
[۱۶۲]     حاشيه مكاسب، ج۱، ص۶۵.
[۱۶۳]     حاشيه مكاسب، ج۲، ص۶۰.
[۱۶۴]     تكملة العروه، ج۱، ص۱۴۸.
[۱۶۵]     تكملة العروه، ج۲، ص۲۱۲.
[۱۶۶]     حاشيه مكاسب، ج۲، ص۱۶۹.
[۱۶۷]     حاشيه مكاسب، ج۱، ص۱۲.
[۱۶۸]     حاشيه مكاسب، ج۱، ص۱۱۴.
[۱۶۹]     حاشيه مكاسب، ج۱، ص۱۱۴.
[۱۷۰]     عروه، ج۲، ص۵۵۰.
[۱۷۱]     عروه، ج۲، ص۶۸.
[۱۷۲]     حاشيه مكاسب، ج۲، ص۵۰.
[۱۷۳]     حاشيه مكاسب، ج۲، ص۵۰.
[۱۷۴]     حاشيه مكاسب، ج۲، ص۵۱.
[۱۷۵]     حاشيه مكاسب، ج۲، ص۲۳.
[۱۷۶]     حاشيه مكاسب، ج۱، ص۶۵.
[۱۷۷]     حاشيه مكاسب، ج۱، ص۶۶.
[۱۷۸]     حاشيه مكاسب، ج۲، ص۱۱۲.
[۱۷۹]     حاشيه مكاسب، ج۲ ص۱۲۸.
[۱۸۰]     حاشيه مكاسب، ص۱۳۰.
[۱۸۱]     حاشيه مكاسب، ص۱۳۱.
[۱۸۲]     عليدوست، فقه و عرف، ص ۱۲۰_۱۱۹؛ گلباغى ماسوله، درآمدى بر عرف، ص۱۷۵_۱۷۴.
[۱۸۳]     حاشيه مكاسب، ج۲، ص۱۲۸.
[۱۸۴]     حاشيه مكاسب، ج۲، ص۵۹.
[۱۸۵]     حاشيه مكاسب، ج۲، ص۹۸.
[۱۸۶]     خليل بن احمد،ج۲، ص۱۲۱؛ راغب اصفهانى، ص۳۳۲_۳۳۱؛ شرتونى، ماده عرف، ج۲، ص۷۶۸.



جعبه ابزار