مصادیق عسر و حرج در قوانین
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
مصاديق عسر و حرج در قوانينبا استقرا در قوانين و مقررات ايران مىبينيم كه در برخى موارد مفاد قاعده نفى عسر و حرج مورد استفاده قانونگذار قرار گرفته است كه مىتوان مورد طلاق و يا رابطه استيجارى مالك و مستأجر در شرايطى خاص را از جملۀ مصاديق بارز آن ذكر كرد.
۱. طلاق به دليل عسر و حرج
ماده ۱۱۳۰ قانون مدنى ايران- قبل از اعمال اصلاحيههاى مكرّر- مواردى را بيان كرده بود كه در صورت تحقق آنها زن مىتوانست با مراجعه به دادگاه، درخواست طلاق كند و در صورت اثبات آنها نيز حاكم زوج را مجبور به طلاق مىكرد. اين موارد عبارت بود از:
الف) هنگامى كه شوهر ساير حقوق واجب زن را ادا نكند و اجبار او بر ايفا نيز ممكن نباشد.
ب) زمانى كه سوء معاشرت شوهر به اندازهاى است كه ادامه زندگى زن با شوهر تحملناپذير است.
ج) در صورتى كه به علت امراض مسرى صعب العلاج، دوام زناشويى براى زن موجب مخاطره باشد.
با اينكه در ماده مذكور و موارد قبل از آن تصريحى به حرجى بودن موارد مندرج در اين ماده و سببيت آن براى اجبار زوج به طلاق نشده بود، در تحليل مبانى اين حكم، حد اقل به حرجى بودن بعضى موارد آن، از جمله مورد مندرج در بند سوم ماده، استناد مىشد.
در اولين اصلاحات قانون مدنى ايران كه در تاريخ ۸/ ۱۰/ ۱۳۶۱ توسط
[۱] همانجا.
كميسيون قضايى مجلس شوراى اسلامى انجام گرفت، متن ماده ۱۱۳۰ ق. م. به صورت زير اصلاح شد:
«در مورد زير زن مىتواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نمايد. در صورتى كه براى محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است، مىتواند براى جلوگيرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن، به اذن حاكم شرع طلاق داده مىشود».
اگر چه در اين اصلاح، اشكالهاى ادبى و آثار تازه كارى و بىتجربگى مقنن در تنظيم عبارت ماده مشهود و انكارناپذير بود،
[۲] اما به اين علت كه به صراحت علت حكم قانونى را در جواز ايقاع طلاق از سوى حاكم- بر خلاف ميل زوج- اين مىدانست كه ادامه رابطۀ زناشويى سبب ايجاد عسر و حرج براى زوجه خواهد شد و حكمت آن را جلوگيرى از ضرر و حرج وارد بر او اعلام مىكرد، گام بزرگى به پيش تلقى مىشد. در اصلاحات مجددى كه در چهاردهم آبان ماه هزار و سيصد و هفتاد در مواد قانون مدنى به عمل آمد، ماده ۱۱۳۰ دوباره به اين صورت اصلاح شد:
«... در صورتى كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وى مىتواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق كند. چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مىتواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتى كه اجبار ميسّر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مىشود».
[۳] به اين ترتيب، مفاد قاعده نفى عسر و حرج به صورت منصوص در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنى اعمال شده است و به موجب آن، حكم اوليه «الطّلاق بيد من اخذ بالسّياق» كه بر پايه آن اختيار گسستن پيوند ازدواج فقط به دست زوج داده شده است، در صورت تحقق و اثبات موجبات عسر و حرج زوجه، به حكم ثانوى نفى عسر و حرج از ميان رفته است.
[۴] ر.ك: حقوق خانواده؛ تأليف نگارنده، ص ۳۷۰ به بعد.
[۵] رجوع كنيد به «قانون اصلاح موادى از قانون مدنى» مصوب ۱۴/ ۸/ ۱۳۷۰ در مجموعهقوانين و مقررات حقوقى ۱۳۷۱؛ ص ۳۸۵.
هر چند درج مفاد قاعده عسر و حرج در مواد قانون، از جمله ماده ۱۱۳۰ قانون مدنى براى اصلاحات قانونى و با نظارت فقهاى شوراى نگهبان- از نظر انطباق آن با احكام شرعى- عملى شده است، حكم اين ماده از نظر پيشينه تاريخى در فقه اماميه كم سابقه است و با نظريه مشهور فقها كه غالبا مبناى نظريه مقنن قانون مدنى بوده است، تعارض دارد.
به ظاهر در ميان فقهاى اماميه، سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى اولين فقيهى است كه در اين باره با اعمال مفاد قاعده نفى عسر و حرج، انجام يافتن طلاق را از سوى حاكم پذيرفته است.
[۶] به عقيده ايشان در صورت درخواست طلاق و عدم صبر زن، جواز صدور حكم طلاق براى حاكم شرع بعيد نيست. همين طور به عقيده ايشان هنگامى كه حيات زوج مفقود، معلوم است، اما زوجه نمىتواند صبر كند و حتى در مورد زوج غير مفقودى كه معلوم باشد محبوس است، اما بازگشت او هرگز ممكن نيست و يا در موردى كه شوهر حاضر است و به علت اعسار نمىتواند نفقه زوجه را بپردازد و همسر او نيز در اين حالت، توان صبر و انتظار ندارد، هر چند ظاهر كلمات فقها عدم جواز طلاق زوجه توسط حاكم است، مىتوان طلاق را به استناد قاعده نفى حرج و ضرر پذيرفت؛ به ويژه هنگامى كه زن، جوان باشد و صبر او در طول عمرش موجب آن شود كه در مشقت شديد بيفتد.
[۷] .
نظريه مذكور، با آنكه مخالف عقيدۀ مشهور فقهاست و توسط فقهاى بعد از مرحوم طباطبايى نيز پذيرفته نشده است، بر خلاف روش قانون مدنى كه در غالب موارد از نظريه مشهور تبعيت كرده است، بر نظريه مشهور ترجيح داده شده است.
[۸] ۲. عسر و حرج در روابط استيجارى
مورد ديگرى كه مفاد قاعده نفى عسر و حرج در قانون اعمال شده است مربوط به روابط
[۹] ملحقات العروة الوثقى؛ ج ۲، ص ۱۹.
[۱۰] همانجا.
[۱۱] ر.ك.: حقوق خانواده؛ تأليف نگارنده، ص ۳۷۰- ۳۷۴ و طباطبايى حكيم،محسن؛ منهاج الصالحين؛ ج ۲، ص ۱۷۰، مسأله ۱۱ از مسائل عدد.
استيجارى ميان موجر و مستأجر است كه در مورد آن قانونگذار در ماده ۹ قانون مالك و مستأجر مصوب ۱۳/ ۲/ ۱۳۶۲، مقرر داشته است:
«در مواردى كه دادگاه تخليه ملك مورد اجاره را به لحاظ كمبود مسكن موجب عسر و حرج مستأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، مىتواند مهلتى براى مستأجر قرار بدهد».
[۱۲] قانونگذار در اين مورد، مسأله عسر و حرج مستأجر را به تصميمات اجرا نشده قبلى دادگاهها، كه پيش از تصويب اين ماده اتخاذ شده، نيز تسرى داده است و در تبصره ماده مذكور، شوراى عالى قضايى را مكلف كرده است كه در اولين فرصت، دادگاههاى ويژهاى تشكيل داده، كليه احكام تخليه را كه از طرف دادگاهها يا اداره ثبت صادر شده و هنوز اجرا نشده است را مورد تجديد نظر قرار دهد و چنانچه تخليۀ منزل مستلزم عسر و حرج براى مستأجر باشد، آن حكم را متوقف سازد.
[۱۳] به دنبال اين حكم در سال ۱۳۶۴، قانونگذار اجراى مفاد قاعده عسر و حرج را به اماكن استيجارى آموزشى نيز تعميم داد و به موجب ماده واحدۀ قانون الحاق يك تبصره به عنوان تبصره يك به ماده ۹ قانون روابط موجر و مستأجر در ۲۸/ ۶/ ۱۳۶۴ مقرر داشت:
«... در مواردى كه دادگاه صدور حكم تخليه اماكن آموزشى را به علت كمبود جاى مناسب موجب عسر و حرج تشخيص دهد، دادگاه مكلف است تا رفع عسر و حرج، به مدت پنج سال از صدور حكم خوددارى كند و اين قانون از تاريخ تصويب لازم الاجرا است».
[۱۴] در تاريخ ۲۴/ ۷/ ۱۳۶۵ تبصره مذكور اصلاح شد و موضوع عسر و حرج در مورد آن گروه از مهاجران جنگى و رزمندگانى كه اماكن دولتى را اجاره كرده بودند نيز تسرى يافت. به موجب اين تبصره، در مواردى كه دادگاه صدور حكم تخليۀ اماكن آموزشى و دولتى مورد اجاره مهاجران جنگى و رزمندگان را به علت كمبود جاى
[۱۵] مجموعه قوانين و مقررات حقوقى ۱۳۷۰، ص ۶۶۸.
[۱۶] همانجا.
[۱۷] همان؛ ص ۶۷۱.
مناسب، عسر و حرج تشخيص دهد، موظف است تا رفع عسر و حرج به مدت پنج سال، از تاريخ ۲۸/ ۶/ ۱۳۶۴، از صدور حكم خوددارى كند و مستأجران اماكن آموزشى و دولتى مكلفند ظرف اين مدت، براى رفع كمبود اماكن تدابير لازمى اتخاذ كنند.
[۱۸] در تاريخ ۸/ ۷/ ۱۳۶۹ نيز به موجب ماده واحده ديگرى، مدت مربوط به منع تخليه اماكن مورد استفادۀ مهاجران جنگى به علت عسر و حرج، از تاريخ ۳/ ۷/ ۱۳۶۹ تا ۲ سال ديگر نيز تمديد شد.
تكمله: نظريه تغيير اوضاع و احوال در حقوق خارجى (بحث تطبيقى)
در حقوق بين الملل و نيز حقوق داخلى بسيارى از كشورها نظريهاى تحت عنوان «نظريه تغيير اوضاع و احوال»
[۱۹] يا «نظريه حوادث پيشبينى نشده»
[۲۰] مطرح است كه شباهت زيادى با قاعده نفى عسر و حرج در فقه و حقوق اسلامى دارد كه مقايسه و تطبيق آن با قاعده نفى عسر و حرج مفيد به نظر مىرسد.
به موجب اين نظريه هرگاه در اثر بروز حوادث پيشبينى نشدۀ غير قابل رفع و اجتناب، تعادل عوضين معامله به نحو فاحشى به هم بخورد و در نتيجه، اجراى مفاد قرارداد دشوار و مشكل شود قرارداد مذكور در صورت امكان توسط قاضى تعديل مىشود و يا حسب مورد انحلال مىيابد. اين نظريه ريشه در حقوق روم دارد و مبتنى بر قاعده «
rebus sic stantibus
» و منتسب به «سن توماس داكن» است.
اين نظريه هنوز به طور رسمى و قانونى در حقوق داخلى همه كشورها وارد نشده است؛ اما چون در واقع زاييده تحولات شديد اقتصادى قرون صنعتى اخير است، در برخى كنوانسيونهاى مربوط به معاهدات بين المللى و قوانين يا رويه قضايى پارهاى از كشورها رسوخ كرده است؛ به طورى كه در ماده ۶۱ كنوانسيون ۱۹۶۶ وين مربوط به معاهدات آمده است: «اگر اوضاع و احوال موجود در زمان تنظيم قرارداد، اساس توافق و تراضى طرفهاى معاهده باشد و اين دگرگونى بنيادى در قلمرو التزاماتى
[۲۱] همان؛ ص ۶۷۲.
(۲)change of circumstance. (۳)theore de I, imprevision.
كه به وسيله معاهده بايد اجرا شود، تأثير گذارد، اين تغيير اوضاع و احوال در قرارداد مؤثر خواهد بود». همچنين طبق ماده ۳۷۳ قانون تعهدات سوئيس: «اگر در اثر وقوع شرايط غير متعارفى كه براى طرفين قابل پيشبينى نيست، اجراى عمل ممتنع يا بىاندازه دشوار شود، قاضى مىتواند به تشخيص خود، قيمت تعيين شده را افزايش دهد يا با فسخ عقد موافقت كند». در ماده ۲۶۹ منسوخ قانون مدنى سال ۱۹۳۳ لهستان نيز آمده بود: «هرگاه در نتيجه بروز حوادث استثنايى از قبيل جنگ، بيماريهاى مسرى و تلف كلى محصول و ديگر بلاهاى طبيعى، عملى شدن التزام ناشى از عقد با دشوارى بيش از حد روبرو شود و به يكى از اطراف قرارداد ضررى سنگين تحميل كند، به گونهاى كه هنگام انشاى قرارداد از سوى هيچيك از طرفين پيشبينى نشده باشد، دادرس مجاز است بنابر اصل حسن نيت با در نظر گرفتن منافع طرفين عقد، روش اجراى مفاد قرارداد و ميزان اهميت آن را تعيين و حتى عقد را باطل اعلام كند». در موارد ۱۴۶۷ تا ۱۴۶۹ قانون مدنى ايتاليا نيز مقررات مشابهى وضع شده است.
در برخى كشورها كه در قانون آنها چنين مقرراتى پيشبينى نشده است، رويه قضايى متمايل به رعايت اين نظريه است؛ چنان كه در كشور فرانسه قبل از تصويب مقررات ۳۰ سپتامبر ۱۹۵۳، راجع به اجاره امور تجارتى، و قانون ۱۱ مارس ۱۹۵۷، راجع به مالكيت آثار ادبى و هنرى، در رويه قضايى چنين تمايلى مشهود بود؛ اما به دليل مخالفت ديوان كشور با اين تمايل هنوز رويه قضايى به طور قطعى اين نظريه را نپذيرفته است. با وجود اين شوراى دولتى كشور فرانسه دربارۀ دعاوى مربوط به خدمات عمومى، نظريۀ حادثه پيشبينى نشده را پذيرفته است؛ چنان كه به موجب رأى مورخ ۱۳ مارس ۱۹۱۶ اين شورا در دعواى شهردارى عليه شركت توزيع گاز كه به حوادث ناگهانى و پيشبينى نشده جنگ و افزايش بسيار زياد قيمت زغال سنگ مربوط بود، با در نظر گرفتن عسرت و دشوارى اجراى تعهد شركت در توزيع گاز به نرخ مصوب شهردارى، به نفع اين شركت رأى داد. تعريف قاعده
در حقيقت، نظريه تغيير شرايط و اوضاع و احوال به عنوان يك استثنا بر اصل لزوم قراردادها يا «اصالة اللزوم» به طرف آسيبديده از حادثه نامنتظر حق مىدهد كه از حصار اصل لزوم وفا به عهد، يا اصل پاىبندى به قرارداد خارج شود و با اعمال تعديل عادلانه و متعارف و يا انحلال قرارداد، ضرر ناخواسته و دور از انتظار وارد بر خود را زايل سازد يا آن را كاهش دهد.
بعضى معتقدند كه مبناى حقوقى اين نظريه اين است كه طرفين عقد، قرارداد خود را بر اين اساس منعقد ساختهاند كه هرگاه شرايط و اوضاع و احوال جارى در زمان انعقاد ادامه داشته باشد و تعادل مالى زمان وقوع توافق تغيير نكرده باشد، به ايفاى توافق و اجراى مفاد آن پاىبند باشند و در صورت بروز حادثهاى نامنتظر و تغيير اوضاع و احوال و نامتعادل شدن وضعيت قرارداد، طرف آسيبديده از تغييرات، حق فسخ و بر هم زدن قرارداد را داشته باشد.
برخى ديگر اعتقاد دارند كه رفع ضرر ناروا و ناخواستۀ حاصل از ظهور حوادث ناگهانى و نامنتظر مجوز زوال لزوم وفا به عهد و تبديل اصل لزوم قراردادها به جواز است كه به سبب آن، زيان وارد به متضرر به وسيله فسخ يا تعديل قرارداد مرتفع مىشود؛ اما واقعيت اين است كه اين نظريه براى مقابله با شرايط زيانبار ناشى از حدوث حوادث نامنتظر و توجيه امكان عدم وفا به عهد و پيمان ناشى از قراردادهاى مالى و مستمرى است كه دستخوش تغيير تعادل اقتصادى غير عادلانه و مشقتبار عليه يكى از طرفين شده است.
شرايط اعمال نظريه
۱. حادثه يا بحرانى واقع شود. اين حادثه يا بحران بايد داراى اين شرايط باشد:
الف) پيشبينى نشده باشد؛ يعنى طرفين در هنگام تنظيم و انعقاد قرارداد به هيچ وجه وقوع آن را در آينده پيشبينى نكرده باشند و توقع حدوث آن را نيز نداشته باشند.
ب) قابل رفع و اجتناب نبوده، ناشى از ارادۀ طرفين نيز نباشد؛ يعنى فردى كه از حدوث حادثه و بحران زيان ديده است، قادر به دفع آن نباشد و به اصطلاح، وقوع آن اجتنابناپذير باشد.
ج) حادثه يا بحران موجب تغييرات و دگرگونيهاى عمومى و فراگير باشد و دامنه آن همۀ مردم را در برگيرد، نه اينكه فقط در شرايط طرفين قرارداد تغيير به وجود آورد.
۲. حادثه نامنتظر بايد سبب تغيير اساسى و بنيادى در اوضاع و احوال و شرايط قرارداد شود، به گونهاى كه بر بنيان تراضى اوليه و عناصر و اركان اصلى توافق از قبيل عوضين معامله تأثير بگذارد.
۳. بايد در اثر بروز حادثه، شرايط و اوضاع و احوال موضوع تعهدات ناشى از قرارداد به گونهاى تغيير كند كه از نظر عرف، اطلاق سلب يا عدم تعادل و موازنه بين عوضين به نحو غير قابل اغماض و تحملى ممكن باشد.
۴. اجراى مفاد قرارداد مشكل شود؛ به گونهاى كه استمرار رابطه قراردادى از سوى طرف زيان ديده، مشقتبار و طاقتفرسا باشد.
۵. قرارداد مبتنى بر اين فرض اساسى باشد كه در طول جريان ايجاد و اجراى مفاد قرارداد وقايع و حوادثى كه منتهى به تغيير فاحش اوضاع و احوال شود حادث نخواهد شد؛ زيرا به موجب اين نظريه بناى متعاقدين بر اين بوده است كه طبق پيشبينى متعارف آنان در فاصله ايجاد و اجراى مفاد عقد حادثهاى خسارتبار رخ نخواهد داد و در صورت بروز چنين اتفاقى، طرف متضرر حق خواهد داشت تعهد و التزام خويش را ايفا نكند.
با امعان نظر در اين شرايط و توجه به تعريف و شرايط استناد به «فورسماژور» ملاحظه مىشود كه تفاوتهاى اساسى و عمدهاى ميان اين دو وضعيت وجود دارد كه آنها را از يكديگر كاملا متمايز كرده، موارد اعمال هر يك را مشخص مىسازد.
يكى را از اين تفاوتهاى بنيادى اين است كه فورسماژور امكان اجرا و ادامۀ روابط قراردادى را از بين مىبرد؛ حال آنكه نظريه تغيير شرايط و اوضاع و احوال باعث بروز مشقت در اجراى مفاد قرارداد مىشود. تفاوت ديگر اين است كه در نظريه تغيير شرايط
و اوضاع و احوال دگرگونيهاى پديد آمده موجب تعديل- و در پارهاى موارد خاص- معافيت متعهد از اجراى تعهد خود مىشود؛ اما فورسماژور عامل معافكننده متعهد زيان ديده از اجراى تعهد است و در نتيجه باعث خاتمه و زوال رابطه قراردادى مىشود.
به نظر مىرسد كه قاعده نفى عسر و حرج به عنوان يكى از احكام ثانوى بر كليه احكام اوليه حاكم است و در صورت تحقق شرايط ويژهاش در تمام قراردادها، اعم از معوض و غير معوض، قابل اعمال است؛ حال آنكه نظريه تغيير اوضاع و احوال به اين دليل كه ناظر به جنبههاى اقتصادى قراردادهاست و هدف از آن ايجاد تعديل در شرايط مالى قرارداد است، تا اينكه تعادل زمان انعقاد قرارداد دوباره برقرار شود و در نتيجه، فقط در قراردادهاى معوض و مغابنهاى قابل استناد است.
به علاوه در قاعده نفى عسر و حرج هرگاه اجراى مفاد قرارداد براى متعهد موجب عسرت و حرج شود، او مىتواند به موجب عسرت پديد آمده، به اين قاعده استناد كند، خواه قرارداد از جملۀ عقود مستمر و درازمدت باشد و خواه از جمله قراردادهاى غير مستمر؛ اما نظريه تغيير اوضاع و احوال از اين نظر نيز فقط ناظر به قراردادهاى مستمر و درازمدت است. همچنين نظريه تغيير شرايط و اوضاع و احوال بيشتر بر مبناى تراضى ضمنى طرفين قرارداد توجيه مىشود؛ بدين معنى كه بناى توافق متعاقدين هنگام تنظيم قرارداد اين بوده است كه تا وقتى شرايط متعارف و جارى زمان عقد استمرار داشته باشد، طرفين ملتزم به مفاد عقد باقى بمانند؛ حال آنكه در قاعده نفى عسر و حرج مبناى حكم، نفى ضرر ناشى از عسرت و مشقت به وجود آمده براى متعهد است كه از حكم شارع نشأت مىگيرد نه از توافق ضمنى و قبلى طرفين. از سوى ديگر، نتيجه اعمال نظريه تغيير شرايط و اوضاع و احوال، ايجاد تعديل در شرايط اقتصادى قرارداد يا ايجاد حق فسخ به نفع زيانديده است؛ اما نتيجۀ اعمال قاعدۀ نفى عسر و حرج بيشتر زوال وصف لزوم قرارداد لازم الاجرا و امكان فسخ قرارداد و رهايى از مشقت ناشى از لزوم آن است، نه حق تعديل يكجانبه و تغيير شرايط مورد توافق در هنگام عقد.
به رغم وجود مغايرتهاى مذكور، نظريه تغيير شرايط و اوضاع و احوال و قاعده
نفى عسر و حرج از نظر شرايط اعمال و تا حدودى هدف، از شباهتهاى برخوردار هستند؛ زيرا اولا زمينه استناد به هر دو آنها، اجراى مفاد قرارداد لازمالاجراست:
قراردادى كه هر چند اجراى آن ممتنع و محال نيست، همراه مشقتى غير قابل تحمل براى متعهد است، به گونهاى كه امكان ادامه اجراى تعهد وجود دارد، لكن عدالت، اصرار و پافشارى بر اجراى قرارداد را نمىپذيرد و حسب مورد براى جلوگيرى از بىعدالتى، مىتوان به قاعده نفى عسر و حرج و يا نظريه تغيير شرايط و اوضاع و احوال استناد و تمسك كرد؛ ثانيا از اين نظر كه در هر دو به متعهد زيان ديده حق تعديل يا فسخ قرارداد داده مىشود و امكان رهايى او از شرايط ناعادلانه و غير قابل تحمل فراهم مىشود. پس مىتوان گفت هر چند قاعده نفى قاعده عسر و حرج و نظريه تغيير شرايط و اوضاع و احوال از برخى جنبههاى قابل انطباق هستند، وجود موارد مغايرت ميان آن دو نيز انكارناپذير است.