نقش عرف در حقوق بین‌الملل بشردوستانه
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
عرف به‌عنوان یکی از منابع ارزشمند و مهم حقوق بین‌الملل بشر دوستانه است. عرف در
حقوق بین‌الملل، بویژه حقوق بشر دوستانه از جایگاه والایی برخوردار است. در واقع یکی از منابع رسمی حقوق بین‌الملل، عرف می‌باشد. که در اساسنامه
دیوان بین‌المللی دادگستری به آن اشاره گردیده است. عرف، حقوق نانوشته‌ای است که بر همه دولت‌هایی که اظهار مخالفت نکرده‌اند، لازم الاجراست. عرف این قابلیّت را دارد که به حقوق نوشته تبدیل شود یعنی به صورت حقوق قراردادی درآید. بسیاری از مقررات قراردادی بین‌المللی ریشه در قواعد عرفی دارند. و اینکه عرف ناشی از رفتار عمومی کشورها در عرصه روابط بین‌المللی است.
هیچ یک از شاخه‌های حقوق بین‌الملل به‌اندازه شاخه
حقوق بشر دوستانه به عرف وابستگی ندارد. زیرا که بسیاری از قواعد آن ریشه در عرف دارد. اکثرّیت حقوق بشر دوستانه قراردادی، ماحصل تدوین قواعد عرفی است. در حال حاضر می‌توان گفت که حقوق بشر دوستانه، عرفی‌ترین بخش حقوق بین‌الملل است و اصطلاحاً به حقوق عرفی شهرت یافته است. عرف در مقایسه با حقوق قراردادی این مزیت را دارا می‌باشد که بر همه کشورها لازم الاجرا است. اما اجرای حقوق قراردادی فقط بر دولت‌های که آن را تصویب نموده‌اند الزامی است و دولت‌هایی که چنین معاهده‌ای را تصویب نکرده باشند ملزم به رعایت آن نیستند. عرف مطروحه در حقوق بشر دوستانه، همان عرفی است که حقوق بین‌الملل به آن پرداخته است. چگونگی شکل‌گیری عرف در حقوق بشر دوستانه منوط به تحقق همان شرایطی است که حقوق بین‌الملل آنها را جهت تشکیل یک قاعده عرفی پذیرفته است.
عرف را می‌توان به صورت ذیل تعریف نمود: «تکرار اعمال یا رفتار مشابه توسط تابعان حقوق بین‌الملل که بتدریج در روابط متقابل آنها با یکدیگر جنبه حقوقی و قدرت الزامی پیدا کرده است و در نتیجه اعتبار و ارزشی برابر با قاعده حقوقی مدون دارد». این تعریف در حقوق بشر دوستانه نیز مورد قبول می‌باشد. اما راجع به اینکه یک رویه در حقوق بین‌الملل بشر دوستانه چه شرایطی را باید داشته باشد تا به عنوان یک قاعده عرفی محسوب شود. باید با در نظر گرفتن تعریف بالا، می‌توان گفت که برای تاسیس یک قاعده عرفی در حقوق بین‌الملل بشر دوستانه، دو عنصر کلاسیک عرف در حقوق بین‌الملل یعنی عنصر مادی و عنصر معنوی بایستی تحقق یابد. (عنصری مادی یعنی رفتار مشترک دولت‌ها، به عبارتی تکرار یک عمل حقوقی در مدت زمان طولانی بدون اینکه اعتراض و یا تردیدی در مورد آن وجود داشته باشد. عنصر معنوی یعنی اعتقاد به الزام آوربودن و بر حق بودن قاعده عرفی.)
در ارتباط با نقش عرف در حقوق بین‌الملل بشر دوستانه می‌توان گفت که به رغم تصویب
کنوانسیون‌های ژنو از سوی همه دولت‌ها، هنوز پاره‌ای از دولت‌ها بویژه آنهایی که درگیری‌های مسلحانه در قلمرو آنها در جریان است، پروتکل‌های منضم به کنوانسیون‌های ژنو را تصویب ننموده‌اند. اما از آنجا که بسیاری از قواعد و مقررات این پروتکل‌ها ویژگی عرفی دارند برهمه دولت‌ها چه عضو پروتکل و چه غیر عضو آن لازم الرعایه است. در واقع عرف نقصان ناشی از عدم تصویب معاهده و یا فقدان حقوق قراردادی را برطرف می‌کند. اهمیّت عرف در مخاصمات مسلحانه داخلی به مراتب بیشتر از مخاصمات مسلحانه بین‌المللی است چون در مقایسه با حقوق مخاصمات مسلحانه بین‌المللی، حقوق حاکم بر مخاصمات مسلحانه داخلی بسیار کم و جزیی است. برای مثال چگونگی هدایت مخاصمات در حقوق مخاصمه مسلحانه داخلی معلوم نیست اما عرف این خلاء را بر طرف می‌کند. عرف می‌گوید اختیار طرفین برای ضربه زدن به همدیگر نامحدود نیست. پس به هنگام مخاصمه مسلحانه داخلی طرفین بایستی چنین عرفی را رعایت نمایند.
به طور کلی می‌توان گفت که اگر در زمان مخاصمات مسلحانه در مورد موضوعی، حقوق معاهده‌ای الزام آوری موجود نباشد، در این صورت افراد مشمول حمایت اصول حقوق بین‌الملل خواهند بود که از عرف و یا از ندای وجدان عمومی ناشی می‌شود.
(۱) ژان ماری هنکارت، پژوهشی بر حقوق بین الملل بشر دوستانه عرفی: آشنایی و رعایت قواعد حقوق درگیری‌های مسلحانه، مجله بین المللی صلیب سرخ، ترجمه کمیته بین المللی صلیب سرخ.
(۲) ممتاز، جمشید، و امیرحسین رنجبریان، حقوق بشر دوستانه (مخاصمات مسلحانه داخلی)، کمیته ملی حقوق بشر دوستانه، نشر میزان، ۱۳۸۴.
(۳) Fran، cois Bgnion، Droit international contumier،La Revue suiss de droit international eeuropeen،۲۰۰۷، pp. ۱۶۵-۲۱۴.
(۴) ضیایی بیکدلی، محمد رضا، حقوق بین الملل عمومی، نشر کتابخانه گنج دانش، تهران، چاپ بیس و چهارم سال ۱۳۸۵، ص۱۶۷.
•
سایت پژوهه، برگرفته از مقاله «نقش عرف در حقوق بین الملل بشر دوستانه»، تاریخ بازیابی:۱۴۰۰/۰۱/۲۳.
