سوگند غیر منکر
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
غیر از سوگندی که توسط
مدعی علیه خورده می‌شود بقیه سوگندها از
قاعده بینه خارج می‌شود.
به جز نوع اول که
سوگند توسط مدعی علیه ادا می‌شود، سایر سوگندها که از این به بعد توضیح می‌دهیم همه از قاعده بینه بیرون است، چرا که سوگند توسط مدعی علیه یاد نمی‌شود.
بنابراین می‌توان موارد زیر را از مستثنیات قاعده محسوب نمود.
سوگند تکمیلی، سوگندی است که در کنار
شاهد واحد می‌تواند برای
مدعی کارایی داشته باشد.
فقها به نحو یک قاعده کلیه گفته‌اند: «کل ما یثبت بشاهد و امراتین یثبت بشاهد و یمین». در هر امری که به یک
شاهد مرد و دو زن در دادگاه به اثبات برسد، یک شاهد مرد به ضمیمه سوگند مدعی می‌تواند به اثبات برسد.
این موارد عبارت است از: هر جا که موضوع دعوی مالی، اعم از
اعیان ،
دیون ، دعاوی مربوط به
غصب ، عقود معاوضی مانند
صلح و
بیع ،
هبه معوض و ضرر و زیان ناشی از
جرم البته دعاوی مربوط به
نکاح ،
طلاق ،
رجوع ،
نسب ،
وکالت و
وصیت بدین نحو ثابت نمی‌گردد.
این نوع سوگند در
قانون مدنی ایران نیامده است.
سوگند استظهاری سوگندی است که مدعی در موارد خاص علاوه بر آوردن دو گواه
عادل ، بایستی برای بقای حق خود، یاد نماید. آن موارد عبارت است از:دعوای بقای حق علیه غایب،
متوفی ، طفل و
مجنون .در فقه امامیه، مورد متوفی اتفاقی است.
توجیهی که برای حجیت چنین سوگندی ارائه شده همان است که در متن نصوص در مورد دعوای علیه متوفی وارد شده به این مضمون که «انه لا لسان له للجواب فیستظهر الحاکم بها» چون متوفی حاضر نیست تا به ادله مدعی پاسخ دهد، لذا
حاکم دادگاه به وسیله سوگند دادن مدعی دلایل وی را پشتیبانی می‌کند. واژه استظهار (پشتیبانی کردن) از همین متن گرفته شده و به
کتب فقهی و
حقوقی وارد گردیده است.
بسیاری از فقیهان امامیه موارد دیگر را که در بالا بر شمرده شده به مورد متوفی ملحق نموده‌اند و برای آن که، اتهام عمل به قیاس که در
فقه شیعه مورد تایید نیست، به آنان وارد نگردد گفته‌اند، الحاق موارد مزبور نه از باب
قیاس است بلکه از باب «اتحاد طریق دو مساله» است.(و هو من باب اتحاد طریق المسالتین لا من باب القیاس)
این استدلال قابل انتقاد است چرا که متوفی با موارد دیگر یعنی غایب، صغیر و مجنون تفاوت دارد. و طریق دو مساله واحد نمی‌باشد. تفاوت آن است که شخصی که دار
دنیا را وداع گفته امکان پاسخ گویی از وی سلب شده است، لذا مدعی باید ادعای خود را علیه متوفی با سوگند تقویت نماید. ولی شخص غایب،
صغیر ، و یا مجنون، پس از حضور و یا رفع حجر می‌تواند چنانچه مدعی خلاف واقع دلایل اقامه نموده باشد، پاسخ دهد.
افزون بر آن همان طور که گفتیم این گونه سوگند، خلاف قاعده بینه است که به موجب آن سوگند همواره توسط مدعی علیه باید ادا شود. بنابراین اقوی به نظر ما آن است که این حکم مختص به مورد متوفی است و به موارد دیگر شمول سرایت نمی‌کند.
در
فقه عامه نیز سوگند استظهاری سابقه دارد. به نظر
فقهای حنفی در چهار مورد
قاضی می‌تواند به مدعی عرض یمین نماید هر چند که طرف دعوی مطالبه سوگند نکند این چهار مورد در ماده ۱۷۴۶ المجله آمده است:
اول، در صورتی که مفاد دعوای مدعی حقی علیه متوفی باشد و به وسیله گواهان آن به اثبات رسد،
قاضی دادگاه به مدعی پیشنهاد می‌کند سوگند یاد کند مبنی بر این که حق مزبور را به هیچ وجه نه شخصا و نه به وسیله دیگری استیفا نکرده و نیز ذمه مدعی علیه را بری ننموده و یا به دیگری حواله نکرده و یا دیگری آن را از طرف
میت نپرداخته و نیز
وثیقه و رهنی از میت نزد وی وجود ندارد. این نوع
سوگند را سوگند استظهاری می‌نامند.
دوم، هرگاه شخصی علیه دیگری ادعای
استحقاق عینی را کند و آن را به اثبات رساند، او را سوگند می‌دهند که آن را قبلا نفروخته و یا به نحوی از ملکیت خود خارج نساخته است.
سوم، چنانچه
خریدار مبیع را به علت
عیب برگرداند، حاکم او را سوگند می‌دهد که به هیچ وجه قبلا به این عیب تن در نداده و نیز لفظا و یا از طریق تصرف مالکانه رضایت خویش را اعلام ننموده است.
چهارم، وقتی قاضی محکمه می‌خواهد به نفع
شفیع به
شفعه رای صادر کند، او را سوگند می‌دهد که حق خویش را به هیچ وجه اسقاط ننموده است.
در میان موارد چهارگانه فوق، تنها مورد اول با فقه امامیه منطبق است و باقی موارد سابقه‌ای در فقه امامیه ندارد.
قاضی ابو یوسف ، همانند فقهای امامیه، در مورد دعوی بر غایب، فتوی به انجام تحلیف توسط حاکم صادر نموده ولی البته نه همه جا، بلکه تنها جایی که زن علیه شوهر غایب خود دعوای
نفقه نماید، باید او را سوگند داد که برای او مالی به جای ننهاده و به او نفقه نپرداخته است.
قواعد فقه،ج ۳،ص ۱۰۰،برگرفته از مقاله«سوگند غیر منکر»
