ضمان
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
ضمان از اصطلاحات بکار رفته در
علم حقوق بوده و به معنای تعهد بودن شیء برعهده دیگری و برعهده گرفتن آن است. التزام ناشی از
قرارداد و یا به حکم قانون بوده و به این اعتبار ضمان بر ۲ نوع تقسیم می‌شود؛
ضمان عقدی و
ضمان قهری. قسم دیگر ضمان،
ضمان معاوضی است که آن هم ناشی از
عقد می‌باشد؛ اما خلا‌ف ضمان عقدی، اثر مستقیم عقد نیست.
ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و
کفالت است و در اصطلاح حقوقی؛ عبارت است از این‌که شخصی مالی را که بر
ذمّه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را
ضامن،
مال را مضمون‌له، و مدیون اصلی را مضمون‌عنه می‌گویند.
در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون.
مورد ضمانت باید چیزی باشد که به ذمّه تعلق گیرد و مشروط به مباشرت
مدیون یا متعهد نباشد. عقد ضمان براساس یک رابطه قبلی که بین داین و مدیون بوده بنا می‌شود. با عقد ضمان براساس نظریه فقهاء شیعه، ذمّۀ متعهد به ذمّه ضامن منتقل می‌شود در حقیقت ضمان نقل ذمّه به ذمّه است نه ضمّ ذمّه به ذمّه (نظر فقهای عامه).
طرفین عقد باید
اهلیت و
قصد و
رضایت داشته باشند و چون مدیون اصلی هیچ‌گونه نقشی در عقد ضمان ندارد طبق ماده ۶۸۵
قانون مدنی، رضای مدیون اصلی شرط نیست و به همین دلیل ضامن شدن از
محجور و
میت نیز صحیح است.
منجّز و قطعی بودن ضمان شرط صحت عقد ضمان است و تعلیق عقد ضمان موجب بطلان آن است.(به نظر کسانی که اصولا عقود معلق را صحیح می‌دانند) «تعلیق در ضمان مثل این‌که ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم، باطل است چرا که ضمانت بر عدم تادیه معلق شده است. ولی التزام به تادیه می‌تواند معلق باشد»(مفاد ماده ۶۹۹ قانون مدنی) مثلاً ضامن بگوید اگر مدیون نداد، من می‌پردازم، عقد صحیح خواهد بود، چرا که خود ضمانت معلق نیست. تعلیقی موجب بطلان است که معلق علیه خارج از شرائط صحت عقد باشد.
«تعلیق ضمان به شرائط صحت آن مثل این‌که ضامن قید کند که اگر مضمون‌عنه (مدیون) بدهکار باشد من ضامنم موجب بطلان نمی‌شود».(مفاد ماده ۷۰۰ قانون مدنی)
متمول بودن ضامن شرط نیست، ولی اگر مضمون‌له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل باشد، می‌تواند عقد ضمان را
فسخ کند.(ماده ۶۹۰ قانون مدنی)
۱) مورد ضمان باید مال باشد فرقی نمی‌کند که
عین یا
منفعت باشد.
۲) در ذمّه باشد چرا که ضمان مبتنی بر انتقال است و تا در ذمّه نباشد منتقل نمی‌شود.
۳) معین باشد چرا که ضمان یکی از چند
دین به نحو تردید باطل است (بخشی از ماده ۶۹۴ قانون مدنی)
انتقال ذمّه مدیون به ضامن و برئ الذمه شدن مدیون، اثر طبیعی عقد ضمان می‌باشد و چون عقد ضمان، عقدی است لازم؛ طرفین نمی‌توانند غیر از موارد
اقاله یا فسخ، آن را بر هم بزنند.
ضمان اگر به صورت مطلق باشد به حالّ حمل می‌شود مگر این‌که قرائنی باشد بر ضمان مؤجل.
«ضمان مؤجل به فوت ضامن حالّ می‌شود».(مفاد ماده ۷۰۵ قانون مدنی)
-اگر مضمون‌له، ذمه مضمون‌عنه را برئ کند، موجب برائت ضامن نمی‌شود چرا که ذمه مضمون‌عنه قبلاً برئ شده است و برائت ذمّه او ربطی به ذمّۀ ضامن ندارد.
-در صورتی که ضمانت از مضمون‌عنه با
اذن او بوده و ضامن نیز قصد
تبرع نداشته، می‌تواند به مضمون‌عنه مراجعه نماید. البته این مراجعه بعد از پرداخت خواهد بود.
-اگر دین حالّ باشد، هر وقت که ضامن پرداخت نماید، می‌تواند به مضمون عنه مراجعه نماید. ضامن فقط به مقدار دین می‌تواند به مضمون‌عنه مراجعه نماید، اگر چه که بیشتر پرداخت کرده باشد؛ ولی اگر کمتر پرداخت کرده باشد، باید همان مقدار را از مضمون‌عنه بخواهد، نه مقدار دین را.
-اگر مضمون‌له ذمّه ضامن را برئ کند، ضامن حق مراجعه به مضمون‌عنه را ندارد چرا که ملاک، پرداخت بوده است نه تحصیل
برائت.
-اگر ضامنین متعدد باشند، به قدر سهم آن‌ها مضمون‌له حق مراجعه خواهد داشت.
-هرگاه ضمان تضامنی باشد، ابراء یکی از ضامن‌ها موجب ابراء کلیه آن‌ها خواهد بود و اگر بعد از عقد ضمان، مضمون‌له، به مضمون عنه، بدهکار شود، موجب برائت ذمّه ضامن نخواهد بود؛ چرا که بین دو دین تهاتر ایجاد نمی‌شود؛ به جهت آن‌که قبل از بدهی مضمون له، بدهی مدیون منتقل شده است و دو دین در مقابل هم نیستند که با همدیگر تهاتر شوند.
انواع ضمان به شرح ذیل است:
این ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون‌عنه (مدیون) به ذمه ضامن و از آن جهت
ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیاز به
ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون‌له. مضمون‌عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست. (مواد ۶۸۴ و ۶۸۵ قانون مدنی).
در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال، اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت می‌شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده ۶۸۴ قانون مدنی) و یا به موجب عقد
حواله (ماده ۷۲۴ همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون‌عنه (مدیون) به طور معمول بری است و به او مدیون نیست؛ اما در عقد حواله ذمه محال‌علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال‌علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حکم ضامن است. (ماده ۷۲۷ قانون مدنی).
در
ضمان قهری خلا‌ف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نیست و مبنای ضمان حکم قانون است. به عبارت دیگر، در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست؛ چه مبنای ضمان
قرارداد باشد و چه
واقعه حقوقی.
به عنوان نمونه، در
عهدشکنی، ضمان ناشی از قرارداد است و اگر ۲ طرف عقد در میزان
خسارت توافق کرده باشند، مسؤولیت متعهد مبنای قراردادی دارد.
در قراردادهایی که در آن مسؤولیت متعهد پیش‌بینی شده، خلا‌ف عقد ضمان و
عقد معوض، ضمان نه اثر مستقیم عقد است و نه اثر غیرمستقیم آن؛ بلکه تنها اثر عهدشکنی است و در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهدشکن تحمیل می‌شود.
در این‌گونه قراردادها اثر عقد، انجام مفاد قرارداد است و ضمان پیش‌بینی شده در قرارداد در صورت عدم ایفای تعهد به حکم قانون برعهده متخلف قرار می‌گیرد و ازاین‌رو عهدشکن را نیز می‌توان در زمره وقایع ضمان‌آوری به شمار آورد که اثر آن به حکم قانون معین می‌شود.
توافق ۲ طرف درباره میزان خسارت که اغلب به صورت شرط ضمنی می‌باشد در صورتی قابل اجراست که مورد حمایت قانونگذار باشد. بنابراین نیروی الزام‌آور تعهد ناشی از عهدشکنی را نیز قانون ایجاد می‌کند و نه قرارداد.
همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشا ایجاد
ضمان معاوضی نیز
عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی هم‌چون
عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.
در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در
عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم
عین مستاجره برای
استیفای منفعت از جانب
موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.
در عقود معوض، تعهد هریک از ۲ طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند.
در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به، خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا
قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد. به همین جهت به آن ضمان «مثل و قیمت» نیز گفته‌اند.
سایت پژوهه، برگرفته از مقاله «ضمان»، تاریخ بازیابی ۱۳۹۹/۰۲/۲۰. سایت پژوهه، برگرفته از مقاله «ضمان و اقسام آن»، تاریخ بازیابی ۱۳۹۹/۰۲/۲۰.
