هدف از تأسیس عقد ضمان
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
ضمان در
لغت به معناى پذيرفتن
التزام ، اشتمال
کفالت ، طى و خلال و امثال آن است و
فقها آن را به معناى «التزام به پرداخت
دین ثابت در ذمه يا احضار نفس ديگرى» مى‌دانند كه سبب آن گاهی، عقد و گاهی امور ديگر از قبيل
غصب و
اتلاف و
تسبیب است.
ذمۀ به كسر اول، به گفتۀ بعضى
فقها ، از نظر لغوى بلا معنى و اختراع‌شدۀ فقهايى است كه از
وجوب حكم بر
مکلف ، به ثابت شدن
حکم در ذمه، تعبير مى‌كنند؛ ولى اين قول صحيح نيست و مراد از ذمه در قول فقها، نفس مكلف يا شخص مكلف است.
برخى گفته‌اند مقصود از ذمه، تعهد متعلق به انسان است. پس مراد از قول فقها كه مى‌گويند در ذمه اوست، يعنى در نفس او به اعتبار تعهدش وجود دارد و قول آنها مبنى بر اينكه ذمه، ضميمۀ ذمه شد به اين معنى است كه شخص، با توجه به تعهد مورد نظر، ضميمۀ شخص ديگر شد. بعضى نيز مى‌گويند ذمه، يك وصف شرعى است كه اهليت شخص براى وجوب آنچه براى او يا بر اوست به آن محقق مى‌شود. در بين اين معانى، معنى اول روشنتر است.
[۱]
آنچه مسلم است،
عقود و
معاملات ، مولود احتياجات
جوامع بشری و نيازهاى
انسان است و همواره،
جامعه در جستجوى راهى است كه منافع
مشروع افراد و
اجتماع در آن تأمين شود و در امور مربوط به تعهدات و
الزامات مالی ، اطمينان به ايفاى تعهد بيشتر شود. به همين
دلیل در تعهداتى كه موضوع آن مال است، به تأسيس انواع وثائق، از شخصى و عينى، اقدام شده كه ضمان را مى‌توان نمونه‌اى از آنها دانست.
لكن به اعتبار نحوۀ تصور
فقیهان و
حقوقدانان از ماهيت ضمان، در مورد كيفيت تأمين و توثيق تعهدات به وسيلۀ آن، دو نظريه به وجود آمده است:
[۲] نظريه‌اى كه در
حقوق اروپایی و نزد
فقهای عامه پذيرفته شده و آن را نوعى
تضمین و
وثیقه براى دين اصلى و در كنار اين دين و همراه با بقاى آن مى‌شناسد
[۳] به عبارت ديگر، به موجب این نظريه ، وقتى عقد ضمان بين ضامن و مضمون له برقرار شد، ضامن و مضمون عنه توأمان در مقابل مضمون له، مسئول خواهند بود؛ بر اساس اين نحوۀ تصور، دسته‌اى اقتضاى ضمان را،
ضم ذمه به ذمه مى‌دانند
[۴] مراد از ضم ذمه، مديون شدن ضامن و همچنين مضمون عنه، در برابر طلبكار است؛این نظريه مورد قبول علماى جماعت است.
[۵] البته فقهاى عامه نيز دربارۀ نحوه اين تضمين وتوثيق اختلاف عقيده دارند؛ بعضى از جمله ابو حنيفه، شافعى و احمد بن حنبل معتقدندمديون و ضامن مسئوليت تضامنى پيدا مى‌كنند و طلبكار مى‌تواند از هر يك از آن دوتمام طلب خود و يا بخشى از آن را مطالبه كندولى گروهى از عامه از جمله مالك ذمه مديون اصلى را ممتاز و ذمهضامن را فرعى و تبعى مى‌شناسند؛ بدين معنى كه طلبكار در صورتى مى‌تواند به ضامن مراجعه كند كه وصول طلب از مديون اصلى به علت غيبت و يا اعسار و يا جهات ديگر براىاو غير ممكن شود
ديگر، نظريه‌اى كه مورد قبول فقهاى اماميه قرار گرفته و آن را وسيلۀ
برائت ذمۀ
مدیون اصلى مى‌دانند. و بر اساس اين نحوۀ تصور، دسته‌اى فقها اقتضاى ضمان را، مفيد
نقل ذمه به ذمه مى‌شناسند.
[۶] منظور از انتقال ذمه، برائت شخص مديون و اشتغال ذمۀ ضامن است ؛این نظريه مورد قبول فقهاى شيعه است.
[۷]
قانون مدنی ایران به پيروى از
فقه امامیه ،
نقل ذمه را پذيرفته و در ماده ۶۹۸ به اين امر تصريح كرده است. همچنين مفاد ذيل مادۀ ۶۹۹ مبنى بر اينكه
ضامن مى‌تواند
التزام بر تأديه را معلق بر فرض عدم پرداخت
مدیون اصلى كند، بى‌ترديد دليل بر آن است كه
قانونگذار با قبول نظريۀ فقهاى اماميه، در پى راه‌حلى بوده است كه در چارچوب فتواى اين دسته از فقيهان، طرفين بتوانند ضمان را به صورت وثيقۀ دين درآورند.
[۸] جزيرى، عبد الرحمن، الفقه على المذاهب الاربعة،ج ۳،ص ۲۲۳.
[۹] تذكرة الفقهاء، ج ۲، ص ۹۲ ؛ شرح فتح القدير، ج ۵، ص ۳۸۹؛ ابن قدامه، عبد الله بن احمد، المغنى (همراه باشرح الكبير)، ج ۵، ص ۷۰ ؛ مجلة الاحكام العدلية، م ۶۴۴.
[۱۰] حلّى، فخر الدين ابى طالب محمد (فخر المحققين)، ايضاح الفوائد،ج ۲، ص ۸۰ ؛ جواهر الكلام، ج ۲۶، ص ۱۱۶ ؛ سبزوارى، باقر بن محمد، كفاية، ص ۱۱۴؛ حلّى (علامه)،حسن بن يوسف بن مطهر، تحرير الاحكام، ص ۲۲۲.
[۱۱] جزيرى، عبد الرحمن، الفقه على المذاهب الاربعة، ج ۳،ص ۲۲۳؛ شرايع الاسلام، ج ۲، ص ۱۰۸.
[۱۲] حلّى، فخر الدين ابى طالب محمد (فخر المحققين)، ايضاح الفوائد،ج ۲، ص ۸۰ ؛ جواهر الكلام، ج ۲۶، ص ۱۱۶ ؛ سبزوارى، باقر بن محمد، كفاية، ص ۱۱۴؛ حلّى (علامه)،حسن بن يوسف بن مطهر، تحرير الاحكام، ص ۲۲۲.
[۱۳] جزيرى، عبد الرحمن، الفقه على المذاهب الاربعة، ۳،ص ۲۲۳؛ شرايع الاسلام، ج ۲، ص ۱۰۸.
•••••••••••••••••••••••
ضمان به معناى «التزام به پرداخت
دین ثابت در ذمه يا احضار نفس ديگرى» است كه سبب آن گاهی، عقد و گاهی امور ديگر از قبيل
غصب و
اتلاف و
تسبیب است تا منافع
مشروع افراد در تهدات مالی تأمين شود.
در مورد اینکه مبانی توثيق تعهدات چیست دو نظريه به وجود آمده است:۱.ضم ذمه به ذمه۲.نقل ذمه به ذمه؛منظور از انتقال ذمه، برائت شخص مديون و اشتغال ذمۀ ضامن است ؛این نظريه مورد قبول فقهاى شيعه است.مراد از ضم ذمه، مديون شدن ضامن و همچنين مضمون عنه، در برابر طلبكار است؛این نظريه مورد قبول علماى جماعت است؛هر يك از دو گروه، بر صحت نظريه خود دلايلى اقامه مى‌كنند كه مى‌توان آنها را به دلايل لغوى، نقلى، و عقلى تقسيم كرد.
به عقيده
فقهای امامیه ،
لغت ضمان
مشتق از «ضمن» است و وجود حرف «نون» در كليۀ مشتقات آن، مانند
ضامن ،
ضمین ،
مضمون ،
تضامن ، و تضمين مؤيد اين ادعاست و چون ضمن به معنى طى و خلال چيزى است، ضمان، دلالت بر نقل ذمه مى‌كند و سبب مى‌شود كه ذمۀ مديون اصلى، ضمن ذمۀ ضامن قرار گيرد.
محقق عاملی در اين باره مى‌گويد: «ضمان در نزد ما، همان‌طور كه
علامه در
تذکره و
شهیدین و ديگران گفته‌اند، مشتق از «ضمن» است؛ زيرا مالى را كه در ذمه قرار دارد، ضمن و خلال ذمۀ ديگرى قرار مى‌دهد، يا به اين علت كه ذمۀ ضامن متضمن حق مى‌شود. پس «نون» در اين كلمه اصلى و جزء كلمه است. بنابراين، ضمان موجب انتقال مال از ذمه‌اى به ذمه ديگر مى‌شود».
[۱۴] برعكس عده‌اى از
فقهای اهل سنت مى‌گويند: «ضمان مشتق از ضمّ است و «الف» و «نون» آن زائد است؛ همان طور كه در دوران و جريان (واژه‌هايى كه حاوى مفهوم حركت و دگرگونى است) الف و نون زائد است و بنابراين، معنى ضمان، ضميمه شدن ذمۀ ضامن به ذمۀ مديون اصلى است».
[۱۵] به نظر مى‌رسد هيچ‌يك از دو گروه در استفاده از دلالت لفظ ضمان بر معنى مورد نظر خود موفق نبوده‌اند؛ نه از آن رو كه بعضى حقوقدانان اين استدلال را بازى با الفاظ مى‌دانند و اعتبارى براى آن قائل نيستند،
[۱۶] بلكه به اين دليل كه ادعاى اهل جماعت مبنى بر اشتقاق ضمان از «ضمن»- به علت وجود حرف نون در كليه مشتقات آن و مشدد نبودن حرف ميم- مردود است. (واژه ضمانت كه در فارسى رايج است و بارها در قوانينمدنى، آيين دادرسى و تجارت آمده است به ظاهر در عربى به اين معنى وجود ندارد؛ زيراضمانت به كسر «ضاد» در كتابهاى لغت عرب يافت نمى‌شود واستعمال آن غلط است و هر چند به فتح «ضاد» به كار رفته است، و استعمال آن صحيحاست؛ ولى به اين معنى نيست، بلكه به معناى مرض مزمن و بيمارى دائم (صحاح اللغة) آمده است.) از همين رو عده‌اى از فقيهان اهل سنت، على رغم ديگران، اشتقاق ضمان را از ضمن پذيرفته‌اند؛ هر چند در عقيدۀ خود نسبت به ناقل نبودن ضمان، پافشارى مى‌كنند.
[۱۷] بنابراين در ميان فقهاى اهل سنت نيز از نظر ريشۀ اشتقاق ضمان، اتفاق عقيده وجود ندارد. به علاوه، ايشان اشتقاق ضمان را از «ضمن» مانع از افادۀ ضم ذمه نمى‌دانند.
از سوى ديگر، ضمن بودن ذمه‌اى با ذمۀ ديگر، آن طور كه فقهاى اماميه ادعا مى‌كنند، نمى‌تواند به معنى نقل ذمه باشد؛ چون اگر «ضمن» به معناى «كفل» باشد و كفل نيز در معناى «ضم» استفاده شود، ضمن مفيد ضم ذمه است، نه نقل آن. همچنين ضمن بودن به معنى طى و خلال، با انضمام ذمه‌ها بيشتر مناسبت دارد تا با انتقال آنها؛ چنان كه از همين كلمۀ ضمن، لغت تضامن ساخته شده است كه در افادۀ انضمام آن ترديدى نيست.
با توجه به مراتب فوق، نمى‌توان گفت كه از نظر لغوى، لفظ ضمان با معناى مورد نظر فقهاى اماميه مطابقت دارد يا با نظريه علماى اهل سنت و جماعت، بلكه اين واژه به تعبيرى مى‌تواند مفيد يكى از دو معنا باشد و در نتيجه دليل لغوى در بيان ماهيت ضمان قابل استناد نيست.
دليل ديگر مورد استناد دو طرف، دليل نقلى يعنى تمسك به احاديث و روايات است.
فقهاى شيعه در اين مورد كه ضمان موجب نقل ذمه به ذمه است، به چند حديث استناد كرده‌اند كه مورد بررسى قرار مى‌گيرد:
روايت ابى سعيد خدرى كه ترجمۀ آن چنين است: «محمد بن حسن در خلاف از ابى سعيد خدرى نقل مى‌كند كه گفت با رسول خدا (ص) در برابر جنازه‌اى بوديم، حضرت فرمود آيا متوفى دينى دارد؟ گفتند بله، دو درهم مديون است. حضرت فرمود:
خودتان بر جسد نماز بگزاريد. على عليه السلام فرمود يا رسول الله آن دو درهم به عهدۀ من و من براى آن دو درهم ضامن هستم. پس رسول خدا برخاست و بر جنازه نماز گزارد و سپس رو به على (ع) كرد و فرمود: خدا تو را جزاى خير دهد و ذمه‌ات را آزاد سازد، همان طور كه تو ذمه برادرت را آزاد كردى».
[۱۸] روايت ديگر از جابر بن عبد الله است. جابر بن عبد الله نقل مى‌كند كه پيامبر (ص) هيچ‌گاه بر شخصى كه در حال مديون بودن وفات مى‌كرد، نماز نمى‌گزارد. زمانى جنازه‌اى را نزد ايشان آوردند. آن حضرت پرسيد آيا بر عهده دوست شما دينى وجود دارد؟ پاسخ دادند آرى، او دو دينار بدهكار است. حضرت فرمود خودتان بر او نماز بگزاريد. ابو قتاده گفت آن دو دينار را من ضامن مى‌شوم؛ حضرت آنگاه نماز گزارد.
[۱۹] .
موضوع اين روايت شبيه روايت خدرى است. فقط به جاى حضرت على، ابو قتاده ضامن شده است و معلوم نيست كه اين دو واقعه جدا اتفاق افتاده بوده يا آنكه يك واقعه است كه به زعم يكى از راويان، ضامن حضرت على بوده و ديگرى ابو قتاده را ضامن معرفى كرده است؛ اما آنچه در اين خبر بيشتر جلب توجه مى‌كند، اين است كه پيغمبر (ص) پس از فتوحاتى كه موجب تمكن بيشتر حكومت اسلامى شد، دربارۀ اين سخن كه من از نفس مؤمنان بر آنها اولى هستم، ولايت را چنين تبيين كرده كه اگر كسى مالى از خود بگذارد، مال ورثۀ اوست، ولى اگر دينى به جا بگذارد، ولىّ مسلمانان بايد به اعتبار ولايت، دين او را بپردازد.
فقهاى اماميه اين دو روايت را دليل ناقل بودن ضمان مى‌دانند و مى‌گويند، اشتغال ذمۀ متوفى مانع نمازگزاردن حضرت رسول (ص) بر ميت شد؛ يعنى با اشتغال ذمه، پيامبر حاضر نبود بر ميت نمازگزارد؛ ولى با ضمان- كه موجب شد ذمۀ ميت فارغ و برى شود-
پيغمبر بر جسد نمازگزارد و به حضرت على فرمود كه خداوند ذمه‌ات را آزاد سازد چنان كه تو ذمۀ برادرت را آزاد كردى. اين گفته، صراحت دارد كه با ضمان، ذمۀ مضمون عنه به ضامن منتقل شده و مديون اصلى برى مى‌شود.
حضرت صادق عليه السلام فرمودند: هنگامى كه محمد بن اسامه در بستر مرگ بود، بنى هاشم بر او وارد شدند. پس خطاب به آنها گفت: قرابت و منزلت من نسبت به شما روشن است؛ اما من دينى دارم كه دوست دارم دين مرا ادا كنيد. على بن الحسين (ع) فرمود: ثلث دينت بر عهدۀ من. سپس ساكت شد و حاضران نيز ساكت ماندند. پس حضرت سجاد (ع) فرمود همه دين تو بر عهدۀ من و اضافه كرد، تنها چيزى كه مانع شد بار اول همۀ دين او را ضمانت كنم، كراهت از اين موضوع بود كه بگويند بر ديگران سبقت گرفتم.
[۲۰] در اين روايت نيز به صراحت ضمانت به معنى پرداخت دين مضمون عنه آمده است؛ چون اسامه تقاضا مى‌كند كه دين او را بپردازند و حضرت دين را به عهده مى‌گيرد و اين عمل را با كلمه «اضمنه» كه افادۀ انتقال ذمه مى‌كند، انجام مى‌دهد.
===روايت عبد الله بن حسن====
در روايت احتضار عبد الله بن حسن نيز ضمان ناقل ذمه است. روايت چنين است: «عبد الله بن حسن (عبد الله بن حسن محض را به آن علت كه از پدر و مادر به امام حسن (ع) منتسب است، محض مى‌خوانند.)در حالت احتضار بود كه طلبكارانش دور او را گرفتند و در همان حالت، دين خود را مطالبه كردند. او پاسخ داد كه من چيزى ندارم كه به شما بدهم؛ راضى شويد به ضمانت هر يك از دو نفر كه مايل باشيد، پسر عمويم على بن حسين يا عبد الله بن جعفر. طلبكاران گفتند: عبد الله بن جعفر هر چند مالدار است، در اداى بدهى سهل‌انگار است و آن را طول مى‌دهد و على بن حسين نيز مالى ندارد، ولى صادق و درست كردار است و نزد ما محبوبتر است. آنگاه عبد الله بن حسن شخصى را نزد ايشان روانه ساخت تا جريان را با ايشان در ميان گذارد. آن حضرت فرمود: من ضامن تمام طلبهاى شما مى‌شوم؛ در حالى كه آن زمان هيچ غله‌اى نداشت. ولى در فصل رسيدن غله
[۲۱] مفتاح الكرامة،ج ۵، ص ۳۵۴ به بعد.
[۲۲] المغنى (همراه باشرح الكبير)،ج ۵، ص ۷۰.
[۲۳] عدل، مصطفى (منصورالسلطنه)، حقوق مدنى، ص ۴۶۷.
[۲۴] الفقه على المذاهب الاربعة، ج ۳، ص ۲۲۳.
[۲۵] وسائل الشيعة، ج ۱۳، باب ۳،ص ۱۵۱.
[۲۶] وسائل الشيعة، ج ۱۳، باب ۳،ص ۱۵۱.
[۲۷] وسائل الشيعة، ج ۱۳، باب ۳،ص ۱۵۱.
خداوند براى او آن را فراهم ساخت و آنگاه آن را ادا كرد.»
[۲۸] اين روايت را كلينى و شيخ صدوق نقل كرده‌اند.
[۲۹] چنين استدلال شده كه در اين روايت نيز ضمان به معنى نقل ذمه است؛ چون در احتضار عبد الله بن حسن، طلبكاران دورش گرد مى‌آيند و مطالبۀ دين مى‌كنند و به علت عجز او از پرداخت، حضرت على بن حسين (ع) پرداخت آن را تعهد مى‌كند و ضامن مى‌شود؛ يعنى با عجز عبد الله مسئوليتى براى او باقى نمى‌ماند تا حضرت در مسئوليت، ضميمۀ او شود، بلكه ضمان در اينجا به مفهوم تقبل مسئوليت به تنهايى است.
۵. حديث ديگرى كه شيعه در اثبات ناقل ذمه بودن ضمان، به آن تمسك مى‌كند، حديث نبوى «الزعيم غارم» است.
[۳۰] منقول اين است كه حضرت رسول (ص) در روز فتح مكه فرمود: «عاريه بايد ادا شود و هديه پاسخ داده شود و دين اجرا شود و زعيم (ضامن) مسئول است». اين حديث دلالت بر اشتغال ذمۀ ضامن و مسئوليت او دارد.
به نظر مى‌رسد كه هيچ‌يك از احاديث فوق بر انتقال ذمه دلالت ندارد؛ اما در ضمانت حضرت على (ع) و ابو قتاده، به لحاظ فوت مديون اصلى و نداشتن مال براى تأديه دين، تعهد پرداخت به طور قهرى متوجه ضامن مى‌شد و تفاوتى نمى‌كرد كه ضمان، مفيد ضمّ ذمه باشد يا نقل آن؛ چون در مورد ضمان تضامنى نيز اگر مديون قادر به پرداخت نباشد، خودبخود پرداخت دين متوجه ضامن خواهد بود. در مورد اين دو حديث نيز ضامن به طلبكاران مى‌گويد چون پرداخت دين از طرف متوفى به لحاظ فوت او متعذر است، به من مراجعه كنيد و من ملتزم به پرداخت آن هستم. بنابراين، حديث بر اقتضاى ضمان به صورت نقل ذمه دلالتى ندارد، بلكه مورد از مواردى است كه به علت تعذر دريافت دين از مضمون عنه به ضامن رجوع مى‌شود. به علاوه در هيچ‌يك از سه روايت مزبور اشاره‌اى به وقوع عقد ضمان نشده است؛ يعنى به اين
[۳۱] وسائل الشيعة؛ ج ۱۳، ص ۱۵۳.
[۳۲] ابن بابويه، محمد بن على (شيخ صدوق)؛ من لا يحضره الفقيه؛ ج ۳،ص ۵۵ و فروع كافى؛ ج ۵،ص ۹۷.
[۳۳] مستدرك الوسائل؛ ج ۲، ص ۴۸۹.
مطلب كه طلبكاران هنگام ضمان حضور داشته‌اند يا خير و در صورت حضور، با ضمانت موافقت كرده‌اند يا نه.
به نظر مى‌رسد كه ضمانت در روايات مزبور در يكى از معانى لغوى خود، يعنى التزام و تعهد پرداخت دين و به عبارت ديگر، ايفاى مجانى دين از جانب غير مديون به كار رفته است، نه ضمانت در اصطلاح حقوقى (ضمان عقدى) كه از عقود رضايى است و به قبول طلبكار نياز دارد. در مورد ضمانت از عبد الله محض، از روايت مى‌توان استنباط كرد كه با بيمارى عبد الله، طلبكاران نسبت به طلب خود احساس خطر كرده، وثيقه‌اى از او طلب كرده‌اند و او هم حضرت سجاد (ع) را به عنوان ضامن معرفى كرده و مورد قبول طلبكاران قرار گرفته است. بنابراين، روايت به هيچ وجه بر نقل ذمه دلالت نمى‌كند.
بايد اضافه كرد كه وضع خاص در اين حديث و حديث اسامه به هيچ وجه قابل تسرى به همه موارد نيست و نمى‌توان از آنها اقتضاى نقل يا ضمّ ذمه را در ضمان استنباط كرد، بلكه مى‌توان گفت كه ضمان از معسر- كه يكى از مصاديق ضمان است- صحيح است و در اين گونه موارد كه ضامن با علم به عسرت مديون از او ضمانت مى‌كند، مضمون له حق دارد بدون مراجعه به مضمون عنه به ضامن مراجعه كند.
اما حديث «الزعيم غارم» اگر چه بر اشتغال ذمه دلالت دارد، بر انتقال ذمه دلالت نمى‌كند؛ چون شك نيست ضامن مسئول است، ولى مسئوليت او در حدى است كه پذيرفته است. براى مثال، اگر ضامن مسئوليت را بدين نحو پذيرفته باشد كه اگر مديون اصلى به تعهد خود عمل نكرد، من مسئول پرداخت آن خواهم بود، اين يك نوع مسئوليت است و ضامن در حدود تعهد، متعهد به اجرا و تنفيذ آن است.
ب) احاديث مورد استناد فقهاى عامه
. علماى اهل سنت و جماعت نيز در اثبات صحت نظريه خود به احاديثى استناد مى‌كنند، از جمله:
۱. روايت جابر؛ بدين شرح كه: «امام احمد در مسند از جابر روايت كرده است كه گفت: دوست و مصاحبى از ما فوت شد؛ پيغمبر (ص) را براى نمازگزاردن بر ميت آورديم. حضرت رسول (ص) قدمى برداشت. پس از آن پرسيد آيا او دينى بر عهده دارد؟ گفتيم دو دينار وام دارد. پس پيغمبر از نماز خواندن منصرف شد تا آنكه ابو قتاده آن را قبول كرد و گفت دو دينار به عهدۀ من است. پيغمبر سؤال فرمود آيا حق طلبكاران از ميت برى شد؟ ابو قتاده گفت بله يا رسول الله. پس پيغمبر بر ميت نماز گزارد و گفت، راجع به دينارها چه اقدامى شد؟ ابو قتاده پاسخ داد يا رسول الله همين ديروز متوفى درگذشته است و فردا بازگشت و گفت من پرداختم. پس رسول خدا فرمود الآن آتش بر او سرد شد».
[۳۴] علماى اهل سنت در استناد به حديث مى‌گويند: وقتى ابو قتاده گفت من دين را پرداختم، پيغمبر (ص) فرمود الآن آتش بر او سرد شد؛ يعنى پس از پرداخت دين. پس برائت مديون پس از پرداخت دين حاصل شد و صرف ضمانت، موجب برائت نشد و در جواب اين ايراد كه اگر صرف ضمانت موجب برائت نشد چرا پيغمبر (ص) با ضمانت، بر ميت نماز گزارد، مى‌گويند: اين حالت نظير حالتى است كه متوفى مديون باشد و تركۀ كافى هم به جا گذاشته باشد و اگر چه دين هنوز پرداخت نشده، اما مال كافى براى پرداخت آن باقى است؛ يا آنكه متوفى دين داشته باشد و اين دين، مال معينى به عنوان رهن يا وثيقه داشته باشد. در اين فرض نيز مى‌توان گفت چون متوفى مديون بوده، پيغمبر (ص) بر چنين ميتى نماز نمى‌گزارد و علت اجتناب پيغمبر (ص)، نبودن محلى براى پرداخت دين متوفى بوده است و همين كه چنين محلى پيدا شد، پيغمبر (ص) بر ميت نماز گزارد؛ يعنى ضمانت، موجب پيدايش وثيقه براى دين شد و چون پيغمبر (ص) از ملائت ضامن مطلع بود، دين را با وثيقۀ معتبر مى‌شناخت؛ يعنى دين را سرانجام پرداخت شده تلقى مى‌كرد.
بايد گفت اين پاسخ به هيچ وجه قانع‌كننده نيست؛ چنان كه بر اساس همين حديث ابن ابى ليلى و ابن شبرمه و داوود به ناقل بودن ضمان اعتقاد پيدا كرده‌اند؛ چون پيغمبر با وقوع ضمان فرمود «وجب حقّ الغريم و برء الميّت منها» و برائت ذمۀ ميت را
[۳۵] المغنى (همراه باشرح الكبير)؛ ج ۵، باب ضمان، ص۷۲.
با نفس ضمان پذيرفت، در نتيجه ضمان را موجب برائت ذمۀ ميت و انتقال ذمه دانست.
بنابراين: پاسخ علماى عامه در اين مورد نمى‌تواند پذيرفته شود؛ بلكه همان طور كه گفتيم، ضمان از ميت به علت عدم قابليت رجوع به ميت و به منظور پرداخت دين واقع مى‌شود و به علت تعذر مراجعه به ميت، فقط موجب اشتغال ذمۀ ضامن مى‌شود و بى‌شك در اين حالت، ضامن مسئول خواهد بود.
۲. حديث نبوى ديگرى نيز مورد استناد فقهاى عامه است كه حضرت رسول (ص) فرمودند: «نفس مؤمن تا زمانى كه دين او پرداخت نشده به دينش متعلق است».
[۳۶] اين حديث نيز وافى به مقصود نيست؛ چون به عقيده شيعه، با تحقق ضمان دين مديون از ذمۀ او منتقل مى‌شود و در نتيجه دين مديون از نظر او پرداخت شده محسوب است. به علاوه، منظور قضاى دين است و در صورتى كه انتقال ذمه در ضمان قبول شود، باز نفس مديون در مقابل ضامن متعلق به دين خواهد بود و حديث در امر انتقال ذمه يا انضمام دو ذمه قابل تمسك و توسل نيست.
بنابر آنچه گفته شد احاديث مذكور به طور قاطع، دليل بر اقتضاى نقل يا ضم ذمه در ضمان نيست.
۳. دليل عقلى
علماى عامّه معتقدند در عقد ضمان بناى عقلا ايجاد وثيقه براى دين مضمون عنه است و قصد هيچ‌يك از ضامن و مضمون له در عقد ضمان عقلا و عرفا ابراء ذمه مديون اصلى نيست؛ بلكه مضمون له مى‌خواهد براى دين علاوه بر دارايى مديون اصلى وثيقه‌اى تحصيل كند، نه آنكه ذمۀ او را برى سازد. ضامن نيز مى‌خواهد با عقد ضمان موجب اطمينان خاطر طلبكار شود، نه آنكه خود را بدهكار كند. ضامن در نزد طلبكار از اعتبار خود براى آسودگى خيال او در وصول طلبش استفاده مى‌كند. به عبارت ديگر، هدف و غرض طلبكار و ضامن تأمين وثيقه براى دين است، نه انتقال دين از ذمه‌اى به ذمۀ ديگر؛
[۳۷] همانجا.
حال آنكه اگر ضمان، مقتضى نقل ذمه باشد، در حقيقت منظور ضامن و مضمون له از اين عقد حاصل نمى‌شود. از طرفى طلبكار مى‌خواهد دو دارايى را در قبال دين، وثيقه داشته باشد كه اين منظور با انضمام دو ذمه حاصل خواهد شد؛ ولى اگر با عقد ضمان فقط يك دارايى (دارايى ضامن) وثيقۀ طلب باشد، در حقيقت وثيقه‌اى به دست نيامده است؛ چون همان گونه كه احتمال عسرت مضمون عنه وجود داشته است، اين احتمال در مورد ضامن نيز وجود دارد.
به نظر مى‌رسد اين استدلال مخدوش است؛ زيرا به فرض كه عقد ضمان را نوعى تحصيل وثيقه و تأمين بدانيم، با انتقال ذمه نيز اين منظور حاصل مى‌شود؛ چون به طور معمول ضمانت كسى پذيرفته مى‌شود كه ملائت و اعتبار او از مضمون عنه بيشتر باشد و تفاوت ملائت و اعتبار ضامن و مضمون عنه خود نوعى وثيقه و تأمين است كه با عقد ضمان حاصل مى‌شود. گذشته از اين، اگر با ضمانى كه مفيد نقل ذمه به ذمه است، دين به علت خطر عسرت ضامن، به طور كامل مصون از خطر نمى‌شود، در ضمان ضم ذمه نيز چنين است؛ چرا كه امكان عسرت ضامن و مضمون عنه هر دو وجود دارد. بنابراين در حالت انضمام دو ذمه هم، تأمين مورد نظر تحصيل نمى‌شود. به علاوه ادعاى اينكه با انعقاد عقد ضمان عقلا و عرفا ضامن خود را مديون مضمون له نمى‌داند و مضمون له نيز مضمون عنه را براى الذمه تصور نمى‌كند، پذيرفتنى نيست؛ زيرا منع عقلى بر آن وجود ندارد و ديگر آنكه هر محلى عرف مخصوص به خود دارد و نمى‌توان به استناد آن، حكم كلى صادر كرد. چه بسيار محلهايى كه در آنها ضمان را ناقل مى‌شناسند و عرف نيز به تبعيت آن اقتضا مى‌كند كه ضامن خود را مديون مضمون له بداند و مضمون له نيز با قبول عقد ضمان مضمون عنه را برى محسوب كند. همچنين استناد به اينكه طلبكار مى‌خواهد علاوه بر مديون اصلى، ضامن را منضم به او كند، در همه جا و در همۀ موارد صادق نيست؛ چون در موارد بسيارى طلبكار با اتكا به شخصيت، اعتبار و ملائت ضامن اقدام به معامله مى‌كند، بى‌آنكه مديون را بشناسد يا به اعتبار و ملائت او توجه كند؛ به نحوى كه اگر همين ضامن خود طرف معاملۀ او باشد، طلبكار نياز به تأمين يا وثيقۀ ديگر نمى‌بيند. پس طرفداران انضمام ذمه در عقد ضمان، از اين دليل راه به جايى نمى‌برند.
ممكن است در تأييد نظريه علماى عامه دليل ديگرى نيز اقامه شود؛ بدين شرح كه اگر ضمان را مفيد نقل ذمه بدانيم، عقد ضمان حالت تحصيل تأمين و وثيقه براى دين نخواهد داشت، بلكه يك تبديل تعهد خواهد بود كه به سبب آن ضامن در برابر طلبكار، جانشين بدهكار و در قبال بدهكار، جانشين طلبكار مى‌شود. اگر عقد ضمان چنين نتيجه‌اى در برداشته باشد، بايد در انعقاد آن رضايت مضمون له و مضمون عنه هر دو شرط باشد؛ چون تبديل تعهد، به اعتبار تبديل مديون، محتاج به رضايت دائن است و به اعتبار تبديل دائن، مستلزم رضايت مديون است و ضمانى كه سبب انتقال تعهد مى‌شود، واجد عنوان تبديل تعهد به اعتبار تبديل دائن و تبديل مديون است و محتاج رضاى هر دوست. ولى چنان كه مى‌بينيم فقهاى اماميه رضايت مضمون عنه را در وقوع ضمان لازم نمى‌دانند و رجوع ضامن را به مضمون عنه در صورتى كه ضمان بى‌اجازه او واقع شده باشد، مجاز نمى‌شناسند.
اين استدلال نيز صحيح نيست؛ زيرا اگر ضمان ناقل، تبديل تعهد باشد، تبديل تعهد نوعى قبول پرداخت دين متعهد است كه در اين صورت نه تنها رضاى مديون لازم نيست، بلكه مراجعۀ ضامن به مديون در صورتى رواست كه پرداخت دين با اجازه او صورت گرفته باشد و فقهاى اماميه ضمان ناقل را داراى ماهيت و طبيعتى در رديف چنين تبديل تعهدى مى‌دانند.
تمسّك فقهاى اماميه به دليل عقلى، در اثبات ناقل بودن ضمان اين است كه عقلا نمى‌توان تصور كرد كه ذمۀ دو نفر در آن واحد نسبت به يك دين مشغول باشد
[۳۸] و همان گونه كه شى‌ء واحد در دو محل استقرار نمى‌يابد، براى يك دين نيز دو ذمه يا بيشتر نمى‌تواند مشغول شود. اين استدلال مورد قبول قدما و متأخرين از فقها قرار گرفته و ابن ابى ليلى و ابن شبرمه و داوود از علماى عامه نيز به آن استناد كرده‌اند.
[۳۹] اشتباه اين استدلال اين است كه در آن امور اعتبارى بر امور حقيقى حمل شده
[۴۰] جواهر الكلام؛ ج ۲۶، ص ۱۱۵.
[۴۱] المغنى (همراه باشرح الكبير)؛ ج ۵، ص ۷۱.
است. گرچه در امور حقيقى، وجود شى‌ء واحد در مكانهاى متعدد محال است، ولى در امور اعتبارى نه تنها منع عقلى ندارد، بلكه وقوع آن در موارد زير بهترين دليل بر محال نبودن آن است:
الف) تعاقب ايدى. اگر كسى مال مغصوب را از غاصب غصب كند يا بخرد، آن شخص هم غاصب است و صاحب مال مى‌تواند عين و در صورت تلف شدن آن، مثل يا قيمت تمام يا قسمتى از آن را از غاصب اولى يا غاصب و يا غاصبان بعدى مطالبه كند.
بنابراين، ذمۀ همه غاصبان در برابر حق مالك مشغول است و همۀ فقها اشتغال اين ذمه‌ها را قبول كرده‌اند.
[۴۲] ب) ضمان عهده. عده‌اى از فقها كه به جواز ضمان اعيان و ضمان عهده قائلند، حق رجوع به ضامن و مضمون عنه را براى مضمون له به رسميت شناخته‌اند؛ يعنى در اين دو مورد ضمان را مقتضى ضم ذمه مى‌دانند. مى‌دانيم كه در عقد بيع مشترى ضامن درك ثمن و بايع ضامن درك مبيع است؛ حال ممكن است كسى در حين عقد بيع مشترى ضامن شود كه اگر مبيع يا ثمن مستحق للغير درآمد از عهدۀ تدارك آن برآيد، اين تعهد را ضمان عهده گويند. اشكال اين ضمان آن است كه اگر مبيع يا ثمن ضمانت شده در يد بايع يا مشترى باشد، مشخص نيست كه مضمون له بايد به چه كسى رجوع كند؛ به بايع يا مشترى كه ثمن يا مبيع در يد اوست و يا به ضامن كه عهدۀ مشترى يا بايع را ضمانت كرده است؟ علامه در تذكرة الفقهاء مى‌گويد: «در ضمان عهده (در صورتى كه مبيع مستحق للغير درآيد)، اگر مشترى بخواهد مى‌تواند از بايع و يا از ضامن مطالبه كند؛ چون قصد از ضمان در اينجا وثيقه گرفتن است، نه غير آن و فرقى نيست بين آنكه مبيع مغصوب باشد يا حصه‌اى كه به علت بيع سابق، شفعه در آن پديد آمده و شفيع اخذ به شفعه كرده است».
[۴۳] ملاحظه مى‌شود كه علامه در ضمان عهده به صراحت ضم ذمه را پذيرفته و
[۴۴] جواهر الكلام؛ ج ۲۶، ص ۱۱۵.
[۴۵] تذكرة الفقهاء؛ ج ۲، ص ۹۲.
جالبتر آنكه اين گونه ضمان را تأمين و وثيقه شناخته است؛ حال آنكه بين اين ضمان و ساير ضمانها از حيث ماهيت و طبيعت عقد تفاوتى به نظر نمى‌رسد.
ج) ضمان اعيان. در مورد ضمان اعيان نيز برخى فقهاى اماميه از جمله نويسندۀ كتاب عروة الوثقى ضم ذمه را قبول كرده و معتقدند كه اين ضمان، از نوع ضمانهاى معمولى نيست.
[۴۶] د) علاوه بر موارد مذكور، امروزه در قوانين بسيارى از كشورها، از جمله قانون تجارت ايران،
[۴۷] قانون امور حسبى،
[۴۸] قانون صدور چك،
[۴۹] ماده ۱۴ و ۲۰۱۱ قانون مدنى فرانسه،
[۵۰] مادۀ ۷۷۲ قانون مدنى مصر،
[۵۱] ماده ۱۰۰۸ قانون مدنى عراق،
[۵۲] و نيز قوانين مدنى سوريه، لبنان و بيشتر كشورهاى اروپايى، ضم ذمه و به عبارت ديگر، مسئوليتهاى تضامنى در موارد مختلف پذيرفته شده است و در عمل نه تنها اشكالى به وجود نيامده، بلكه اين امر از نظر تجارى و اجتماعى نوعى پيشرفت محسوب شده است.
[۵۳] عروة الوثقى؛ كتاب ضمان، مسأله ۳۸.
[۵۴] ماده ۱۱۶قانونتجارت ايران: «شركتتضامنى شركتى است كه در تحت اسم مخصوصى براى امور تجارتى بين دو يا چند نفر بامسئوليت تضامنى تشكيل مى‌شود.اگردارايى شركت براى تأديه تمام قروض كافى نباشد، هر يك از شركا مسئول پرداخت تمامقروض شركت است ...».ماده ۲۴۹ قانون تجارت: «برات دهنده، كسى كه برات را قبول كرده وظهرنويسها در مقابل دارنده برات مسئوليت تضامنى دارند. دارنده برات در صورت عدمتأديه و اعتراض مى‌تواند به هر كدام از آنها كه بخواهد منفردا يا به چند نفر يا بهتمام آنها مجتمعا رجوع نمايد».
[۵۵] ماده ۲۴قانونامور حسبى: «در صورتىكه قيّم متعدد بوده و با شركت يكديگر در اموال محجور تعدى يا تفريط نمايند هر يكاز آنها مسئوليت تضامنى دارند ...».
[۵۶] ماده ۱۹قانونچك: «در صورتى كه چك بهوكالت يا نمايندگى از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقيقى يا حقوقى صادر شده باشد،صادركننده چك و صاحب حساب متضامنا مسئول پرداخت وجه چك بوده و اجراييه و حكم ضرر وزيان بر اساس تضامن عليه هر دو صادر مى‌شود ...».
[۵۷] ماده ۲۰۱۱قانونمدنى فرانسه: «كسى كهتعهدى را تضمين مى‌كند، در صورتى كه بدهكار شخصا آن را انجام ندهد، در مقابلبستانكار، مسئول اجراى آن تعهد است».
[۵۸] ماده ۷۷۲قانونمدنى مصر: «الكفالةعقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بان يتعهد للدائن بان يفى بهذا الالتزام اذا لميف به المدين نفسه».
[۵۹] ماده ۱۰۰۸قانونمدنى عراق: «الكفالةضمّ ذمة الى ذمة فى المطالبة به تنفيذ التزام ...».
نظريه سوم در تبيين ماهيت ضمان
از بررسى دلايل دو طرف روشن مى‌شود كه هيچ‌يك دلايل كافى و قاطع براى اثبات نظريه خود ارائه نداده‌اند. بنابراين، مى‌توان نظريه ديگرى كه بيشتر با منطق قضايى و عرف اقتصادى و اجتماعى منطبق باشد، انتخاب كرد و به عنوان نظريه سوم مطرح ساخت.
به موجب اين نظريه مقتضاى ذات عقد ضمان، نه نقل ذمه است و نه ضم آن، بلكه آنچه مهم و مؤثر است ارادۀ طرفين و مفاد تراضى و توافق آنان است كه آيا اين توافق به نحو انضمام دو ذمه صورت گرفته است يا به شكل انتقال ذمه‌اى به ذمۀ ديگر؟
در اين مورد فقهاى حنفى پذيرفته‌اند كه ضامن مى‌تواند در ضمانت، برائت مديون اصلى را شرط كند و مى‌گويند: «اگر ضامن به دائن بگويد: من طلب تو را ضمانت مى‌كنم به شرط آنكه مديون برائت يابد و چنين كنند؛ ذمّه مديون آزاد و ذمه ضامن مشغول مى‌شود؛ زيرا در اين حالت، عقد، حواله است، نه ضمانت».
[۶۰] بنابراين به عقيده فقهاى حنفى ضم ذمه، اقتضاى اطلاق ضمان است نه اقتضاى ذات آن. به همين دليل ايشان شرط خلاف مقتضاى اطلاق، يعنى شرط نقل ذمه را بلا اشكال دانسته‌اند و اين همان نظريه‌اى است كه ما به عنوان نظريه سوم ابراز كرديم.
از بين فقهاى شيعه مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى صاحب عروة الوثقى نيز بر پايه عمومات، امكان صحت شرط ضم ذمه به ذمه را پذيرفته و در اين باره گفته است:
«همين كه ضمان با رعايت شرايط صحت، تحقق يافت، به دليل اجماع و رواياتى كه در اين باب وجود دارد، حق از ذمۀ مضمون عنه به ذمۀ ضامن منتقل مى‌شود و ذمۀ مضمون عنه برى مى‌شود، بر خلاف اهل سنت و جماعت كه ضمان در نزد آنها ضم ذمه به ذمه است؛ و ... ظاهر كلمات اصحاب
[۶۱] عدم صحت اظهارات اهل سنت است، حتى اگر در عقد نيز تصريح به اين موضوع
ذمه به ذمه شود؛ ولى بر طبق عمومات ممكن است در صورت اخير
به ضم ذمه به صحت چنين ضمانى حكم داد».
[۶۴] اظهارات مرحوم سيد در اين باره كاشف از اين است كه به عقيده ايشان اقتضاى
[۶۵] الفقه على المذاهب الاربعة؛ ج ۳، ص ۲۴۱.
[۶۶] مستمسك العروة الوثقى؛ ج ۱۱، ص ۲۳۵ و ۲۳۶.
ذات ضمان، انتقال ذمه نيست. به همين دليل، طرفين مى‌توانند ضمان را به نحو ضم ذمه منعقد كنند. البته تفاوت نمى‌كند كه شرط ضم ذمه كنند و يا اينكه عقد متبانى بر آن باشد.
اما حقيقت اين است كه ضمان از معاملات و عقود عرفى است؛ چنان كه قبل از اسلام هم مردم ضامن يكديگر مى‌شده‌اند و شارع در كيفيت انعقاد آن از حيث انضمام دو ذمه يا انتقال ذمه به ذمه، دخالت تأسيسى نكرده است. دخالت شارع در معاملات، در حد حفظ منافع جامعه و جلوگيرى از اكل مال به باطل است، نه آنكه مانع ضم ذمه يا نقل ذمه شود. بديهى است، بحث در اينكه اقتضاى اطلاق ضمان، نقل ذمه است يا ضم آن امرى لازم است، ولى اظهار عقيده مبنى بر اينكه اقتضاى ذات ضمان نقل يا ضم است و شرط خلاف آن، خلاف مقتضاى عقد است يا خلاف سنت و كتاب، نمى‌تواند قابل قبول باشد، بلكه ضمان عقدى است كه مى‌تواند به اقتضاى عرف محل وقوع عقد يا به موجب شرط يا تبانى طرفين، مفيد ضم ذمه يا نقل ذمه باشد.
اشكال اين نظريه اين است كه هر چند ذات عقد ضمان اقتضاى نقل و ضم ندارد، ولى اگر انضمام يا انتقال ذمه شرط نشود و در محل وقوع عقد عرف مسلمى مبنى بر نقل و ضم وجود نداشته باشد و مشخص نباشد كه بناى متعاملين بر نقل است يا ضم، تكليف مشخص نيست. در اين هنگام پرسش اصلى اين است كه اقتضاى اطلاق ضمان چيست و اگر منظور ضم ذمه است كيفيت انضمام چگونه خواهد بود؟
به نظر مى‌رسد در صورتى كه قرينۀ حالى يا مقالى بر نقل يا ضم ذمه نباشد، با توسل به اصول و ادلۀ ديگر بايد به حل موضوع پرداخت؛ يعنى با ثبوت دين مضمون عنه و شك در بقا يا سقوط آن، بقاى دين مضمون عنه استصحاب مى‌شود و با بقاى دين، تعهد ضامن تعهدى اضافه بر تعهد مديون اصلى است كه ماهيت آن از اين نظر با ماهيت وثيقه تطبيق مى‌كند. به همين دليل، ضمان در اين موارد مفيد ضم ذمه خواهد بود؛ به نحوى كه ذمۀ ضامن، وثيقه دين مضمون عنه تلقى مى‌شود و مفاد وثيقه اين است كه مراجعه به ضامن منوط به مراجعه به مديون اصلى و عدم ايفاى تعهد از جانب اوست.
نكتۀ قابل توجه اينكه فقهاى اماميه گاهى بدون توجه به مبناى خود در موضوع- مبنى بر اينكه مفاد ضمان نقل است نه ضم- به مطلبى فتوا داده‌اند كه لازمۀ آن ضم ذمه است نه نقل آن. شيخ طوسى در كتاب مبسوط گفته است: هرگاه شخصى هزار دينار از دو نفر طلبكار باشد (هر يك پانصد دينار به او بدهكار باشند) و طلبكار به فردى ديگر هزار دينار بدهكار باشد، مى‌تواند بر روى آن دو نفر حواله صادر كند، ولى چنانچه هر يك از بدهكاران، ضامن ديگرى باشد، اين حواله صحيح نيست. شيخ در تعليل بطلان گفته است: «زيرا از اين حواله استفاده مى‌شود كه او مى‌تواند از هر يك از دو نفر هزار دينار خود را مطالبه كند و همين زيادى در حق مطالبه است كه جايز نيست».
[۶۷] توضيح اينكه شيخ در مورد حواله معتقد است كه محال به، بايد از نظر جنس و وصف و قدر با بدهى محال عليه برابرى داشته باشد و در مورد مسأله‌اى كه مطرح كرده‌اند، اين دو مورد از نظر وصف برابرى ندارند؛ زيرا محتال قبل از حواله فقط مى‌توانست حق خود (محال به) را از يك نفر اخذ كند، در حالى كه بعد از حواله مى‌تواند آن را از دو نفر مطالبه كند و اين زيادى ارفاقى است و بنابراين باطل است.
با امعان نظر در كلام شيخ، روشن مى‌شود كه تعليل و تحليل ايشان منطبق با نظريۀ ضم ذمه است نه نقل؛ زيرا به موجب نظريۀ نقل هر كدام از دو نفر بعد از ضمانت نيز، فقط پانصد دينار بدهكار هستند، نه هزار دينار و بنابراين هيچ‌گونه زيادى ارفاقى به وجود نخواهد آمد و با همين استدلال نظريۀ شيخ مورد خدشۀ فقيهان بعد از او قرار گرفته است.
[۶۸] قانون مدنى ايران نيز در باب ضمان، همچون اكثر ابواب اين قانون از فقه اماميه پيروى كرده و نظريۀ مشهور فقها را در مسائل مربوط به آن پذيرفته است. در نتيجه به تبعيت از فقهاى اماميه، ضمان را عقد شناخته و اقتضاى آن را نقل ذمه به ذمه دانسته است. مواد ۴۰۸ و ۶۹۸ اين قانون به شرح زير صريح‌ترين ماده‌هاى مربوط به اين موضوع محسوب مى‌شود:
ماده ۴۰۸: «اگر مشترى براى ثمن ضامن بدهد يا بايع ثمن را حواله دهد، بعد از تحقق حواله، خيار تأخير ساقط مى‌شود».
ماده ۶۹۸: «بعد از اينكه ضمان به طور صحيح واقع شد، ذمۀ مضمون عنه برى و ذمۀ ضامن به مضمون له مشغول مى‌شود».
[۶۹] طوسى (شيخ)،محمد بن حسن (شيخالطائفه)؛ المبسوط؛ ج ۲، ص ۳۱۸.
[۷۰] الروضة البهية (شرح لمعه)؛ ج ۱، ص ۴۲۴ و مسالك الافهام؛ ج ۱؛ص ۲۰۸.
