عرف از دیدگاه امام خمینی
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
سیدعلی جبّار گلباغی ماسوله پدیده عرف، تقسیم‌ها و گونه‌های بسیار دارد. در
دانش فقه با گوناگون واژگان، از آن نام برده می‌شود. در نخستین بخش‌پذیری،
عرف به دو گونه‌ی عرف لفظی و عرف عملی فرو کاسته می‌شود.
بیش ترین بحث‌ها، درباره عرف عملی است و نه عرف لفظی، به گونه‌ای که می‌توان ادعا کرد: در نزد فقیهان و اصولیان
شیعه ، درباره اعتبار، دلالت و کاربرد عرف لفظی، تا حدودی
اجماع و نبود خلاف وجود دارد.
بنابراین، نوشتار حاضر بر این خواهد بود که به گونه خلاصه و فشرده دیدگاه
امام خمینی را درباره عرف عملی به بوته بررسی بنهد.
پیشینه و تاریخچه عرف فقیهان شیعه، از دیرباز با پدیده عرف آشنا بوده و آن را در دانش‌های
فقه و اصول به کار بسته‌اند.
از هنگام پدید آمدن مکتب
بغداد ، که از نخستین
مکتب‌های فقهی پس از عصر حضور است، تا پس از برتری مجتهدان اصولی بر فقیهان اخباری، در متن‌های فقهی و اصولی بیش‌تر از عرف با واژه‌هایی همچون:
اهل بلد ،
تعارف ،
عادةالبلد،
عادةالناس،
عرف
و
عادت نام برده می‌شده و بحث از عرف نیز، از دایره عرف کاربردی فراتر نمی‌رفته است.
پس از ظهور فقیهانی همچون:
شیخ محمدحسن نجفی ، صاحب جواهر و
شیخ مرتضی انصاری ، دانش آموختگان مدرسه ی فقهی نجف، واژگان جدیدی همچون: (
سیره عقلائیه) و (
بنای عقلا ) به ادبیات فقه
شیعه راه می‌یابند و از این هنگام،
فقیهان شیعه ، پدیده ی عرف را با چنین واژگانی بیان می‌کنند.
با این همه، هنوز در متن‌های فقهی و اصولی، بخش ویژه‌ای برای بحث از عرف در نظر گرفته نمی‌شود و بحث درباره آن به گونه پراکنده و در ضمن دیگر بحث‌ها ارائه می‌گردد.
این مهم نیز با پدید آمدن پاره‌ای از نوشته‌های اصولی و فقهی به همت دانشیانی از دانش آموختگان
حوزه نجف ،
محمدرضا آل مظفر ، در
اصول الفقه ،
شهید سیدمحمدباقر صدر در
المعالم الجدیدة و
دروس فی علم الاصول ،
سید محمد تقی حکیم در
الاصول العامة للفقه المقارن محمد جواد مغنیه ، در فقه الامام جعفر الصادق (ع) جامه عمل به خود می‌پوشد و بحث درباره عرف عملی در متن کتاب‌های فقهی و اصولی قرار می‌گیرد.
اینان دانشیانی هستند که گام‌های مهمی را برای شکل گیری مکتب عرف شیعه برداشته و در سامان دهی آن نقش اثرگذاری داشته‌اند.
امام راحل، از آن‌جا که در این دوره می‌زیسته و با اندیشه‌های فقهی مدرسه
نجف آشنا بوده، همانند دیگر فقیهان این دوره، از عرف با واژگانی همچون: بنای عقلا و سیره عقلائیه نام برده و به صورت گذرا در ضمن دیگر بحث‌ها به بحث درباره عرف پرداخته است.
تعریف عرف
لغت شناسان، برای واژه عرف معناهای گوناگونی را ارائه داده‌اند.
ابن منظور در
لسان العرب می‌نویسد: (…و العرف و العارفة و المعروف واحد ضد النکر؛ و هو کل ما تعرفه النفس من الخیر وتبأ به و تطمئن الیه.)
عرف، عارفه و معروف، به یک معنی و ضد (نکر) است و آن، هر چیزی است که نفس آدمی آن را نیکو شناسد، بدان خو گیرد و
آرامش یابد.
جرجانی در تعریفات می‌نویسد: (العرف ما استقرّت النّفوس علیه بشهادة العقول و تلقته الطبایع بالقبول.)
عرف پدیده‌ای است که نفس‌های آدمیان به گواهی خردها، بر آن آرام گیرد و سرشت‌های آدمیان آن را پذیرفتنی بینند.
افزون بر لغت شناسان،
قرآن پژوهان،
جامعه شناسان،
حقوق دانان، اصولیان و فقیهان، هر یک از دیدگاه خود به تعریف عرف پرداخته‌اند.
از مشهورترین تعریف‌های ارایه شده درباره عرف از سوی فقیهان و اصولیان
اهل سنت ، به دو تعریف زیر، بسنده می‌کنیم: (العرف ما یعرفه النّاس و یتعارفونه فیما بینهم معاملة.)
عرف پدیده ای است که آدمیان آن را می‌شناسند و آن را به عنوان یک قرارداد در بین خویش جست وجو می‌کنند. (العرف ما استقرّ فی النّفوس من جهة شهادات العقول تلقته الطباع السلیمة بالقبول.)
عرف پدیده‌ای است که به جهت گواهی خردها در نفس‌های آدمیان، ثبات یابد و سرشت‌های سلیم آن را پذیرفتنی بینند.
در میان عالمان و لغت شناسان شیعه، برای عرف، چندان تعریفی ارائه نشده است.
شماری از آنان، در تعریف عرف نوشته‌اند: (والعرف هو ما یعرفه العقلا المجتمع من السّنن و السّیر الجمیلة بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماعی من الاعمال النادرة الشاذة.)
عرف پدیده‌ای است که عقلای جامعه آن را سنت‌ها و روش‌های نیکوی جاری در بین خویش می‌شناسند، برخلاف کارهای نادری که جامعه و عقل اجتماعی آن را ناپسند می‌شمارند.
یا نوشته‌اند: (فالمراد من العرف هم العقلاء من حیث عنوان عقلهم… قدیستدلون ببناء العقلا و یکون المراد عنوان فهمهم و جهتهم العرفیه.
مراد از عرف، خردمندان از حیث خردمند بودنشان است.
گاهی به بنای عقلا
استدلال می‌شود و مراد از آن عنوان فهم و روش عرفی آنان است.
چنان که پیش از این اشاره شد، از دو قرن پیش، عالمان شیعه، با اثرپذیری از ادبیات معاصر فقه شیعه، بحث درباره عرف را با واژه‌هایی همچون: بنای عقلا و سیره عقلائیه ارائه داده‌اند.
اینان در تعریفی تعلیمی بنای عقلا را چنین تعریف کرده‌اند: (بنای عقلا، عبارت است از
استمرار عمل و روش عمومی توده عقلا در گفت وگوها، دادو ستدها، و دیگر پیوستگی‌های اجتماعی، بدون توجه و نظر گرفتن کیش، آیین و ملت آنان. به دیگر سخن، مراد از بنای عقلا، همان استمرار عمل خردمندان، از حیث خردمند بودن آنان است.)
امام، بر این نظر است که واژه عرف، یک واژه بنیاد نهاده شده از سوی
شارع مقدس نیست.
شرع برای این واژه، تعریفی ارائه نداده است، بلکه این واژه، همچون بسیاری از واژگان، واژه‌ای عرفی است که تعریف آن به خود
عرف وانهاده شده است.
او اگر چه بارها واژه عرف را در نوشته‌های فقهی و اصولی خویش به کار برده است، با این همه، با اثرپذیری از ادبیات جدید فقه عصر خویش، عرف را همان بنای عقلا می‌شمارد؛
از این روی در پاره‌ای از جاها، در کنار واژه عرف، واژه ی عقلا را قرار می‌دهد
و گاه از عرف با واژگانی همچون: امور عقلائیه، طرق عقلائیه، امارات عقلائیه، طریقة العقلا، بناء عقلا، عمل العقلا و سیره عقلائیه، نام می‌برد.
و در تعریف آن می‌نویسد: (یعمل بها العقلاء فی جمیع امور معاشهم و سیاساتهم و (معاملاتهم))
(بنای عقلاء، پدیده‌ای است که) خردمندان، همگی در همه امور زندگی و تصمیم گیری‌ها و اداره امور و دادوستدهای خود، به آن عمل می‌کنند.
یا: (الامارات العقلائیة: التی یعمل بها العقلاء فی معاملاتهم و سیاساتهم و جمیع امورهم بحیث لوردع الشارع عن العمل بها لاختل نظام المجتمع و وقفت رحی الحیاة الاجتماعیة.)
امارات عقلایی، پدیده‌هایی هستند که عقلا در دادوستدها، تصمیم گیری‌ها و همه امور مربوط به خویش به آن‌ها عمل می‌کنند، به گونه‌ای که اگر شارع از عمل به آن‌ها باز دارد نظام جامعه از هم فرو می‌گسلد و چرخه زندگی اجتماعی از گردش باز می‌ایستد.
گفتنی است، اگر چه امام راحل، گاه در کنار واژه عرف، واژه عقلا را قرار داده است و یا گاه از پدیده عرف، با واژه عقلا نام برده و یا در تعریف آن از واژه عقلا بهره جسته است، با این همه، به هیچ روی، به یگانگی عقل و عرف و بایستگی دخالت آن در پدید آمدن عرف باور ندارد، بلکه ایشان عرف را در برابر
عقل قرار می‌دهد.
ارکان عرف عرف، از دو رکن مادی و معنوی برخوردار است.
عناصر سامان دهنده رکن مادی عرف، عبارتند از: عمل و روش معین (قول، فعل و ترک)، تکرار، فراوانی تکرار به گونه‌ای که همه یا بیش‌تر موارد را در بر گیرد، ارادی بودن و نه غریزی بودن.
رکن معنوی عرف عبارت است از پذیرش معنوی مردم و جامعه که به آن، ویژگی الزام و پایندانی اجرا می‌بخشد.
یعنی احساس و اعتقاد به نگهداشت آن و ساماندهی رفتار، بر اساس آن.
این که عرف این نیروی الزام آور را از کجا به دست می‌آورد، دیدگاه‌های گوناگونی وجود دارد، همچون:
قانون : اصول بنیادی
حقوق ، احساس حقوقی مشترک، طبیعت و
نظم اشیاء و….
امام راحل، گویا همچون شماری از فقیهان، منشأ رکن معنوی و نیروی الزام آور عرف را، با توجه به آزادی و اختیاری که
خداوند برای اداره امور زندگی اجتماعی به آدمی داده و با توجه به کارآمد بودن عرف در اداره امور جامعه،
در بایستگی حفظ نظام می‌داند و در این باره می‌نویسد: (للاعتبارات العقلائیة کلها مناشی و مصالح نظامیة و نحوها.)
برای همه اعتبارهای عقلایی، منشأها و مصلحت‌های مربوط به نظم و سازمان زندگی اجتماعی و مانند آن وجود دارد. (و معلوم انّ اعتبارات العقلاء انّما هی لاغراض و احتیاجات و مصالح بحسب التمدن و التعیش.)
روشن است آنچه را خردمندان اعتبار می‌کنند، تنها به جهت هدف‌ها، نیازها و مصلحت‌های جامعه و زندگی اجتماعی است. (لوردع الشارع عن العمل بها لاختل نظام المجتمع و وقفت رحی الحیاة الاجتماعیة.)
اگر شارع از عمل به آن‌ها باز دارد، نظام جامعه از هم می‌گسلد و چرخ زندگی اجتماعی از گردش باز می‌ایستد.
حجت بودن عرف شرع مقدس
اسلام در برخورد با عرف‌های موجود در سرزمین‌های اسلامی، پاره‌ای را تمام و یا با اندکی دگرگونی مورد پذیرش و تأیید قرار داد و از پاره‌ای بازداشت و در برابر بخشی از آن‌ها، شیوه سکوت را در پیش گرفت.
در این روش، سه گونه عرف: امضا شده، بازداشته و مرسل سامان یافت.
درباره پذیرش و حجت بودن عرف امضا شده و نپذیرفتن و حجت نبودن عرفِ بازداشته شده، جای هیچ سخنی نیست و سخن تنها درباره عرف‌هایی است که هیچ گونه بازدارنده و یا امضایی درباره آن‌ها وجود ندارد.
چه این عرف‌ها در زمان‌های پیش شکل یافته باشد و چه در زمان‌های بعد و عرف‌های نوپیدا باشند.
درباره حجت بودن عرف در نزد
فقیهان شیعه ، سه دیدگاه وجود دارد:
در این دیدگاه، حجت و اعتبار عرف ذاتی و بی نیاز از امضای شارع است؛ چه این‌که صاحبان این دیدگاه، حکم عرف و بنای عقلا را مستند به
فطرت و برخاسته از بایسته‌های زندگی اجتماعی می‌دانند که ناسازگاری با آن، به منزله ناسازگاری با نیازهای زندگی اجتماعی، مصالح و از هم گسستن نظام اجتماعی است؛ حال آن‌که شارع هیچ گاه از نگهداشت مصالح، حفظ نظام و پرهیز از هم فروپاشی آن، فروگذار نبوده؛ بلکه همواره
احکام را بر پایه همین مهم برنهاده است.
در این دیدگاه اعتبار عرف و بنای عقلا، در عقل عقلا، که بر پایه ی
حسن و قبح حکم می‌کند، است.
صاحبان این دیدگاه، عرف را مرتبه‌ای از مرتبه‌ها و گونه‌ای از گونه‌های عقل می‌دانند و بر این باورند که اختلافی بین حکم
عقل و عرف وجود ندارد.
از این روی، به وسیله قاعده ملازمه، بر آن شده‌اند که شرعی بودن عرف را ثابت کنند و دلیل اعتبار عرف را در فرانمایی و کاشف بودن آن از حکم عقل می‌بینند.
به دیگر سخن، در این اندیشه، حجت بودن عقل، به منزله واسطه عروض حجت بودن عرف و بنای عقلاست.
دارندگان این اندیشه، اعتبار و حجت بودن عرف را بسته به موافقت و امضای شارع می‌دانند و بر این نظرند که تنها هنگامی عرف و بنای عقلا اعتبار دارد و در خور استناد است که از سوی شارع امضا شده باشد.
روش‌هایی را که پیروان این اندیشه، برای به دست آوردن امضای شارع، ارایه می‌دهند، عبارتند از:
اعتبار و حجت بودن عرف و بنای عقلا، نیازمند به امضای روشن شارع ندارد؛ بلکه همین که ثابت شود باز نداشته است، با وجود این‌که ممکن بوده، کاشف از رضامندی اوست.چه این که اگر عرف و بنای عقلای رایج بین مردم، مورد پذیرش نبود، بر او بود که از آن، باز دارد.
ثابت نشدن بازداری شارع، کاشف از
امضا و رضامندی اوست و برای حجت بودن و اعتبار عرف و بنای عقلا کافی است؛چه این که شارع خود از عرف و عقلا، بلکه رئیس آنان به شمار می‌رود و در مسلك، با عرف یگانگی دارد.
بنابراین، در صورت ناسازگاری و یگانه نبودن مسلک او با عرف، بر اوست که به جهت شارع بودن، با بازداشتن، اختلاف و دوگانگی مسلک خود را با عرف بشناساند.
شماری از دانشیان پیرو اندیشه امضا، با دست یازیدن به
عقل و ظهور حالی،
سکوت شارع را برای کشف امضا و رضامندی او کافی و دلیل بر امضا، اعتبار و حجت بودن عرف و بنای عقلا می‌شمارند.
امام خمینی، درباره حجت بودن عرف و بنای عقلا، اندیشه امضا را پذیرفتنی می‌داند و بر این باور است که تنها هنگامی عرف و بنای عقلا اعتبار دارد که از سوی شارع امضا شده باشد و عرف و سیره‌های عقلائیه‌ای که امضای آن‌ها ثابت نشده است، بی اعتبارند.
ایشان در میان روش‌های ارائه شده برای کشف و به دست آوردن امضای شارع، گویا این روش را برگزیده، که باید بازنداشتن شارع ثابت شود و کشف بازنداشتن را برای اعتبار و عمل بر عرف و بنای عقلا لازم می‌شمارد: (فمجرد بناء عقلا علی العمل بقولهم لا ینتج الاّ ان ینضّم الیه عدم ردع الشارع الکاشف عن رضاه.)
تنها وجود بنای عقلا بر عمل برابر نظر آنان، فایده‌ای را در پی ندارد، مگر این‌که بازنداشتن شارع، که کشف کننده از رضای شارع است، با آن همراه شود.
امام در
استدلال برای پذیرش این روش، با پیروان روش بازنداشتن (عدم ردع) هم آوا شده و می‌نویسد: اگر عرف و بنای عقلای رایج بین مردم، مورد پذیرش شارع نبود، بر او بود از آن بازدارد: (لولم تکن نافذة لدی الشرع لابدّ من الردع عنها و یکفی فی النفوذ عدم ردعه.) (بنای عقلا) اگر در نزد شرع نافذ نباشد، شرع ناگزیر است از آن باز دارد.
بازنداشتن، در نافذ بودن آن کافی است.
حضرت امام، تفصیل ارائه شده از سوی شماری از پیروان روش بازنداشتن را درباره ناکارآمد بودن این روش، بویژه در داد و ستدها (که گفته‌اند دادوستدها به جهت وجود ویژگی اعتبار در آن‌ها باید شرع به روشنی آن‌ها را امضا کند) ناپذیرفتنی می‌شمارد و این روش را به‌طور مطلق در همه جا کارآمد می‌داند و در بیان استدلال بر درستی سخن خود، می‌نویسد: (ان احتیاج المعاملات الی التصریح بالامضاء ـ لکونها من الامور الاعتباریة ـ ممنوع؛ فانّ اعتباریتها لاتلازم احتیاجها الیه. فنفس عدم ردع الشارع یکفی فی صحتها و نفوذها. فالمعاملة النافذة عند العقلاء لو لم تکن نافذة لدی الشرع لابدّ من الردع عنها و یکفی فی النفوذ عدم ردعه.)
این که دادوستدها به جهت اعتباری بودن، نیازمندند که شرع به روشنی آن‌ها را امضا کند، سخنی ناپذیرفتنی است، زیرا اعتباری بودن دادو ستدها نیازمندی آن‌ها را به امضا در پی ندارد.
پس نفس بازنداشتن شارع، در درستی و نافذ بودن آن‌ها کافی است.
بنابراین،
معامله ای که در نزد عقلا نافذ است، اگر در نزد شرع نافذ نباشد، شرع ناگزیر از بازداشتن آن است و بازنداشتن آن، در نافذ بودن کافی است.
با این همه، ایشان درباره روش بازنداشتن، تردید می‌کند که روش بازنداشتن، تنها در جایی کارآمد است که بتوان عرف موجود را به زمان معصومان (ع) پیوند زد و بدین وسیله، ادعای در دیدگاه و چشم انداز
معصوم بودن را ارائه داد.
بدین جهت بیش‌تر عرف‌ها و بناهای عقلایی که بعدها پدید آمده‌اند و نوپیدایند، بی اعتبارند: (هیهنا شک و هو انّ ارتکاز العقلاء و بنائهم علی امر انّما یصیر حجة اذا امضاه الشارع و انّما یکفی عدم الردع و یکشف عن الامضاء اذا کان بنائهم علی عمل بمرئی و منظر من النبی او الائمة علیهم‌السلام… و امّا اذا کان بنائهم علی عمل فی موضوع مستحدث لم یتصل بزمانهم فلا یمکن استکشاف امضاء الشارع.)
در این جا، این گمان وجود دارد که ارتکاز و بنای عقلا بر امری، تنها هنگامی دارای اعتبار می‌گردد که شارع آن را تأیید کند.
و البته، تنها هنگامی باز نداشتن، برای تأیید شارع کافی است و از تأیید شارع پرده برمی‌دارد که بنای عقلای موجود بر عملی، در دیدگاه و چشم انداز
پیامبر (ص) یا
امامان (ع) بوده باشد….امّا هنگامی که بنای عقلا بر عملی، در موضوع جدیدی که پیوسته به زمان معصومان (ع) نباشد، نمی‌توان با بازنداشتن شارع، از تأیید او پرده برداشت.
امام راحل، بر این تردید، تأکید می‌ورزد و یادآور می‌شود: چنگ زدن و استناد به الغای خصوصیت نیز برای حجت بودن این گونه عرف‌های نوپیدا، کارساز نیست.
البته ایشان در جایی دیگر با تکیه و استناد به
علم معصومان (ع) نسبت به رخدادهای آینده در بین مسلمانان به این سخن گرایش نشان داده است که گویا فرقی بین عرف‌های پیوسته به زمان
امام معصوم با دیگر بناهای عقلایی ناپیوسته به زمان معصومان، وجود ندارد و بدین گونه روش بازنداشتن را برای اعتبار و حجت بودن سیره‌های نوپیدا چونان عرف‌های پیوسته به زمان معصومان (ع) بدین گونه کارآمد می‌شمارد.
ایشان در جایی دیگر، به روشنی می‌گوید: در همه موردهای محل ابتلای آدمیان که شرع در آن‌ها سخن،
حکم و روشی ارائه نداده است، ولی عرف در آن موردها حکم و روش خاصی دارد، سکوت و بیان نکردن شارع برای کشف از یگانگی روش شارع و عرف و در نتیجه امضای شارع کافی است؛ زیرا فروگذارى و سکوت در گاه ناسازگارى بین روش شارع و عرف، با توجه به زشت بودن
سکوت در گاه نیاز، امرى است نادرست:(و فی مثله لا یصح اهماله مع اختلاف طریقته للعرف فیکشف منه انّ طریقته طریقة العقلاء بعینها.)
و در مانند این، در صورت ناسازگاری روش شارع با عرف، فروگذاری درست نیست، بنابراین، از فروگذاری و سکوت، این نکته به دست می‌آید که روش شارع، همان روش عقلاست.
روشن است که موردهای نیاز، به دوران حضور معصومان (ع) اختصاص ندارد.
امام خمینی ، این تحلیل را درباره امضای شارع که: امضای شارع بر عرف، اقرار بر احکام عرفی است و شارع به وسیله امضا به جعل اعتبار برای عرف و احکام و روش‌های عقلایی می‌پردازد، سخنی بی اساس می‌داند و خود بر این نظر است که امضای شارع، به معنای جعل حجت و کاشف نیست
بلکه امضای شارع، تنها به جهت اعتبار عقلایی نهفته در عرف است: (و لیس امضاء الشارع لها الاّ بمالها من الاعتبار العقلایی.)
شارع، عرف را امضا نمی‌کند، مگر به جهت اعتبار عقلایی که عرف دارد.
و عمل شارع به عرف و بنای عقلا، تنها از آن روست که او خود، یکی از آنهاست. (و انّما الشارع عمل بها کانّه احد العقلاء.)
و البته شارع به گونه‌ای به آن عمل کرده که گویا او خود یکی از عقلاست. (بل کان النّبی (ص) و الائمّة (ع) یتعاملون معه معاملة سائر العقلاء و یعملون به عملهم.)
بلکه پیامبر (ص) و امامان (ع) همچون دیگر عقلا با آن برخورد می‌کردند و همچون آنان بدان عمل می‌کردند.
و بدین جهت است که امام به روشنی بیان می‌کند: پذیرش و گرفتن هرآنچه عرف در آن شکی روا نمی‌دارد، و به وجود احتمال خلاف در آن نیز توجهی ندارد،
واجب است: (کلّ ما لا ریب فیه عند العرف و کان العقلاء لا یعتنون باحتمال خلافه، یجب الاخذ به.)
هر آنچه که در نزد عرف درباره آن گمانی وجود ندارد و عقلا به احتمال خلاف آن، توجهی نمی‌کنند، پذیرش آن واجب است.
امام با این بیان به اندیشه حجت بودن ذاتی عرف، نزدیک می‌شود.
حجت بودن عرف از سخنان امام راحل، می‌توان دلیل‌های زیر را برای حجت بودن عرف ارائه داد:
روشن است که معصومان (ع) عالم و آگاه به آینده بوده و می‌دانسته‌اند که در آینده چه سیره‌ها و عرف‌هایی در جامعه
مسلمانان رایج می‌گردد.
اگر این عرف‌ها در نزد شارع بی اعتبار می‌بودند، بر معصومان بود که از این عمل و پای بندی به این عرف‌ها، باز دارند و ناخشنودی شارع را ابلاغ دارند؛ چه این‌که اینان عالمان به آینده و نگهبانان شریعتند.
پس چون بازداشتی از سوی
ائمه ثابت نگردیده است، بنابراین با توجه به علم ائمه نسبت به رخدادهای آینده، می‌توان گفت که عرف، هرچند در دوران‌های پس از امامان پدید آید، حجّت و معتبر است.
از آن‌جا که بسیاری از امور زندگی بر محور عرف می‌چرخد،
شارع نمی‌تواند به کنار زدن و بازداشتن عرف بپردازد، زیرا بازداشتن و حجت نبودن عرف، از هم گسستگی نظام
جامعه و زندگی اجتماعی را در پی خواهد داشت و حال آن‌که شارع خود بر حفظ نظام و از هم نگسیختن آن تأکید ورزیده است.
بنابراین، می‌توان گفت: شارع، عرف را حجت و معتبر دانسته است، چنانکه خود، همچون دیگران به عرف روی آورده است.
شارع در بسیاری از موردها در برابر
عرف راه سکوت را پیش گرفته است که از این سکوت این نکته به دست می‌آید که او خود را یکی از افراد عرف دانسته و همان شیوه عرف را پذیرفته است و البته این خود گواهی است آشکار بر اعتبار عرف؛ چه در غیر این صورت، بر اوست که از عرف باز دارد و شیوه خود را بنمایاند.
در این جا این پرسش پیش می‌آید که در صورت پذیرش اعتبار عرف و کاربرد آن در گستره فقه شیعه آیا این پذیرش و کاربرد، بیرون رفتن از دایره
شریعت و لغزش به سوی عرفی شدن را در پی نخواهد داشت؟ این پرسش، اگر چه از هنگام طرح آن دیرزمانی نمی‌گذرد و گویا در متن‌های فقهی و اصولی به آن پرداخته نشده و فقیهان و اصولیان
شیعه پاسخی برای آن ارایه نداده‌اند؛ لیکن
فقه شیعه از دیرباز با آن آشنا بوده است.
دغدغه، سختگیری، نگهداشت جانب
احتیاط ، چشم پوشی نکردن از کوچک ترین لغزش‌ها و سهل انگاری‌ها در باب شریعت، چه به هنگام
اجتهاد و
استنباط و چه به هنگام سخن راندن از مباحثی همچون منابع و دلیل‌های فقه و چه به هنگام شرح و بیان فرع‌ها و حکم‌های فقهی، خود گواهی آشکار بر این سخن است.
حضرت امام در پاسخ به این پرسش، یادآور می‌شود: تا هنگامی که عرف و بنای عقلا در دایره استنباط فقهی و بر پایه اصول و اجتهاد شرعی پیوند درونی خود را با شریعت حفظ کند، پذیرش اعتبار عرف و بنای عقلا و کاربرد آن در گستره فقه به خارج شدن فقه شیعه از دایره شریعت و لغزش به سوی عرفی شدن نخواهد انجامید.
ایشان برای آموزاندن این مفاهیم بارها از واژه‌هایی همچون فقه سنتی و اجتهاد جواهری بهره می‌جوید و بر روشی که ما می‌خواهیم اصول محکم فقه را در عمل فرد و جامعه پیاده کنیم، تا بتوانیم برای پرسش‌ها، نیازها و دشواری‌های جامعه، پاسخ درخور داشته باشیم، تأکید می‌ورزد
و این روش را همان روش فقه سنتی و اجتهاد جواهری می‌داند و بر روا نبودن نادیده انگاشتن آن، پای می‌فشارد؛
چه این‌که دامنه این فقه و روش آن، همه، از کتاب و سنت است
و فقه تا زمانی که بر همین روش، که راه و روش پیشینیان است، استوار باشد از کژراهه روی به دور خواهد ماند.
بی گمان، جمع بندی و تحلیل این سخنان چیزی نخواهد بود جز همان کاربرد در دایره استنباط فقهی بر پایه اصول و اجتهاد روش مند شرعی، با حفظ پیوند درونی با شریعت که همواره شیوه فقه سنتی پیشینیان صالح و اجتهاد جواهری
اسلام است.
دقّت عرفی،
تسامح عرفی روشن است، هر شیوه گفتاری یا کرداری رایج بین مردم را نمی‌توان عرف شمرد؛زیرا عرف شیوه اى است که بر پایه نیازها و مصالح اجتماعى استوار است و بى گمان چنین شیوه رواج یافته میان آدمیان، نه از خاستگاه عقلایى بى بهره خواهد بود و نه سرشت‌هاى سالم را به ناسازگارى با خود فراخواهد خواند، تا به ناکارآمدى آن گواهى دهند.
با این همه، این حقیقت را نمی‌توان نادیده انگاشت که عرف در درون خود از وجود آفت تسامح گرایی
رنج می‌برد.
البته این هرگز به معنای همراهی و وابستگی بین عرف و تسامح گرایی نیست.
این حقیقت که
عرف در نمودگاه تسامح گرایی قرار دارد، فقیهان و اصولیان باورمند به عرف را بر آن داشته که در هنگام به کاربردن عرف، به هیچ رو این
آفت را نادیده نینگارند و گام نهادن در راه دقت را فرو نگذارند.
از جمله فقیهانی که به بحث دقت عرفی و تسامح عرفی علاقه نشان داده و به آن پرداخته،
امام خمینی است.
دقت عرفی در نزد امام، بنابر آنچه از تحلیل گفته‌های ایشان به دست می‌آید، به این معناست که عرف به هنگام عمل خود، تمامی زاویه‌های لازم شناخته شده را نگهداشته و هیچ کوتاهی و سهل انگاری را روا نشمارد.
ایشان بر این باور است که دقت عرفی، به معنای دقت عقلی فلسفی نیست؛ زیرا روش عرف غیر از دقتهای فلسفی و عقلی است و عرف نيز، بر پایه آن دقتها بنا نشده است.گواه بر این سخن این است که گاه عرف با وجود از بین رفتن پاره‌ای از حالت‌های یک موضوع، حکم به نبود و ناماندگاری آن موضوع می‌کند و حال آن‌که چنین حکمی با دقتهای فلسفی و عقلی ناسازگار است.
وی، این موضوع را در ضمن تمثیلی چنین بیان می‌کنند: (لاشبهة فی انّ الدم عبارة عن المایع المعهود الجاری فی القلب و العروق و المسفوح منه موضوع للحکم بالنجاسة ولیس مایتسامح فیه العرف و یطلق علیه الدم تسامحاً موضوعاً لها لکن العرف مع کمال دقته فی تشخیص مصادیقه یحکم بانّ اللون الباقی بعد غسل الثوب لیس بدم ویکون لون الدم؛ لکن البرهان العقلی قام علی امتناع انتقال العرض فیحکم العقل لاجل ذلک علی انّ اللون هو الاجزاء الصغار من جوهر الدم….)
بی گمان، خون عبارت است از مایعی شناخته شده، جاری در
قلب و رگ‌ها و ریخته شده از آن و همین، موضوع حکم
نجاست است.
آنچه که عرف در آن تسامح روا می‌دارد و به تسامح بدان
خون می‌گوید، موضوع حکم نجاست نیست.
لکن عرف با وجود تمام دقت خویش در بازشناسی نمونه‌ها و مصداق‌های خون، به این حکم می‌کند که
رنگ بر جای مانده بعد از شستن لباس، خون نیست و رنگ خون است؛ امّا
عقل ، بدین جهت که برهان عقلی خودداری از جابه جایی عرض استوار گردیده است، حکم می‌کند که: رنگ اجزای کوچک ماده خون است.
امام بازشناخت براساس دقت عرفی را در برابر بازشناخت عقل دقیق برهانی، دقت عرفی را در برابر تسامح عقلی و نه دقت عقلی،
و تسامح عرفی را در برابر دقت عقلی برهانی و نه دقت عرفی، قرار می‌دهد و می‌گوید: تنها فهم عرفی غیر آسان گرایانه است که در شریعت میزان و معیار برای امور قرار می‌گیرد و نه دقت عقلی، یا تسامح عقلی و یا تسامح عرفی: (ولیس التسامح العرفی فی شیء من الموارد میزاناً… بل المراد من الاخذ من العرف هو العرف مع دقته… و انّ تشخیصه هو المیزان مقابل تشخیص العقل الدقیق البرهانی.)
آسان گیری عرفی در هیچ جا میزان نیست… بلکه مراد از گرفتن و پذیرش از عرف، عرف درآمیخته و همراه با دقت است… و البته بازشناخت عرف در آمیخته و همراه با دقت، که میزان در گزاره‌هاست، در برابر بازشناخت عقل دقیق برهانی قرار دارد. (فالتسامح العرفی فی مقابل الدقة العقلیة البرهانیة لا فی مقابل دقة العرف.)
آسان گیری عرفی در برابر دقت عقلی برهانی قرار دارد، نه در برابر دقت
عرف .
البته امام بر این باور نیست که آسان گیری عرفی هیچ گاه اعتبار ندارد و هرگز معیار در شریعت قرار نمی‌گیرد؛ بلکه وی بر این باور است که در جاهایی، عرف و فهم عرفی بر تسامح بنا نهاده شده است و عرف، آسان گیری را روا می‌داند و در پذیرش آن درنگ را روا نمی‌داند.
این تنها آسان گیری عرفی است که پذیرفتنی است و نه دقت عرفی، گواه بر این سخن: بسا در عرف گفتاری، بین گوینده و شنونده پاره‌ای از مسامحه‌ها و آسان گیری‌ها روی می‌دهد که به هنگام گفت وگو به آن‌ها توجهی نمی‌شود.
در این موردها، تفاهم عرفی، تنها بر همین آسان گیری‌ها استوار گردیده است و نه دقت عرفی، که عرف را به آن توجهی نیست.
این، نه تنها شیوه عرف، بلکه در
شریعت نیز مورد پذیرش قرار گرفته است.
به عنوان نمونه در
قرآن مجید، آمده است: (اذا قمت الی الصلوة فولّ وجهک شرط المسجد الحرام.) شنونده از این سخن، چیزی جز استقبال به گونه شناخته شده با همان آسان گیری عرفی، که موضوع
حکم قرار گرفته است، در نمی‌یابد و روشن است که دقت عرفی تنگ تر از این تفاهم عرفی آسان گیرانه است: (نعم، قد یکون بین المتکلّم والمخاطب فی عرف التخاطب وتعارف التکلّم بعض المسامحات التی تکون مغفولة عنها لدیهم حال التکلّم ویحتاج التوجه الیها الی زیادة نظر ودقة ومع الدقة والنظر الثانیة یتوجّه المتکلّم والمخاطب الی التسامح ففی مثل ذلک یکون المعنی المتفاهم ابتداء موضوعاً للحکم.
فاذا قال المولی: (اذا قمت الی الصلوة فولّ وجهک شطر المسجد الحرام) لایفهم المخاطب من هذا الکلام الاّ استقبال المسجد بنحو المتعارف و ان کانت الدقة العرفیة ایضا تقتضی کونه اضیق مما هو المتفاهم عرفاً فالمناط فی امثاله هو التفاهم العرفی.)
آری، گاهی در عرف گفت وگوها، بین گوینده و شنونده، پاره‌ای آسان گیری‌ها وجود دارد که در هنگام سخن گفتن به آن‌ها توجهی ندارند.
توجه به این آسان گیری‌ها، به نظر و دقت فراوان نیازمند است و گوینده و شنونده، با دقت و نگاه دوباره، متوجه این آسان گیری می‌گردند.
پس در چنین موردهایی معنای متفاهم نخستین، موضوع حکم است.
بنابر این هرگاه مولی بگوید: هرگاه برای
نماز برخاستی، رویت را به سوی
مسجدالحرام قرار بده.
شنونده از این سخن، معنایی را جز روی نهادن به گونه شناخته شده به سوی مسجدالحرام در نمی‌یابد؛ هر چند که دقت عرفی نیز از روی نهادن به سوی مسجدالحرام معنایی تنگ تر از آنچه که متفاهم عرفی است، اقتضا دارد.
بنابراین، معیار و تراز در چنین موردهایی تفاهم عرفی است.
حضرت امام، دلیل پذیرش این گونه آسان گیری‌های عرفی را در این می‌بیند که شارع خود را چونان یکی از افراد عرف دانسته و شیوه‌ای را جز همان شیوه عرف برنگزیده است.
عرف و
اجتهاد امام، برخلاف شماری از فقیهان و اصولیان، بر این باور است که از جمله شرایط اجتهاد، آگاهی به عرف زمان، آشنایی با گفت وگوهای عرفی و دریافت گزاره های عرفی است؛ همان عرفی که گفت وشنودهای قرآن و
سنت برای آن و بر شیوه آن نازل گردیده است.
مجتهد نمی‌تواند و نباید به هنگام اجتهاد و
استنباط به نکته های ظریف و دقیق علمی و عقلی روی آورد و توجه به عرف را فروگذارد و یا خود و
حدس و
ذهن خود را از آن جهت که او نیز از عرف است، مرجع قرار دهد و یا این‌که به ظاهر
روایت ، بدون توجه به عرف زمان خود، جمود ورزد و
فتوا دهد.بلکه همواره باید از آمیختن نکته سنجی‌ها و باریک اندیشی‌هاى علمی و عقلی با عرف و معناهای عرفی، به شدّت.
بپرهیزد و تنها باید به عرف بازگردد و آن را مورد توجه قرار دهد؛ چه این‌که دریافت مراد
شارع و فهم متون دینی از راه ظاهر واژگان صورت می‌پذیرد که این خود در بسیاری از جاها و موردها، بسته بر دریافت عرف و گزاره‌های عرفی است و نگه نداشتن جانب عرف، به کژراهه در افتادن فقیهان و مجتهدان و تباه شدن
حقوق را در پی خواهد داشت: (ومنها الانس بالمحاورات العرفیة وفهم الموضوعات العرفیة مما جرت محاورة الکتاب والسّنةً علی طبقها والاحتراز عن الخلط بین دقائق العلوم والعقلیات الرقیقة وبین المعانی العرفیة العادیة؛ فانّه کثیراً مایقع الخلط لاجله کما یتّفق کثیراً لبعض المشتغلین بدقائق العلوم حتی اصول الفقه بالمعنی الرائج فی اعصار نا الخلط بین المعانی العرفیة السوقیة الرائجة بین اهل المحاورة المبنی علیها الکتاب والسنة ودقائق الخارجة عن فهم العرف بل قد یقع الخلط لبعضهم بین الاصطلاحات الرائجة فی العلوم الفلسفیة او الادق منها وبین المعانی العرفیة فی خلاف الواقع لاجله.)
و از شرط‌های اجتهاد، خوگری با گفت وشنودهای عرفی و فهم گزاره‌های عرفی است.
گفت وشنودها و گزاره‌های عرفی که زبان گفتاری
کتاب و سنت برابر آن‌ها جریان دارد.
همچنین پرهیز از درآمیختن بین دقتهای علمی و باریک اندیشی‌ها و نکته سنجی‌های عقلایی و بین معناهای عرفی عادی؛ زیرا در بسیاری از موردها، اشتباه بدین جهت رخ می‌دهد، چنانکه برای شماری از کسانی که به نکته‌های دقیق علمی می‌پردازند، حتی دانش
اصول فقه بدان معنایی که در زمان‌های ما رایج است، بسیار اتفاق می‌افتد که بین معناهای عرفی کوچه و بازار که در زبان گفتاری توده مردم رایج است ـ معانی عرفی که کتاب و سنت بر آن بنا نهاده شده است ـ و بین نکته‌های دقیق خارج از فهم عرف در هم می‌آمیزند، بلکه گاهی در آمیختن بین اصطلاحات رایج در دانش‌های فلسفی، یا دقیق تر از آن‌ها و بین معانی عرفی، شماری از اینان را به خلاف واقع دچار می‌سازد.
کاربرد عرف
فقیهان شیعه ، به عرف باور دارند و کاربردهای گوناگونی را برای عرف می‌شناسند و نام می‌برند.
مهم ترین کاربردهای عرف که امام در آثار خود به آن‌ها اشاره می‌کند عبارتند است از:
در هر مورد و هر گزاره‌ای که دلیل شرعی وجود ندارد، عرف منبع مهم برای ثابت کردن و به دست آوردن
احکام آنهاست.
امام اگر چه به گونه آشکار این مطلب را بیان نمی‌کنند، ولی در نوشته‌های ایشان عبارت‌هایی وجود دارد که مشعر به این مطلب است. (… انّ ادلة الضمانات علی کثرتها فی الابواب المتفرقة غیر متعرضة لکیفیة ضمان المثلی والقیمی مع انّ بیانها محل الحاجة جداً. لو کان للشارع طریقة خاصة فانّها امر مورد للابتلاء فی کل یوم مراراً و فی مثله لایصح اهماله مع اختلاف طریقته للعرف فیکشف منه انّ طریقته هی طریقة العقلاء بعینها… و الظاهر انّ نظر العرف فی الضمان المثلی بالمثل والقیمی بالقیمة.)
هر حکم شرعی موضوعی دارد و موضوع
حکم ، در بسیاری از موردها، تنها به وسیله عرف و فهم عرفی شناخته می‌شود.
کار شارع، تنها بیان حکم است؛ امّا شناساندن، بازشناخت و پیراستن موضوع حکم را به عرف واگذاشته است: (وامّا الرجوع الی العرف فی تشخیص الموضوع والعنوان فصحیح لامحیص عنه.)
و اما روی نهادن به عرف در بازشناخت موضوع و عنوان احکام، امری است درست که گریزی از آن نیست.
امام دلیل این مسأله را چنین بیان می‌کند: (… لانّ الموضوع للحکم الشرعی ما یکون موضوعاً لدی العرف.والسرّ فی ذلک انّ الشارع لایکون فی القاء الاحکام علی الامة الاّ کسائر الناس ویکون فی محاوراته و خطاباته کمحاورات بعض الناس بعضا.فکما انّ المقنن العرفی اذا حکم بنجاسة الدم لایکون موضوعها الا مایفهمه العرف مفهوماً و مصداقاً؛ فلایکون اللون دماً عنده ولیس موضوعاً لها، کذلک الشارع بالنسبة الی قوانینه الملقاة الی العرف.)
زیرا موضوع حکم شرعی، همان چیزی است که در نزد عرف موضوع است.
راز نهفته در این مطلب این است که شارع در
تعلیم و بیان احکام بر امت، چونان دیگر مردمان است و زبان گفتاری او در سخن گفتن‌ها و خطاب‌هایش چونان زبان گفتاری شماری از مردم به هنگام سخن گفتن با شماری دیگر است و همان گونه که قانونگذار عرفی هرگاه به
نجاست خون حکم کند، موضوع حکم نجاست، چیزی نخواهد بود جز همان چیزی که عرف آن را از جهت مفهوم و مصداق در می‌یابد و بدین جهت است که در نزد قانونگذار عرفی، رنگ خون، نه خون است و نه موضوع حکم نجاست.
همچنین است قانونگذار شرعی نسبت به قانون‌ها و آیین‌های خویش که به عرف تعلیم می‌دهد.
عرف، تنها ویژه عرصه عمل نیست، عرصه گفتار را نیز در بر می‌گیرد.
این عرف که به عرف لفظی یا کاربردی شناخته می‌شود، در کشف معناها و مفهوم‌های واژگان و هدف‌های گویندگان معیار قرار می‌گیرد.
امام درباره کاربرد عرف لفظی و اعتبار آن می‌نویسد: (ثمّ، انّه لا اشکال فی انّ المیزان فی تشخیص جمیع المفاهیم و مصادیقها و کیفیة صدقها علیها، هو العرف؛ لانّ الشارع کاحد من العرف فی المخاطبات و المحاورات ولیس له اصطلاح خاص ولاطریقة خاصة فی القاء الکلام الی المخاطب فکما یفهم اهل المحاورات من قول بعضهم: (اجتنب عن الدم) و (اغسل ثوبک من البول) یفهم من قول الشارع ایضاً.ولیس مخاطبة الشارع مع الناس الاّ کمخاطبة بعضهم بعضا.)
البته در این‌که میزان در بازشناخت مفهوم‌ها و مصداق‌های مفهوم‌ها و چگونگی صدق مفهوم‌ها بر مصداق‌ها، عرف است، اشکالی وجود ندارد؛ زیرا شارع در خطاب‌ها و گفت وگوها، بسان دیگر افراد عرف است و در بیان و فهماندن سخن به مخاطب، اصطلاح و روش ویژه‌ای ندارد.
پس چیزی را که توده مردم از این سخن شماری از مردم: (بپرهیز از خون) یا (بول را از لباس بشوی) دریافت می‌کنند، همان چیزی است که از سخن شارع می‌فهمند و گفت وشنود شارع با مردم، همانند گفت شنود شماری از مردم، با شماری دیگر است.
از دیگر کاربردهای عرف، بازنمون مصداق‌ها و واقعیت‌های خارجی و برابر سازی مفهوم‌ها بر مصداقهاست.
امام، برخلاف شماری از فقیهان و اصولیان، به روشنی یادآور می‌شود و تأکید می‌ورزد: بازنمونِ مصداق‌ها و برابرسازی موضوعها و مفهوم‌ها بر واقعیت‌های خارجی و مصداق‌ها، به عرف واگذار شده است: (… و المفهومات عرفیة و تشخیص مصادیقها ایضاً کذلک.)
… دریافت‌ها و مفهوم‌های عرفی و بازشناخت مصداق‌های مفهوم‌ها نیز چنین است. (… فکما انّ العرف محکم فی تشخیص المفاهیم محکم فی صدقها علی المصادیق و تشخیص مصادیقها فما لیس بمصداق عرفاً، لیس بمصداق الموضوع المحکوم بالحکم شرعی.)
پس همان گونه که
عرف ، حکم کننده در بازشناخت مفهوم‌هاست، حکم در صدق مفهوم‌ها بر مصداق‌ها و بازشناخت مفهوم‌ها نیز هست.
چیزی که در نزد عرف، مصداق نیست، مصداق موضوع محکوم به
حکم شرعی نیز نیست.
امام راحل برای ثابت کردن سخن خود و ناپذیرفتنی بودن سخن شماری از فقیهان و اصولیان، همچون آخوند خراسانی، که بازشناسی مصداق را به
عقل وا می‌گذارد، نه به عرف، می‌نویسند: (فما وقع فی کلام المحقق الخراسانی ـ رحمه الله ـ و تبعه بعضهم، من انّ تشخیص المفاهیم موکول الی العرف لاتشخیص مصادیقها؛ فانّه موکول الی العقل، منظور فیه؛ ضرورة انّ الشارع لایکون فی خطاباته الاّ کاحد من العرف ولایمکن ان یلتزم بانّ العرف (متبع) فی فهم موضوع احکامه، و مصادیقه لایکون متبعاً بل المتبع هو العقل.)
این که در سخن
محقق خراسانی ، رحمه اللّه، و شماری از اصولیان پیرو او، دیده می‌شود که بازشناخت مفهوم‌ها به عرف واگذار شده است و نه بازشناخت مصداق‌های مفهوم‌ها که آن‌ها به عقل واگذار شده، سخنی است در خور بحث ونظر؛ زیرا روشن است که شارع در زبان گفتاری و خطاب‌های خویش، چونان یکی از افراد عرف است.
بنابراین، پای بندی و گردن نهادن به این سخن که عرف، در فهم موضوع احکام خود، پیروی می‌شود؛ ولی در مصداق‌های موضوعها، پیروی نمی‌شود، بلکه عقل مورد پیروی قرار می‌گیرد، امکان پذیر نیست.
دگرگونی عرف عرف، پدیده‌ای است اجتماعی که به ساماندهی پیوندها و پیوستگی‌های آدمیان و حفظ تفاهم و سازش بین آنان می‌پردازد.
این پدیده، همانند دیگر پدیده‌های اجتماعی، این ویژگی را دارد که با اختلاف
زمان و
مکان دگرگون می‌شود و در هر زمان و مکان به شکل و گونه‌ای خاص، خودنمایی می‌کند.
این دگرگونی عرف، چنانچه بر اثر دگرگونی ویژگی‌های اعتباری صورت پذیرفته باشد و نه به صورت دگرگونی نام، دگرگونی حکم و
فتوا را در پی خواهد داشت از این روی، امام، فقیهان و مجتهدان را به اثرگذار بودن دو عنصر زمان و مکان در اجتهاد توجه می‌دهد و بر این باور است که مجتهد، باید با توجه به شناخت زمان و عرف زمان خویش، در صدور حکم و فتوا قلم فرساید، هر چند اگر فتوای او برخلاف فتوای فقیهان پیشین باشد: (زمان و مکان دو عنصر تعیین کننده در اجتهادند.مسأله‌ای که در قدیم دارای حکمی بوده است، به ظاهر همان مسأله در روابط حاکم بر سیاست و اجتماع و اقتصاد یک نظام ممکن است حکم جدیدی پیدا کند، بدان معنی که با شناخت دقیق روابط اقتصادی و اجتماعی و سیاسی، همان موضوع اول که از نظر ظاهر با قدیم فرقی نکرده است، واقعاً موضوع جدیدی شده است که قهراً حکم جدیدی می‌طلبد.
مجتهد باید به مسایل زمان خود احاطه داشته باشد.)
البته، چنانکه از گفتار امام پیداست، وی همانند شماری از فقیهان پیشین، این دگرگونی در حکم را به جهت دگرگونی موضوعها و عنوان‌ها، تفسیر می‌کند.
کاستی‌های عرف شماری از اهل نظر، سه ایراد را بر عرف وارد ساخته‌اند که عبارت است از: لبی بودن، دگرگونی پذیر، نیازمند به زمان دراز برای به حقیقت پیوستن.
البته دو ایراد اخیر، بیش تر از سوی حقوق دانان ارائه شده است و نه فقیهان و اصولیان.
امام، از میان ایرادهای بیان شده، تنها به ایراد نخست می‌پردازد و یادآور می‌شود: عرف و
بنای عقلا ، منبع و
دلیلی لبی است و نه لفظی؛ از این روی اجمال دارد و چون لفظی نیست.
بدون اطلاق و عموم است، نمی‌توان در گاه
شک ، به آن چنگ زد: (وبناء العقلاء… هو امر لبی لالفظ فیه کما هو واضح.)
چنان که آشکار است، بنای عقلا دلیلی لبی است و نه لفظی. (ولیس لمضاء الارتکاز و بناء العقلاء من الامور اللفظیة حتی یتمسک بعمومها واطلاقها.)
تأیید شارع و بنای عقلا از امور لفظی نیست، تا این‌که بتوان به عموم و اطلاق آن چنگ زد.
ناسازگاری عرف و دلیل شرعی گاه عرف، با دلیل شرعی از در ناسازگاری در می‌آید.
دو دیدگاه درباره حلّ ناسازگاری بین عرف و شرع وجود دارد:
۱.
خبر ضعیف برای کنار گذاشتن عرف کافی است.
بنابراین در صورت ضعیف بودن خبر، عرف خالی از اعتبار و کنار گذاشته می‌شود.
۲.کنار گذاشتن عرف، جز با خبر صحیح امکان پذیر نیست.
بنابراین دیدگاه، در صورت ضعیف بودن خبر، برتری با عرف خواهد بود؛ مگر این‌که نشانه و ویژگی وجود داشته باشد که بی اعتباری عرف را ثابت کند.
البته همگان در پذیرش و اعتبار عرف در صورت استوار بودن و بنانهادگی
دلیل شرعی بر عرف و نیز در بی اعتباری عرف ناسازگار، که پس از ورود دلیل شرعی معتبر روشن و پس از تعیین و تحدید کامل مفهوم و موضوع دلیل شرعی پدید می‌آید، هم رأی هستند و اتفاق دارند.
این حکم درباره تمامی گونه‌های عرف جاری و ساری است.
امام، گویا بر این نظر است که روایت ضعیف توانایی کنار زدن عرف را ندارد و باز پس زدن، جز به صورت جدی و سازوار با قوت عرف، امکان پذیر نیست وی، همچنین دلیل‌های امارات را تنها هنگامی مقدم بر عرف و
امارات عقلایی می‌شمارد که اماره مورد نظر، از امارات عرفی و عقلایی شمرده نشود: (نعم، ادلة الامارات موسعة لنطاق دائرة الاحراز فتکون حاکمة علی الحکم العقلایی اذا لم تکن الامارة من الامارات العقلائیه.)
بله، دلیل‌های امارات گسترش دهنده گستره دایره احراز حکم‌اند.
بنابراین، حاکم بر حکم عقلایی هستند، هرگاه که اماره، از امارات عقلایی نباشد.
(۱) شیخ مفید، المقنعه.
(۲) شیخ مفید، التذکرة باصول الفقه.
(۳) سید شریف مرتضی، الذریعة الی اصول الشریعة.
(۴) سید شریف مرتضی، الانتصار.
(۵) قاضی ابن براج، المهذب.
(۶) قاضی ابن براج، جواهر الفقه.
(۷) محقق حلی، شرایع الاسلام.
(۸) شهید ثانی، الروضة البهیة (دوره سه جلدی).
(۹) ابن منظور، لسان العرب.
(۱۰) جرجانی، التعریفات.
(۱۱) منصور بن محمد بن عبد الجبار سمعانی قواطع الادلة.
(۱۲) کشف الاسرار.
(۱۳) علامه طباطبائی، المیزان فی تفسیر القرآن.
(۱۴) علامه طباطبائی، حاشیه الکفایه.
(۱۵) انصاری، بحر الفوائد.
(۱۶) انصاری، مطارح الانظار.
(۱۷) محمد حسین نائینی، فوائد الاصول.
(۱۸) نهایة الافکار.
(۱۹) سید محمد باقر صدر، دروس فی علم الاصول.
(۲۰) سید محمد باقر صدر، المعالم الجدیدة.
(۲۱) محمد رضا مظفر، اصول الفقه.
(۲۲) سید محمد تقی حکیم، الاصول العامة للفقه المقارن.
(۲۳) امام خمینی، انوار الهدایه.
(۲۴) امام خمینی، تهذیب الاصول.
(۲۵) امام خمینی، المکاسب المحرمة.
(۲۶) امام خمینی، کتاب البیع.
(۲۷) امام خمینی، الرسائل.
(۲۸) امام خمینی، صحیفه نور.
(۲۹) نقش عرف در حقوق مدنی ایران.
(۳۰) منتظری، نهایةالاصول.
(۳۱) فقه سیاسی.
(۳۲)سید حسن صدر، نهایة الدرایة.
(۳۳) محقق خراسانی، دررالفوائد.
(۳۴) دانشنامه حقوقی.
مجله فقه، دفتر تبلیغات اسلامی، برگرفته از مقاله عرف از دیدگاه امام خمینی، شماره ۲۵.
