قاعده ما یضمن (قواعد فقه)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
قاعدۀ «ما یضمن» از قواعد مهم و بنیادین
فقه معاملات است که در تبیین آثار حقوقی و ضمانی عقود صحیح و فاسد نقش اساسی دارد. این
قاعده، بهویژه در بحث «مقبوض به عقد فاسد»، معیاری منسجم برای تشخیص مسئولیت متصرف و حدود الزام او به رد عین، مثل یا قیمت فراهم میآورد و از اینرو، در فقه امامیه و نیز در میان فقیهان اهل سنت، جایگاهی برجسته یافته است.
از نظر مفهومی، قاعدۀ مزبور مشتمل بر دو بخش است: بخش نخست، ناظر به عقودی است که صحیحِ آنها مستلزم
ضمان و
جبران عوض است و در نتیجه، فاسد آنها نیز ضمانآور خواهد بود. بخش دوم، به عقودی اختصاص دارد که صحیحِ آنها ضمانی ایجاد نمیکند و بنابراین، فاسد آنها نیز فاقد اثر ضمانی است. بر این اساس، تمایز میان عقود معاوضی، عقود اذنی و عقود تملیکیِ مجانی، در فهم قلمرو قاعده اهمیت بنیادی دارد. همچنین، تحلیل مفاد قاعده مستلزم بررسی دقیق معنای «
ضمان»، مراد از «ما» در متن قاعده، و نیز دلالت حرف «باء» در تعبیر «بصحیحه» و «بفاسده» است؛ زیرا هر یک از این عناصر در تعیین ساختار نظری قاعده و آثار عملی آن دخالت مستقیم دارند.
از حیث تاریخی، این قاعده در متون فقهی پیشینهای دیرینه دارد و از قرون نخستینِ شکلگیری
فقه استدلالی در آثار فقهایی چون
شیخ طوسی و
ابن ادریس حلی مطرح شده و سپس در نوشتههای
علامه حلی،
شهید اول،
شهید ثانی و فقیهان متأخر بسط یافته است. در
فقه اهل سنت نیز این قاعده مورد توجه قرار گرفته و بهعنوان ضابطهای کلی در تحلیل ضمان ناشی از
عقود شناخته شده است. استمرار حضور این قاعده در آثار فقهی متقدم و متأخر، نشاندهندۀ ظرفیت بالای آن در تنظیم روابط مالی و حل مسائل ناشی از بطلان یا فساد قراردادهاست.
از نظر مبنایی، فقها برای اثبات اعتبار این قاعده به مستنداتی چون
قاعده ید،
قاعده اقدام،
احترام مال مسلمان و
قاعده لاضرر استناد کردهاند. با این حال، بررسیهای فقهی نشان میدهد که هیچیک از این ادله به تنهایی برای تبیین همۀ ابعاد قاعده کفایت نمیکند و قوت
استدلال در جمع میان برخی از این مبانی، بهویژه قاعده ید و اقدام، بیشتر آشکار میشود.
در مجموع، قاعدۀ ما یضمن را باید از قواعد کلیدی در مرز میان فقه،
مسئولیت مدنی و
حقوق قراردادها دانست؛ قاعدهای که با وجود سادگی ظاهری، دربردارندۀ مباحث عمیق نظری درباره ماهیت عقد، آثار
فساد، حدود
اذن، قلمرو
تعهد و مبانی ضمان است. از اینرو، بررسی دقیق مفهوم، پیشینه، مبانی، قلمرو و استثنائات این قاعده، نهتنها برای فهم نظام فقهی معاملات، بلکه برای تحلیل بسیاری از مسائل
حقوق خصوصی در
نظام حقوقی ایران نیز ضرورتی انکارناپذیر دارد.
این قاعده در واقع مشتمل بر دو قاعده است: یکی اصل قاعده که عبارت است از «
ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده»؛ یعنی هر عقدی که صحیح آن ضمانآور است، فاسد آن هم موجب ضمان میشود، و دیگری عکس قاعده که عبارت است از «
ما لا یضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده»؛ یعنی هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان نباشد، فاسد آن نیز ضمانآور نیست. بحث در دو طرف قاعده متضمن نکاتی است که به ترتیب ارائه میشود.
در تاریخ
فقه امامیه، این قاعده ابتدا در
قرن چهارم هجری توسط
شیخ طوسی و
ابن ادریس حلی طرح شده است.
شیخ طوسی به طور کلی در کلیه موارد مقبوض به عقود فاسد و از جمله در باب
رهن، به اصل قاعده و در عقود تملیکی مجانی، به عکس آن استناد کرده است.
علامه حلی نیز هم به اصل قاعده و هم به عکس آن تمسک جسته است.
در کلام
صاحب شرایع نیز هر چند در مبحث مقبوض به
عقد فاسد نظریهای وجود دارد که میتواند مستند به این قاعده باشد، تصریحی به اینکه آیا مستند نظریه ایشان قاعده ما یضمن بوده است یا خیر، دیده نمیشود.
بعد از علامه حلی در قرنهای
هشتم و
نهم،
شهید اول و
شهید ثانی در کتب خود به این قاعده استناد کردهاند.
همچنین در کتب فقهی متاخر نظیر
جواهر الکلام نیز استناد به این قاعده ملاحظه میشود.
فقهای
اهل سنت هم از این قاعده در کتب خود یاد کردهاند.
جلال الدین سیوطی میگوید: «
قال الاصحاب: کلّ عقد اقتضی صحیحه الضّمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضی صحیحه الضّمان فکذلک فاسده».
او در توجیه قاعده میگوید هرگاه عقد صحیح موجب
ضمان شود، فاسد آن به طریق اولی سبب ضمان خواهد بود.
لازم است برای روشن شدن مفاد قاعده ابتدا به سه پرسش زیر پاسخ دهیم و سپس به توضیح قاعده بپردازیم:
۱. «ما» (
مای موصول) و منظور از آن چیست؟
۲. معنای ضمان در این قاعده چیست؟
۳. حرف «ب» در آغاز کلمه «صحیح» و «فاسد» به چه معنی است؟
مراد از مای موصول در عبارت متن قاعده،
عقود است نه ایقاعات؛ زیرا اگر بخواهیم «ما» را اعم از عقود و ایقاعات بگیریم، معنای آن با معنای صحیح ضمان در این قاعده- که بعدا خواهیم گفت- منطبق نخواهد شد؛ زیرا ایقاعات ضمانآور نیستند. به علاوه، موصول همواره با صلۀ خود منطبق است، بنابراین نمیتوانیم مای موصول را به گونهای تفسیر کنیم که بعضی موارد آن با صلۀ جمله تطبیق نکند. پس مراد از مای موصول فقط عقود است و ایقاعات تملیکی را شامل نمیشود. (برای مطالعه نظریه مخالف، رجوع کنید به آدرس ذیل:
)
برگردان فارسی و صحیح قاعده این است که «هر عقدی صحیح آن ضمانآور است، فاسدش نیز ضمانآور است و عقدی که صحیح آن ضمانآور نیست، فاسدش هم ضمانآور نیست». اکنون باید روشن کرد معنی
ضمان چیست که یک دسته از عقود در صورت وجود شرایط مربوط، مستلزم آن است و دستهای دیگر، علی رغم وجود شرایط صحت، ضمانآور نیست. برای ضمان در این قاعده دو معنی گفته شده است که ابتدا به بیان هر دو معنی میپردازیم و سپس به بررسی آنها خواهیم پرداخت.
بعضی گفتهاند، (
شیخ انصاری این نظریه را به برخی از فقها نسبت داده است، بدون آنکه از آنان نامی ببرد.
البته
مامقانی میگوید: این نظریه را
کاشف الغطاء در حاشیه بر
روضه البهیه ابراز کرده است
) منظور از ضمان در اصل و عکس این قاعده، جبران
خسارت و
تلف مال بر شخص است؛ یعنی هر عقدی که در صحیح آن جبران خسارت و تلف
مال ماخوذ، بر آخذ وارد میشود، در فاسد آن نیز چنین خواهد بود. به عبارت دیگر، در عقد صحیح که موجب مالکیت مال ماخوذ است، در فرض صحت، خسارت مال ماخوذ بر آخذ است؛ یعنی چنانچه مال تلف شود از اموال آخذ تلف شده است و به اصطلاح، آخذ مالک آن مال تلقی میشود؛ چرا که خسارت و تلف هر مالی بر عهده مالک آن است و در چنین عقودی اگر مطابق موازین،
عقد فاسد باشد بازهم تدارک خسارت و تلف مال ماخوذ بر عهدۀ آخذ است؛ زیرا مال ماخوذ در
ملکیت آخذ نبوده، بلکه در تملک غیر بوده و در ید او تلف شده است.
پس «فاسدش هم ضمانآور است»، به این معناست که اگر مال تلف شد، بازهم ضمانآور است و خسارت باید جبران شود؛ البته با پرداخت
عوض آن به طرف مقابل.
بنابراین، به طور خلاصه هر عقدی که در صورت صحت وقوع آن، آخذ خسارت میبیند، اگر به طور فاسد واقع شود نیز آخذ
ضامن است و باید خسارات طرف مقابل را
تدارک و
جبران کند.
این نظریه را نمیتوان پذیرفت؛ زیرا با این توجیه، تمام
عقود تملیکی خواه
مجانی مثل
هبه و
وقف و خواه غیر مجانی مانند
بیع و
اجاره در صورت
صحت، برای آخذ ضمانآورند؛ یعنی باعث میشوند که خسارت و تلف مال بر آخذ تحمیل شود؛ زیرا آخذ در چنین عقودی مالک میشود و در فرض تلف مال، خسارت نیز از اموال او خارج میشود. بنابر نظریه فوق، تمام عقود تملیکی اعم از مجانی و غیر آن، مصداق اصل قاعده محسوب میشوند و برای عکس قاعده فقط
عقود اذنی باقی میماند؛ حال آنکه بسیاری از عقود تملیکی، مجانی هستند و در فرض
فساد موجب ضمان نیستند و مشمول عکس قاعدهاند نه اصل آن. برای مثال اگر شخصی با هبۀ فاسد مالی را
تصرف کند و آن مال در دست او تلف شود، بیتردید او ضامن عین موهوبه نیست.
برخی گفتهاند که مراد از
ضمان در هر دو طرف
قاعده، یعنی اصل و عکس آن،
تدارک و جبران
مال و ردّ
عوض است.
بنابراین، مفاد قاعده با این معنا چنین میشود: «هر نوع عقدی که در صحیح آن تدارک مال ماخوذ بر عهده شخص آخذ است، در فاسد آن نیز تدارک مال ماخوذ بر عهده آخذ خواهد بود»؛ یعنی آخذ در صورت تلف، موظف به پرداخت
بدل و عوض آن مال به طرف مقابل است. بدین ترتیب،
عقود معاوضی تملیکی داخل در اصل قاعدهاند و عقود اذنی و عقود تملیکی مجانی مشمول عکس قاعده خواهند بود. به بیان دیگر در عقود معاوضی تملیکی که فاسدند نیز تدارک مال ماخوذ بر عهدۀ آخذ است، بدین معنی که آخذ موظف است بدل و عوض آن مال را به طرف مقابل بپردازد، ولی در عقود اذنی و تملیکی غیر معاوضی فاسد، همانند نوع صحیح آن، آخذ هیچ مسئولیتی ندارد.
پس بر اساس معنای دوم، هر عقدی که در فرض صحت برای آخذ وظیفۀ تادیۀ عوض مذکور در قرارداد (عوض المسمی) به طرف مقابل ایجاد میشود، در فرض فساد آن نیز آخذ موظف به پرداخت عوض واقعی است.
گرچه معنی دوم ضمان، از معنای اول آن موجهتر به نظر میرسد، باید دید در
عقود چه چیزی به عهده آخذ و متصرف قرار میگیرد.
آیا مراد از جملۀ نخستین، این است که هر عقدی صحیح آن باعث
وجوب «
بدل المسمی» میشود، فاسد آن نیز چنین است و شخص متصرف را ملزم به تدارک مال ماخوذ از طریق ردّ همان بدل المسمی میکند؟ به نظر میرسد پاسخ مساله این گونه نباشد؛ زیرا مقتضای
معاوضه فاسد این است که مال ماخوذ در مالکیت مالک قبل از معاوضه باقی باشد. بنابراین، اعتقاد به ثبوت عوض المسمی بر عهده متصرف موجّه نیست؛ زیرا اولا،
معامله باطل است و عوض المسمی در
تعهد قرار نگرفته است و ثانیا، لازم میآید که
عین همچنان در ملک مالک باقی باشد و در عین حال عوض آن هم به عهده متصرف قرار گیرد؛ یعنی هم عین و هم بدل آن، مال مالک قبلی باشد و این امر منطقی نیست. در فرض تلف عین، گیرنده ضامن
مثل یا
قیمت آن است، نه ضامن عوض المسمی؛ و به دیگر سخن در
معامله فاسد اگر عین در ید گیرنده تلف شود، او ضامن بدل واقعی است- که همان مثل یا قیمت است- نه بدل المسمای
عقد، که
ثمن است. پس باید جمله را چنین معنا کنیم: «هر عقدی که صحیح آن مستلزم تدارک مال ماخوذ به بدل المسمای مندرج در عقد (ضمان قراردادی) باشد، فاسدش نیز موجب ضمان (ضمان واقعی) خواهد بود»؛ یعنی در فرض بقا، با دادن خود آن شیء، و در فرض تلف مال، از طریق ردّ بدل واقعی، یعنی مثل یا قیمت، تلف تدارک میشود.
بنابر آنچه گفتیم، معنای اصل قاعده چنین است: «هر عقدی که صحیح آن گیرنده را ملزم به رد
عوض به طرف مقابل میکند، چنانچه به صورت فاسد واقع شود، گیرندۀ شیء ضامن مقبوض است، به این صورت که در فرض وجود، عین را ردّ کند و در فرض تلف، مثل یا قیمت آن را تسلیم کند» و معنای عکس قاعده این است: «هر عقدی که صحیح آن موجب لزوم تدارک
مال به بدل المسمی نیست، خواه از آن رو که
عقد اذنی است و تملیکی نیست و یا به این علت که
تملیک مجانی است، فاسد آن نیز گیرنده را ضامن ادای بدل نمیکند».
باید دید مراد از حرف جرّ «ب» که چهار مرتبه در این جمله تکرار شده چیست؟ البته این حرف را به گونهای باید تفسیر کنیم که در طرفین قاعده (اصل و عکس) به یک معنی باشد.
آنچه از حرف «ب» متبادر میشود «
سببیّت» است. بنابراین معنای جملۀ «
یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، آن است که هر عقدی صحیح آن سبب
ضمان میشود، فاسدش نیز سبب ضمان خواهد بود و بنا بر این، باید عبارت قاعده را چنین معنی کرد: «در فرض فساد عقد و در صورت تلف، متصرف ضامن عوض واقعی شیء که عبارت از مثل و یا قیمت است، خواهد بود، نه عوض المسمی که همان ثمن است».
ممکن است این پرسش به ذهن برسد که اگر چه عقد صحیح میتواند سبب ضمان باشد، چگونه ممکن است که
عقد فاسد نیز سبب به وجود آمدن ضمان شود؟
در پاسخ باید گفت اگر چه عقد فاسد، سبب تام ضمان نیست، با توجه به اینکه مال
قبض شده است، میتوان ادعا کرد که همان عقد فاسد منشا
[۱۸] ، ضمانآور است و به گفته شیخ انصاری: «
لانّه المنشا للقبض علی وجه الضّمان... و لا ریب انّ دخوله علی الضّمان انّما هو بانشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما یقبضه یعنی زیرا عقد منشا برای قبض مسئولانه است و بیشک ورود ضامنانه
مشتری با انشای عقد فاسد انجام گرفته. پس عقد سبب ضمان مقبوض میگردد.
با توجه به آنچه گفته شد، روشن میشود علتی که
قانون مدنی ایران (ماده ۳۶۶) به سبب آن، ضمان درک
مبیع و
ثمن را از آثار عقد محسوب کرده، همین نکته است و با موازین فقهی نیز کاملا منطبق است.
عقیدۀ برخی حقوقدانان معاصر که در انتقاد به قانون مدنی، ضمان درک را مستند به
قاعد ید دانستهاند، نه از آثار عقد، مخدوش است و همان طور که خواهیم گفت،
ضمان ید به تنهایی نمیتواند مستند
ضمان درک باشد؛ زیرا مستند ضمان درک، قبض ضامنانه است نه قبض مطلق. خلاصه آنکه مبنای ضمان درک همین قاعده است و مستند این قاعده را نمیتوان صرفا قاعدۀ ید دانست و آن را از مصادیق
ضمان قهری محسوب کرد. ما در آینده مستندات این قاعده را به طور مشروح بیان کرده، نشان خواهیم داد که نقش عمده را در این تاسیس حقوقی،
قاعده اقدام ایفا میکند که عبارت است از ورود به
معامله به قصد ضمان. البته این اشکال بر قانون مدنی ایران وارد است که باید ضمان درک را از آثار عقد فاسد محسوب میکرد، نه
بیع صحیح؛ زیرا در ضمان درک مبیع و یا ثمن، فرض آن است که بیع فاسد بوده است نه صحیح، چرا که به علت فقدان شرایط لازم در مبیع انتقال صورت نگرفته و بیع فاسد بوده است.
برای این قاعده پنج مستند فقهی ذکر شده است:
بر پایه این قاعده، شخصی که به موجب
عقد فاسد مالی را قبض میکند در واقع
تصرف در مال غیر میکند، و به علت عموم «
علی الید ما اخذت حتّی تؤدّیه»، ضامن آن مال است؛ زیرا در حقیقت مال شخصی دیگر را بدون مجوز قانونی متصرف شده است و بنابراین، ضامن مال مقبوض است.
این دلیل قابل پذیرش نیست؛ زیرا قاعدۀ ید به تنهایی نمیتواند ضمان مقبوض به عقد فاسد را اثبات کند. طبق قاعده ید، اگر متصرف با
اذن مالک در
مال تصرف کند، به خاطر اذن، ضمان او منتفی است و در مقبوض به عقد فاسد نیز قابض و آخذ با اذن مالک در مال تصرف کردهاند. بنابراین، مورد از مصادیق ید ماذون است نه غیر ماذون و چون از مستثنیات
قاعده ید محسوب میشود، از شمول آن خارج است.
طبق این دلیل، شخصی که از طریق معاوضۀ فاسد مالی را اخذ میکند در ضمن معامله و
معاوضه،
التزام به
تسلیم عوض داشته است و این التزام، در حقیقت اقدام به تعهد ضمنی است و به اصطلاح فقهی «اقدام به ضمان»، عوض مال مقبوض است و این اقدام، موجب ثبوت مسئولیت است. به عبارت دیگر، قابض با ورود به معامله، میپذیرد که مالی را بگیرد و عوض آن را بدهد و قصد اخذ مالی را به طور مجانی نداشته باشد. بنابراین، حال که
معامله فاسد و عوض قرارداد باطل شده است، چنانچه
عین در ید وی باشد موظف به رد آن و چنانچه در ید او تلف شود، ضامن قیمت واقعی آن خواهد بود. (
فلو قبضه المرتهن علی هذا الوجه ضمنه بعد الاجل لا قبله لانّه فی مدة الاجل رهن فاسد و بعده مبیع فاسد و فاسد کل عقد یتبع صحیحه فی الضمان و عدمه فحیث کان صحیح الرهن غیر مضمون کان فاسده کذلک و حیث کان صحیح البیع مضمونا علی المشتری ففاسده کذلک و السر فی ذلک: انهما تراضیا علی لوازم العقد فحیث کان مضمونا فقد دخل القابض علی الضمان)این استدلال مورد توجه
شیخ طوسی و نیز
محقق در
شرایع الاسلام قرار گرفته است.
هرگاه مبیع مغصوب توسط غاصب فروخته شود و مشتری،
جاهل به
غصب باشد و
مبیع نزد او
تلف شود، صاحب شرایع،
مشتری را در برابر مالک ضامن قیمت مال تلف شده میداند و میگوید: «
لانّه قبض ذلک مضمونا»؛ یعنی در این مورد مشتری به این دلیل ضامن است که مال را با التزام به ضمان و پرداخت
عوض گرفته است.
ممکن است به این استدلال ایراد شود که آنچه قابض قبض کرده و التزام به آن داشته، اقدام به ضمان
عوض المسمی است نه عوض واقعی؛ در صورتی که ضمان به عوض المسمی که همان
ثمن تعیین شده در معامله است، به علت فساد معامله حاصل نشده و از سوی دیگر نیز مشتری به ضمان مثل و قیمت واقعی اقدامی نکرده است و بنابراین به صرف استناد به قاعده اقدام نمیتوان او را ضامن عوض واقعی دانست؛ زیرا آنچه او به آن اقدام کرده (ضمان المسمی) تحقق نیافته و آنچه اکنون ضامن آن است به آن اقدام نشده است و به اصطلاح «
ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد».
در ردّ این ایراد پاسخهای مختلفی داده شده است،
از جمله اینکه قابض اقدام به
عوض المسمی کرده و این اقدام در واقع متضمن دو مطلب است: یکی اقدام به اصل عوض و دیگری اقدام به عوض معین. به عبارت دیگر قابض در اینجا نخست، به این اقدام کرده که
مال را به طور مجانی تصرف نکند، بلکه به طور معوض تصرف کند و دیگر آنکه عوض را در گفتگوهای ضمن عقد مشخص کرده است. اکنون با معلوم شدن فساد معامله، ضمان قابض فقط نسبت به عوض المسمی ساقط شده، و این امر مستلزم مرتفع شدن اصل ضمان نیست. به تعبیر دیگر، به علت فساد معامله، فقط معین و مشخص بودن عوض از عهدۀ قابض ساقط میشود، اما اصل ضمان و به عبارت دیگر عوض کلی، یعنی
تادیه عین در فرض بقا و در فرض
تلف مثل یا پرداخت قیمت واقعی که عوض واقعی عین مقبوض است، همچنان بر عهده قابض باقی است.
در ایراد به پاسخ فوق ممکن است گفته شود: از نظر شرعی دلیلی بر اینکه این اقدام و این التزام موجب ضمان است وجود ندارد و نمیتوان از نظر شرعی ثابت کرد که اقدام به ضمان عوض المسمی، در صورت فساد معامله، موجب ثبوت ضمان به عوض واقعی است. به علاوه،
دلیل اخص از مدعاست؛ چرا که قبل از
قبض، اقدام انجام شده، در حالی که ضمان وجود ندارد و چنانچه اقدام موجب ضمان بود، باید در فرض عدم قبض هم، ضمان متصور باشد، در حالی که چنین نیست.
پاسخ این است که:
اولا بنابر آنچه در تعهدات یکجانبه اختیار کردیم در فرض شمول
ادلّه شرعیه، نظیر عمومات شروط، کلیه تعهدات
الزام آورند و بنابراین اقدام ضامنانه که یکی از مصادیق الزام محسوب میشود غیر الزامآور و نافذ خواهد بود. در نتیجه شخص با اقدام ضامنانه متعهد و ملتزم شده است که در فرض مستحق للغیر در آمدن
مبیع از عهده
خسارت آن برآید و بیتردید این تعهّد قبل از
قبض هم محقق است؛ ولی ناگفته پیداست که مفاد الزام و تعهد به جبران خسارت ناشی از درک مبیع است، یعنی برگرداندن عین
ثمن در فرض وجود و بدل آن در فرض تلف و نیز سایر خسارات وارد آمده.
ثانیا با توجه به وجود
اراده صرف مقابل این مسئولیت را میتوان داخل در مسئولیتهای قراردادی محسوب کرد و هر چند عقد به علت فقدان شرایط صحت فاسد است، ولی میتوان مفاد توافقی را که در ضمن آن انجام گرفته به قوت خود باقی دانست.
در این دلیل
قاعده ید به انضمام
قاعده اقدام، مستند واقع شده است. طبق این دلیل مال مقبوض به معامله فاسد، به واسطه فساد معامله در ملک مالک باقی میماند. پس قابض آن، متصرف مال غیر است و ید او بر مال از مصادیق
ید مضمونه است. بنابراین، عموم قاعده ید شامل آن است؛ ولی همان طور که گفتیم
اذن مالک در تصرف، میتواند مانع ثبوت
ضمان ید و رافع اثر آن باشد؛ اما چون مالک هنگام تحویل مال قصد گرفتن
عوض را داشته و آن را به عنوان
معاوضه تحویل داده است،
اذن مالک مقید به گرفتن عوض بوده است؛ یعنی مالک اذن نداده که قابض به صورت مجانی در مال او
تصرف کند. در نتیجه، چنین اذنی نمیتواند مانع ثبوت ضمان ید باشد. به بیان دیگر در مقبوض به عقد فاسد، قاعده ید مقتضی ثبوت ضمان است و اذن مالک مانع آن میشود و اقدام قابض به ضمان عوض، رافع مانع است؛ یعنی اقدام، اذن مالک را از بین میبرد و ضمان محقق میشود.
در مقبوض به معاوضۀ فاسد چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد
عقد، عوض المسمی به عهده قابض قرار نگرفته است، اگر
مال در دست قابض تلف شود،
احترام مال دیگران و بیعوض نبودن مال مردم، اقتضا دارد که شخص قابض از عهده قیمت و خسارات آن برآید؛ زیرا مال مردم محترم است و مالک به طور مجانی مال خود را به دیگری نداده است تا احترام آن را زایل کرده باشد، بلکه مال خود را در قبال عوض تحویل داده است. بنابراین، اگر مال در ید قابض تلف شود، ضامن بدل آن است. مستند فقهی احترام به مال دیگران روایاتی مختلف از پیشوایان دینی است، مبنی بر اینکه مال مسلمان محترم است که از جمله آنها دو
روایت «حرمة مال المسلم کحرمة دمه» و نیز
«لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه» است.
در ایراد به این نظریه گفته شده است که حکم مستفاد از این روایات،
حرمت تصرف در اموال دیگران است که
حکمی تکلیفی است نه ضمان و مسئولیت که یک
حکم وضعی است؛ مضافا اینکه عبارات دیگری که در ادامۀ حدیث دوم آمده، به طور کامل مبین این مدعاست. چنان که در حدیث مزبور آمده است: «سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیة»؛ یعنی ناسزاگویی به
مؤمن، گناه، و کشتن او
کفر، و خوردن
گوشت او معصیت است.
ملاحظه میشود که حدیث حاوی ذکر اعمال حرام و گناهانی است که ممکن است فردی در رابطه با دیگری انجام دهد. بنابراین، نمیتوان برای اثبات
مسئولیت مدنی و به اصطلاح فقهی «
ضمان»، که حکمی وضعی است، به این گونه احادیث استناد کرد.
. در مقبوض به عقد فاسد، عدم ضمان، حکمی ضرری است و مالک به طور مطلق به قابض و متصرف اذن نداده، بلکه اذنش مقید به دریافت عوض بوده است. بنابراین اگر بگوییم در صورت تلف، متصرف ضامن نیست، این حکم یک حکم ضرری است و چون
قاعده لا ضرر احکام ضرری را نفی میکند، شخص قابض ضامن است. به علاوه در
عقود اذنی و همچنین
عقود تملیکی مجانی علتی که در
عقود غیر مجانی وجود داشت و موجب ضمان میشد وجود ندارد؛ زیرا در این عقود، مالک مال خود را در قبال چیزی تحویل طرف مقابل نداده، بلکه آن را بلاعوض تحویل داده است؛ پس موجبی برای ضمان وجود نخواهد داشت.
در نقد دلیل پنجم باید گفت این دلیل مبتنی بر نظریهای است که در قاعده لا ضرر برگزیدیم و طبق آن گفتیم قاعده لا ضرر هم رافع احکام است و هم جاعل احکام؛ یعنی همان طور که احکام ضرری را برمیدارد، در جایی که فقدان
حکم و
قانون موجب
ضرر است، جعل حکم میکند و در مورد بحث نیز چنین است که عدم حکم به ضمان، موجب ضرر صاحب مال است. بنابراین، قاعده لا ضرر میتواند وضع ضمان کند و به همان تعبیر که در آنجا گفتیم، قاعدۀ لا ضرر هم بازدارنده است و هم سازنده. اما اگر کسی، مانند بسیاری از فقها، معتقد باشد که قاعده لا ضرر تنها رافع احکام ضرری است و در خلا قانونی مورد استفاده نیست، در اینجا نمیتواند به این قاعده تمسک کند.
به نظر میرسد با توجه به جمیع جوانب در اعتبار قاعدۀ «ما یضمن» تردیدی وجود ندارد؛ ولی مستند فقهی آن مجموع قواعد فقهی ید، اقدام و احترام به مال دیگران است.
عکس
قاعده توجیهی کاملا منطقی و حقوقی دارد؛ زیرا در
هبه و
عاریه، مالک به طور مجانی به گیرنده
اذن در
تصرف داده است. بنابراین، تصرفات گیرنده،
مشروع بوده و اذن مالک رافع هر گونه مسئولیت و ضمان است.
شیخ انصاری عکس قاعده را بر مبنای
قیاس اولویت توجیه کرده است؛ با این بیان که وقتی
عقد صحیح ضمانآور نباشد،
عقد فاسد به طریق اولی ضمانآور نخواهد بود.
توجیه شیخ مورد ایراد واقع شده و گفته شده است که هبه صحیح از این جهت ضمانآور نیست که موجب
تملیک است و چیزی که به نحو صحیح در ملکیت گیرنده درمیآید، موجب ضمان نمیشود، ولی اگر هبه فاسد باشد، مالکیتی برای گیرنده به وجود نمیآورد. بنابراین، وجهی برای تمسک به قیاس اولویت به منظور اثبات عدم ضمان باقی نمیماند.
مادۀ ۶۱۰ قانون مدنی ایران نیز بر خلاف نظریه شیخ تنظیم شده است. طبق این ماده: «در
ودیعه طرفین باید اهلیت برای معامله داشته باشند و اگر کسی مالی را از کسی دیگر که برای معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول کند، باید آن را به ولیّ او ردّنماید و اگر در ید او ناقص یا تلف شود، ضامن است».
به استناد بخش اصلی قاعده، فقها در کلیه مواردی که چیزی از طریق عقد فاسد خریداری شده و به قبض درآمده باشد،
مشتری را
ضامن دانستهاند.
فقها شخصی را که از طریق عقد فاسد شیئی را قبض کرده است، نخست مالک آن نمیدانند و او را در حکم
غاصب محسوب میکنند،
و دیگر اینکه قابض را ضامن عین مقبوض میدانند، بدین معنی که اگر عین باقی باشد، مشتری باید خود عین را مسترد کند و در فرض
تلف عین، باید مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد.
محل جریان عکس قاعده کلیه
عقود اذنی فاسد مانند عاریه و
ودیعه است. شکل صحیح این قبیل عقود موجب ضمان نیست. برای مثال اگر مالی از طریق ودیعه یا عاریهای که به طور صحیح واقع شده، نزد مستودع و یا مستعیر قرار گیرد گیرنده ضامن پرداخت هیچ گونه عوضی نیست. همچنین اگر عقود مزبور به صورت فاسد واقع شده باشند نیز گیرندگان ضامن پرداخت
اجرت المثل نخواهند بود.
در منابع فقهی، استثنائاتی برای قاعده لایضمن برشمرده شده است که عبارتند از؛
این گونه
معاملات، فاسد است و
مبیع مقبوض و نیز منافع مقبوض در ید
مشتری و
مستاجر، مقبوض به عقد فاسد محسوب میشود و حسب قاعده گیرنده باید ضامن باشد و در صورت تلف، از عهده ضمان برآید، در حالی که مشتری ضامن تلف مبیع و مستاجر ضامن
اجرت منافع نیست و به همین دلیل این مورد از موارد نقض قاعده محسوب میشود.
به نظر میرسد، این نقض صحیح نیست؛ چرا که
بیع بلاثمن و
اجاره به شرط عدم اجرت، علی الاصول از مصادیق بیع و اجاره فاسد محسوب نمیشوند و به دیگر سخن، صدق قاعده مستلزم آن است که یک عقد دارای مصادیق مختلف صحیح و فاسد باشد و مورد فاسد به علت فساد از شمول عقد مزبور خارج نشود. در چنین فرضی چنانچه عقد در حالت
صحت موجب ضمان به
ثمن المسمی باشد، در فرض
فساد موجب ضمان به ثمن واقعی خواهد بود؛ ولی بیع بلاثمن و اجاره بدون اجرت اصولا از شمول صدق بیع و اجاره خارجند و نمیتوانند نقضی بر قاعده محسوب شوند.
نظریه
مشهور، بلکه
اجماع فقها (ادعای اجماع از
علامۀ حلی است:
و ان تلف قیل، والقائل به الاکثر بل ادعی علیه فی التذکرة الاجماع، لا رجوع به مع العلم) آن است که اگر در فرض فوق، ثمن مبیع مغصوب در ید بایع تلف شود، مشتری برای مطالبۀ خسارت حق رجوع به بایع نخواهد داشت و فقط بایع مادام که عین ثمن باقی است، مسئول ردّ آن به مشتری خواهد بود؛ زیرا مشتری مالک آن است. این نظریه نقضی بر قاعدۀ ما یضمن است؛ چرا که طبق قاعدۀ مزبور، بایع باید در فرض
تلف، ضامن
ثمن باشد؛ زیرا ثمن مصداق مقبوض به
عقد فاسد بوده، از مصادیق آن است.
ایراد کنندگان با ذکر یک مثال مورد نقض را توضیح داده، گفتهاند: میان ثمن
مشروبات الکلی، با ثمن مبیع مغصوب چه فرق است که در مورد اول بایع ضامن ثمن است، به این معنی که در فرض بقای
عین، مسئول رد و در فرض تلف، مسئول رد مثل یا قیمت آن است، ولی در مورد دوم هیچ گونه ضمانی ندارد؟
در پاسخ گفته شده که خریدار عین مغصوب، در فرض علم و آگاهی به
غصب، علی رغم اینکه ممکن است مالک مبیع جهت
استرداد مال خود مراجعه و عین را استرداد کند، به
تسلیم ثمن اقدام کرده است. بنابراین، گویی خود به ضرر خویش اقدام کرده است و کسی مسئول زیان او نیست؛ اما در مورد دوم چنین نیست؛ زیرا خریدار مشروبات الکلی به این گمان که از طریق
معاوضه، مالک مبیع میشود، ثمن را
تسلیم کرده و حال که نامشروع بودن معامله مشخص شده، فروشنده مسئول ثمن است؛ زیرا خریدار اقدامی به زیان خود نکرده است. به علاوه، خریدار عین مغصوب در واقع ثمن معامله را به کسی که باید تحویل بدهد (یعنی مالک) تحویل نداده و به
اجنبی تسلیم کرده است، پس اگر مالک معامله را امضا کند، بدان معنی نیست که تسلیم ثمن را نیز قبول کرده، بلکه مشتری مسئول پرداخت ثمن به مالک است. به هر حال، تسلیم ثمن توسط مشتری به غاصب، گویی یک تسلیم مجانی و به تعبیر فقهی یک «تسلیط بلا عوض» است و بر این پایه مشتری در قبال بایع عالم به غصب، ضمانی ندارد؛ حال آنکه تسلیم ثمن مبیع فاسد به بایع، یک تسلیم مجانی و یک تسلیط بلاعوض نیست، بلکه به منظور
تملک مبیع انجام شده است. بنابراین، هر چند این معاوضه مورد امضا و تایید
شرع قرار نگرفته، از آنجا که بایع به انگیزه معاوضه ثمن را دریافت کرده، ضامن است.
البته، در فرض تلف، عدم حق رجوع برای مشتری عالم به غصب، نظریه مشهور فقهاست؛ اما طبق قول مخالف، مشتری به طور مطلق حق رجوع به بایع دارد، خواه ثمن تلف شده و خواه هنوز باقی باشد.
از ظاهر ماده ۳۲۶
قانون مدنی ایران که مقرر میدارد: «اگر عوضی که مشتری عالم بر غصب در صورت تلف مبیع به مالک داده است، زیاد بر مقدار ثمن باشد، به مقدار زیاده نمیتواند رجوع به بایع کند، ولی نسبت به مقدار ثمن، حق رجوع دارد»،
استنباط میشود که مشتری نسبت به مقدار ثمن، مطلقا
حق رجوع دارد، اعم از آنکه عین ثمن تلف شده و یا نشده باشد.
به عقیده بسیاری از فقها در
عقد شرکت صحیح،
تصرف شرکا در
مال مشترک
جایز است و تلف مال مشترک موجب ضمان نیست. بنابراین به موجب مفاد عکس قاعده باید در شرکت فاسد نیز حکم همین طور باشد؛ در حالی که در شرکت فاسد تصرف در مال مشترک جایز نیست و
تصرف عدوانی محسوب میشود و موجب ضمان است.
در پاسخ گفته شده که ماهیت عقد شرکت مقتضی آن است که شریک، بدون
اذن شریک دیگر نتواند در مال مشترک تصرف کند. بنابراین، چنانچه تصرفی با اذن صورت گرفته باشد، فقط در فرض
تعدی و تفریط ضمان وجود دارد و از این رو فرقی میان شرکت صحیح و فاسد نخواهد بود.
یکی از نقضهای مطرح شده بر قاعده، وضعیت عین مستاجره در
اجاره فاسد است. با این توضیح که اگر عینی به اجاره فاسد در اختیار
مستاجر قرار گیرد، بیتردید نسبت به
منافع موجب
ضمان است، همان طور که در صحیح آن چنین است؛ یعنی همان طور که در
عقد اجاره صحیح، مستاجر مسئول پرداخت
اجرت المسمی است، در عقد فاسد نیز، حتی نسبت به منافع غیر مستوفات، مسئول پرداخت اجرت المسمی خواهد بود؛ زیرا عین در ید او بوده و منافع- هر چند غیر مستوفات- نیز به تبع عین در ید او قرار داشته است.
اما در مورد عین مستاجره این قاعده صادق نیست؛ زیرا در اجارۀ صحیح، مستاجر ضامن عین نیست، چون امین است و جز در مورد تعدی و تفریط مسئول پرداخت
خسارت نیست. حال اگر عین از طریق اجارۀ فاسد در اختیار مستاجر قرار گرفته باشد، مستاجر ضامن عین است و در صورت تلف، مسئول پرداخت خسارت است که این امر، نقضی بر قاعده محسوب میشود؛ زیرا در عقد اجاره صحیح، مستاجر ضامن عین مستاجره نیست، ولی در اجاره فاسد ضامن آن است.
در پاسخ به این نقض، به عقیده بسیاری از فقیهان، از جمله
ابن ادریس در
سرائر، و
علامه حلی در
تذکره،
محقق کرکی در
جامع المقاصد و
شیخ انصاری در
مکاسب، در اجاره فاسد، منفعت، مشمول اصل قاعده و عین مشمول عکس قاعده است.
به عقیده این بزرگواران در عقد فاسد هم مانند اجاره صحیح گیرنده ضامن عین نیست.
صاحب کتاب
ریاض المسائل با این نظریه مخالف است و میگوید: در اجارۀ صحیح مستاجر چون امین است ضامن نیست، ولی در اجاره فاسد چنین نیست؛ بنابراین، مستاجر- خواه به فساد اجاره عالم باشد خواه جاهل- ضامن عین است. او این نظریه را به استنباط خود از کلمات اصحاب نسبت داده است.
در بررسی و نقد نظریات متفاوت فقها در مورد عقد اجاره فاسد، ابتدا باید گفت که
اجاره عبارت است از تملیک
منفعت در مقابل
عوض و بنابراین، در اجاره، عین از مورد معامله بیرون است و تعهد مالک نسبت به
تسلیم عین از باب وفا به عقد و ایفای تعهد نسبت به عقد اجاره نیست، بلکه از آنجا که موجر موظف به وفای به عقد و تسلیم منفعت به مستاجر است و تسلیم منفعت جز از طریق تسلیم عین و اذن در تصرف آن امکانپذیر نیست، مالک عین را در اختیار مستاجر قرار میدهد و چه بسا در مواردی که استیفای منفعت متوقف بر تسلیم عین نیست، مالک موظف به تسلیم عین نباشد. به دیگر سخن، عقد اجاره چون
معاوضه میان منفعت و
اجرت است، مشمول اصل قاعده است، یعنی موجر به سبب عقد اجاره و تملک اجرت، ضامن تحویل منفعت است و عین مورد ضمان و مسئولیت مستقیم ناشی از عقد نیست. به علاوه، ضمان عین، نه مشمول اصل قاعده است و نه مصداق عکس آن.
در
فقه شیعه و سه مکتب از مکاتب چهارگانه
اهل سنت (
مالکی،
حنبلی و
شافعی) عقد فاسد و عقد باطل به یک معنا در مقابل عقد صحیح قرار میگیرد.
عقد صحیح آن است که کلیه شرایط
صحت در آن موجود باشد. این شرایط عبارت است از: ۱)
قصد طرفین و رضای آنها، ۲) اهلیت طرفین، ۳) موضوع معین که مورد
معامله باشد، ۴) مشروعیت جهت معامله.
عقد فاسد عقدی است که فاقد یکی از شروط صحت باشد. مثل آنکه احد از طرفین
صغیر یا
مجنون یا فاقد قصد باشد و یا آنکه معامله،
ربوی یا غرری باشد.
در کتب قدمای شیعه همین تعریف برای عقد فاسد ملاحظه میشود.
در «وسیله» که یکی از کتب جوامع الفقهیه است، بیع فاقد شرائط، فاسد شمرده شده: «
و البیع اذا اختلّ احد شروط صحّته»
یعنی
بیع در صورتی که یکی از شرایط صحت آن مختل شود، فاسد است. در میان مکاتب فقهی فقط
حنفیه میان عقد فاسد و عقد باطل فرق نهادهاند و معتقدند هرگاه رکن یا موضوع معامله مختل باشد، عقد باطل است. مثل آنکه اهلیت طرفین عقد و یا ایجاب و قبول آنها مخدوش باشد و یا آنکه بیع دارای خلل بوده و فاقد شرایط شرعی باشد. مثل آنکه مبیع
خوک و یا
میته باشد؛ ولی چنانچه در ارکان عقد هیچ گونه خللی نباشد و در عین حال، عقد همراه صفتی باشد که در فرض وجود آن، آثاری بر معامله مترتب نشود، عقد فاسد است. مثل آنکه معامله دارای
ثمن باشد، ولی
ثمن آن
شراب باشد. به عقیده حنفیان اگر عقد باطل باشد، به هیچ وجه مفید آثار نیست؛ ولی در عقد فاسد چنانچه مبیع به قبض بایع درآید، عقد نافذ و مفید ملکیت است و ذمه مشتری به پرداخت ثمن حلال، به عنوان عوض معامله، مشغول است.
در قانون مدنی ایران واژه فاسد و باطل هر دو آمده است و با توجه به اینکه تدوین کنندگان قانون مدنی از نظریه
مشهور فقیهان امامی پیروی کردهاند، باید گفت که بین این دو مورد، تفاوتی قائل نبودهاند.
محقق داماد، سید مصطفی، ج۲، ص۲۳۴-۲۱۷.
