حق حضانت کودک
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
حضانت در اصطلاح فقها، عبارت است از
ولایت و
سلطنت بر
تربیت کودک و انجام آنچه به
مصلحت اوست، از قبیل حفظ و نگهداری وی،
نظافت،
پرستاری و
تربیت.
حضانت
کودک،
حق و
تکلیف طبیعی و فطری
پدر و
مادری است که او را به‌دنیا آورده‌اند، از مجموع ادلّه‌ای که در
کتاب و
سنّت آمده است استفاده می‌شود، حضانت کودک بر
والدین او و در صورتی که پدر و مادر نداشته باشد، بر اجداد و دیگر بستگان وی، شرعاً
واجب است.
طبق دیدگاه مشهور فقهای
امامیه، مادر تا دو سال در مورد
پسر و تا هفت سال در مورد
دختر بر پدر در حضانت و نگهداری از
فرزند اولویت و تقدّم دارد. در صورتی که پدر و مادر طفل هر دو از دنیا بروند و
جدّ پدری زنده باشد، نظریه مشهور بین فقها این است که حق حضانت از آن او خواهد بود.
حضانت (به فتح و کسر حاء) از حضن گرفته شده است. در
لغت به بین زیر بغل تا
پهلو و بین
سینه و
بازوان، و جانب و کنار را حضن می‌گویند و حضانت نیز به‌معنای حفظ و نگهداری
کودک، در کنار گرفتن و پرستاری و مراقبت
از وی می‌باشد.
در اصطلاح فقها، عبارت است از
ولایت و
سلطنت بر
تربیت کودک و انجام آنچه به
مصلحت اوست، از قبیل حفظ و نگهداری وی،
نظافت،
پرستاری و
تربیت.
به طور کلّی، به‌کار بردن وسائل لازم برای بقا و نمّو و
بهداشت جسمی و
روحی طفل، مانند دادن خوراک، پوشانیدن لباس پاکیزه، تمیز نگه‌داشتن طفل به‌وسیله شستشو و امثال آن به مقتضای سن او می‌باشد.
برخی از صاحب‌نظران در
حقوق مدنی، حضانت را این‌گونه تعریف کرده است: «حضانت عبارت است از اقتداری که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به
پدر و
مادر آنان اعطا کرده است».
حضانت کودک، حق و تکلیف طبیعی و فطری پدر و مادری است که او را به‌دنیا آورده‌اند، زیرا
بشر به‌طور طبیعی و ذاتی، فرزندان خود را دوست دارد و به آن‌ها عشق می‌ورزد. بسیاری از پدر و مادرها حاضرند سختی و ناراحتی تحمّل نمایند تا فرزندانشان راحت باشند، از آسایش خود بگذرند تا آن‌ها آسایش داشته باشند. آنان تمایل دارند املاک و دارایی خود را در اختیارشان قرار دهند، این خصلت اختصاص به
انسان ندارد،
حیوانات نیز این‌گونه می‌باشند.
اسلام این
فطرت ذاتی انسان را کامل نموده و در حقیقت با بیان ضوابط و قوانینی آن را در چارچوب مشخص قرار داده است تا اگر پدر و مادر در این خواسته توافق نداشتند، با رعایت
قوانین شرعی آنچه به مصلحت کودک است، انجام شود.
حضانت بنابر اینکه از سنخ ولایت، همچون ولایت پدر بر فرزند باشد، بر مادر بدون اینکه مستحق
اجرت باشد،
واجب است؛
به هر صورت از مجموع ادلّه‌ای که در
کتاب و
سنّت آمده است استفاده می‌شود، حضانت کودک بر
والدین او و در صورتی که پدر و مادر نداشته باشد، بر اجداد و دیگر بستگان وی، شرعاً
واجب است.
ادله وجوب حضانت از طریق
آیات و
روایات و بیان علما و
عقل ثابت می‌شود:
خداوند می‌فرماید: هیچ‌کدام از پدر و مادر حق ندارند به کودک
ضرر بزنند. «لا تُضارَّ والِدَةُ بِوَلَدِها وَ لا مَولُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ
» از این آیه استفاده می‌شود، پدر و مادر نباید در هیچ موردی موجب ضرر بر
فرزند خود باشند.
برخی از مفسّران، آیه را این‌گونه معنی کرده‌اند: پدر و مادر نباید در وظایفی که نسبت به طفل دارند، کوتاهی نمایند، بلکه باید به‌گونه‌ای عمل کنند که موجب ضرر بر فرزند نباشد.
بدیهی است عدم حضانت کودک توسط پدر و مادر موجب ضرر بر او است که به‌طور التزامی این آیه آن را نفی و منع نموده است.
هم‌چنین فرموده است: درباره فرزندان کار را با
مشاوره شایسته انجام دهید، «وَاتَمِرُوا بَینَکُم بِمَعرُوفٍ
».
یعنی درباره سرنوشت فرزندان و به‌طور کلّی امور مربوط به آن‌ها، مانند حضانت و نگهداری و تربیت، با مشاوره یکدیگر و به‌طور شایسته و شناخته شده تصمیم بگیرید، مبادا اختلافات دو همسر ضربه بر منافع کودکان وارد سازد، از نظر جسمی و ظاهری گرفتار خسران شوند یا از نظر عاطفی از
محبّت و
شفقت لازم محروم بمانند، پدر و مادر موظّف‌اند خدا را در نظر بگیرند و منافع نوزاد بی دفاع را فدای اختلافات و اغراض خویش نکنند.
جمله «وَاتَمِرُوا» از ماده ایتمار، گاه به معنی «پذیرا شدن دستور» و گاه به معنی «مشاوره» می‌آید و معنی دوم در این‌جا مناسب‌تر است و تعبیر به معروف، تعبیر جامعی است که هرگونه مشاوره‌ای را که
خیر و
صلاح در آن باشد، شامل می‌گردد.
بعید نیست بتوان از آیه استفاده نمود که وجوب حفظ و نگهداری طفل بر والدین امری روشن و مسلّم است و در صورت اختلاف باید با مشاوره شایسته و در چارچوب مشخص که مصلحت طفل رعایت شود، انجام وظیفه شود.
روایات بسیاری درباره اصل استحقاق والدین بر حضانت طفل و تعیین زمان مسئولیت هر کدام وارد شده است، مانند اینکه
راوی با
سند صحیح نقل می‌کند، بعضی از دوستان ایشان طی نامه‌ای از
امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال کرده است، همسر خود را مطلّقه ساخته در حالی که از او
فرزند داشته است، در این صورت حضانت فرزندانشان با کدامیک از پدر و یا مادر می‌باشد؟ آن حضرت در جواب نوشته‌اند: مادر در امر حضانت نسبت به فرزندش استحقاق بیشتری دارد تا هفت سال و اگر او بخواهد می‌تواند حق خود را به پدر طفل واگذار نماید، فَکَتَبَ (علیه‌السّلام): «اَلمَراَةُ اَحَقُّ بِالوَلَدِ الی اَن یبلُغَ سَبعَ سِنینَ الاّ اَن تَشاءَ المَراَةُ».
روایات وارده در این‌باره زیاد است که در بخش‌های بعدی ذکر خواهیم نمود و از آن‌ها استفاده می‌شود موضوع وجوب حضانت طفل بر والدین، در
عرف آن زمان، امری روشن و بدیهی بوده و بدین‌جهت حکم استحقاق و اولویت بیش‌تر در زمان اختلاف بین پدر و مادر طفل را از امام (علیه‌السّلام) سؤال می‌نمودند.
عقل تشخیص می‌دهد که طفل در این برهه از حیات خویش به‌شدّت نیازمند حفاظت و نگهداری است و باید این خواسته از جانب پدر و مادر که نسبت به‌دیگران با او مهربان‌تر و شفقت بیشتری دارند، به‌ویژه مادر، رعایت گردد.
سیره عقلا و
متشرّعه نیز بر همین معنی حکایت دارد به‌گونه‌ای که اگر پدر و مادری به وظیفه خود در این‌باره عمل نکند، او را سرزنش نموده و عمل او را زشت می‌شمرند.
از عبارات فقها استفاده می‌شود وجوب حضانت در نزد آنان، امری مسلّم است و نسبت به آن اتّفاق‌نظر دارند، هرچند به‌عنوان
اجماع نقل نشده است.
صاحب جواهر در این‌باره می‌نویسد: «امر حضانت روشن است و تردیدی در آن وجود ندارد».
در
مهذّب الاحکام، آمده است: «ظاهر کلمات فقها در اصل حکم حضانت، تسالم و توافق است، هرچند با تعبیرات مختلف آن‌را بیان نموده‌اند».
در اینکه حضانت از سنخ ولایت، همچون
ولایت پدر و جدّ پدری بر فرزند نابالغ است، یا حقّی از
حقوق، ظاهر کلمات فقها مختلف است.
قول نخست، ظاهر کلمات کسانی است که حضانت را به ولایت بر نگهداری و تربیت کودک معنا کرده‌اند. بنابراین قول، حضانت قابل
اسقاط نخواهد بود.
برخی حضانت را از سنخ حقوق برشمرده‌اند؛ لیکن در این که از حقوق قابل
اسقاط است یا غیرقابل اسقاط، اختلاف کرده‌اند.
برخی برای
مادر، آن را حقّی قابل اسقاط دانسته‌اند؛
امّا قابل انتقال از راه
ارث نیست.
برخی گفته‌اند: مراد از ولایت در تعریفِ حضانت و مانند آن، معنای اعم آن، یعنی قدرت بر تصرّف است که با حق بودنِ حضانت منافات ندارد، بنابراین، مراد کسانی که حضانت را به ولایت تعریف کرده‌اند با کسانی که آن را به
حق تعریف نموده‌اند، یکی است.
با عنایت به توضیحاتی که ذکر شد روشن گردید حضانت اطفال، آمیزه‌ای از
حق و
تکلیف می‌باشد. از طرفی حق است و هر کدام از پدر و مادر با توجّه به گرایش طبیعی و فطری خود حق دارند فرزند خود را حضانت و نگهداری نمایند و در تربیت او سهیم باشند و کسی حق ندارد آن‌ها را از استیفای حق خود محروم سازد و فرزند را از آنان جدا نماید و از طرفی حضانت، تکلیف و
حکم شرعی است که به‌عهده
والدین گذاشته شده بدین معنی که پدر و مادر نمی‌توانند از حضانت سر باز زنند و در صورتی که به وظیفه خود عمل نکنند،
حاکم شرع آن‌ها را بر انجام آن،
اجبار می‌نماید.
مرحوم
شهید اوّل در این‌باره می‌نویسد: «اگر مادر از حضانت فرزند امتناع ورزد، پدر نسبت به آن اولویت دارد و اگر هر دو امتناع ورزند باید پدر را به انجام آن اجبار نمود».
برخی گفته‌اند: چون حضانت حقّی قابل اسقاط است بر پدر نیز واجب نیست؛ لیکن اگر ترک حضانت موجب تضییع
فرزند شود، بر پدر
واجب کفایی می‌باشد.
پدر و مادر بر فرزندان خود
حق حضانت دارند و با وجود آنان، دیگری چنین حقّی ندارد. تا زمانی که اختلافی بین پدر و مادر نباشد با توافق یکدیگر
اطفال را حضانت و نگهداری می‌نمایند، در صورت اشتراک آنان در زندگی، هردو با هم عهده‌دار امر حضانت‌اند و هریک وظایف خود را در قبال فرزند انجام می‌دهد؛ ولی چنان‌چه در اثر ناسازگاری در دو محلّ جداگانه سکونت داشته باشند و یا به هر دلیل، مرد همسر خود را مطلّقه نماید، در
فقه اسلامی اولویت هر یک از والدین نسبت به حضانت طفل معین شده و در این‌باره نظریات مختلفی وجود دارد، مهم‌ترین آن‌ها بدین شرح است:
دیدگاه مشهور فقهای
امامیه، مادر تا دو سال در مورد
پسر و تا هفت سال در مورد
دختر بر پدر اولویت و تقدّم دارد.
محقق حلی در
شرائع الاسلام می‌نویسد: «مادر در حضانت فرزند در مدّت شیرخوارگی، یعنی دو سال تمام اولویت دارد، پسر باشد یا دختر».
هم‌چنین
شهید ثانی در این‌باره ادّعای عدم خلاف نموده
و
صاحب ریاض معتقد است، این نظریه بر پایه
اجماع فقها و فتوای آنان و نص مسلّم است.
کلمات بسیاری دیگر از فقیهان
نیز این‌گونه می‌باشد.
برخی ثبوت حقّ حضانت برای مادر در دو سالِ نخست را مشروط به
شیردادن کودک توسط وی دانسته و گفته‌اند: اگر شیر دهنده غیر مادر باشد حقّ حضانت مادر ساقط است.
ادلّه فقهی این نظریه این موارد است:
۱.
قرآن کریم می‌فرماید: مادران، فرزندان را تا دو سال تمام
شیر می‌دهند ... و بر آن کسی که فرزند برای او متولّد شده (پدر) لازم است خوراک و پوشاک مادر را به‌طور شایسته (در مدت شیر دادن) بپردازد، «وَالوَالِدَاتُ یُرضِعنَ اَولادَهُنَّ حَولَینِ کامِلَینِ... وَ عَلَی المَولُودِ لَهُ رِزقُهُنَّ وَ کِسوَتُهُنَّ بِالمَعرُوفِ
».
این آیه به‌صراحت دلالت دارد، حق
شیر دادن به طفل در دو سال شیرخوارگی برای مادر است و اوست که می‌تواند در این مدت از فرزند خود نگهداری کند و به تعبیری دیگر، حق حضانت نیز به مادر داده شده است،
زیرا
تغذیه جسم و
جان نوزاد در این مدّت با شیر و عواطف مادر پیوند ناگسستنی دارد، از طرفی عواطف مادر نیز باید رعایت شود، زیرا او نمی‌تواند آغوش خود را از کودکش خالی ببیند و در برابر وضع نوزادش بی‌تفاوت باشد. بنابراین قرار دادن حق حضانت و نگهداری و شیر دادن برای مادر یک نوع حق دو جانبه می‌باشد، هم برای رعایت حال فرزند است و هم مادر.
۲.
روایات بسیاری در تعیین زمان اولویت والدین نسبت به حضانت اطفال وارد شده است و نظریه مشهور مقتضای جمع بین آن‌ها است.
توضیح اینکه، در بعضی از روایات از
امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال شده، مردی همسرش را که از او فرزند دارد،
طلاق داده است، کدامیک از زن یا شوهر به حضانت فرزند سزاوارترند؟ امام (علیه‌السّلام) می‌فرماید: زن مادام که
ازدواج نکرده است، سزاوارتر است. «اَلمَراَةُ اَحَقُّ بِالوَلَدِ ما لَم تَتَزَوَّج».
در روایت دیگری آمده است: مادر در حضانت طفل تا پایان شیرخوارگی سزاوارتر است، «فَهِی اَحَقُّ بِابنِها حَتّی تَفطِمَهُ».
و در
روایت صحیح دیگری که پیش‌تر ذکر شد امام (علیه‌السّلام) فرمودهاند: مادر تا هفت سال در حضانت اولویت دارد مگر اینکه حاضر شود از حق خود بگذرد. «اَلمَراَةُ اَحَقُّ بِالوَلَدِ الَی اَن یَبلُغَ سَبعَ سِنینَ اِلاّ اَن تَشاءَ المَراَةُ».
روایت دوّم و سوّم بر نظریه مشهور دلالت دارد، دیگر روایات نیز به قرینه صراحت این دسته از روایات بر همین معنی حمل و بین آن‌ها جمع می‌گردد. بنابراین به مفاد روایات مادر تا دو سال در مورد پسر و تا هفت سال در مورد دختر بر پدر اولویت در حضانت اولویت و تقدّم دارد مگر در صورتی که بعد جدایی پدر ازدواج نموده باشد.
افزون بر این، اولویت داشتن مادر در حضانت طفل در سال‌های نخستین زندگی، امری طبیعی و منطقی است، زیرا
مهربانی و از خود گذشتگی مادر و مراقبت و مواظبت او از طفل، از هر کسی بیش‌تر است و کودک در این سنین به مادر از هر شخص دیگر نیازمندتر است، وقتی
مدّت شیرخوارگی کودک پایان یافت پدر نسبت به حضانت پسر، و مادر نسبت به حضانت دختر تا هفت سالگی اولویت دارند.
البته در مساله دیدگاه‌های دیگری نیز وجود دارد:
ب:
شیخ مفید معتقد است، مادر تا زمان نه سالگی دختر در حضانت وی اولویت دارد.
ج:
شیخ طوسی معتقد است، مادر نسبت به پسر تا هفت سال و نسبت به دختر تا زمانی که ازدواج نکرده، اولویت دارد.
د: مادر تا زمانی‌که ازدواج نکرده در حضانت اولویت دارد.
هـ: مادر تا دو سال در حضانت اولویت دارد و بعد از آن بستگی به نظر
قاضی دارد.
(صاحبان هر یک از این اقوال برای اثبات مدعای خود به روایاتی استناد نموده‌اند؛ در این خصوص به
موسوعة احکام الاطفال مراجعه شود.
)
اگر یکی از والدین فوت کند یا شرایط حضانت را دارا نباشد، مانند اینکه
مرتد شود، در این صورت حضانت طفل با کسی که زنده و دارای شرایط است، می‌باشد، هر چند متوفّی پدر باشد و در هنگام
مرگ وصیت کرده و شخصی را برای حضانت طفلش معین کرده باشد، زیرا وصّی حق ندارد در کارهایی که موصی حق دخالت ندارد، مداخله نماید و با فرض اینکه پدر فوت شده یا شرایط حضانت را ندارد، حق حضانت او نیز از بین می‌رود.
مرحوم
شهید ثانی می‌نویسد: «در صورتی که پدر فوت کند ... حضانت به مادر منتقل می‌شود و مادر نسبت به آن از وصی پدر و دیگر
اقارب اولویت دارد».
فقیهان دیگری نیز
این‌گونه نظر داده‌اند.
ادله این دیدگاه به این قرار است:
۱.
اطلاق آیه شریفه قرآن که می‌فرماید: هیچ‌کدام از پدر و مادر حق ندارند به کودک ضرر بزنند. «لَا تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَ لَا مَولُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ
» بی‌تردید جدا نمودن
کودک از هر کدام از
والدین در صورتی که حضانت منحصر به آنان باشد، اضرار به کودک است که آیه شریفه از آن نهی می‌نماید.
۲. ظهور آیه شریفه دیگری که می‌فرماید: خویشاوندان نسبت به یکدیگر در احکامی که
خداوند بر بندگانش مقرّر داشته، اولویت دارند. «وَ اُولُوا الاَرحَامِ بَعضُهُم اَولَی بِبَعضٍ فِی کِتابِ اللهِ
».
زیرا اولویت در این آیه شامل
ارث و حضانت و دیگر احکام می‌باشد. به تعبیری دیگر، طفل نیاز به حضانت و
تربیت دارد و باید فردی به انجام آن همّت گمارد، به حکم این آیه، قریب او، یعنی پدر یا مادرش نسبت به دیگران اولویت دارند.
۳.
ظهور، بلکه صراحت بعضی از اخبار، مانند آنکه در
روایت موثّق از
امام صادق (علیه‌السّلام) نقل شده که فرموده است: اگر پدر فوت کند، مادر طفل به حضانت او از دیگر اقربا سزاوارتر است. «فَاِذَا ماتَ الاَبُ فَالاُمُّ اَحَقُّ بِهِ مِنَ العَصَبَةِ»
و برخی دیگر از روایات.
۴. در این‌باره ادّعای
اجماع شده است.
۵. بعضی از فقها فرمودهاند: مقتضای اصل در بعضی از موارد، چنین اقتضا دارد و با عدم قول به فصل در دیگر موارد نیز حکم به فراگیری این نظریه می‌گردد.
۶.
پدر و مادر به
کودک مهربان‌تر و دلسوزتر می‌باشند، بنابراین حضانت و نگهداری طفل که منطبق با طبع اوّلیه و
فطرت طبیعی پدر و مادر است، باید اختصاص به آن‌ها داشته باشد، در بعضی از
روایات نیز به این نکته اشاره شده، مانند آنکه امام (علیه‌السّلام) می‌فرماید: «اَنَّ ذلِکَ خَیرٌ لَهُ وَ اَرفَقَ بِهِ اَن یترَکَ مَعَ اُمَّهِ»
بهتر این است که کودک با مادر خود باشد و تحت حضانت او قرار گیرد، زیرا او به طفل، مهربان‌تر است نسبت به دیگران.
در صورتی که پدر و مادر طفل هر دو از دنیا بروند و
جدّ پدری زنده باشد، نظریه مشهور بین فقها این است که حق حضانت از آن او خواهد بود.
در صورت فقدان جدّ پدری، کسی بر
کودک حقّ حضانت نخواهد داشت. در این صورت اگر کودک مالی داشته باشد،
حاکم شرع با مال طفل کسی را برای حضانت وی
اجیر می‌کند و اگر مالی نداشته باشد، حضانت وی بر
مؤمنان واجب کفایی خواهد بود.
آیت‌الله فاضل لنکرانی در توجیه این نظریه می‌نویسد: «حضانت در حقیقت و بالاصاله از آن پدر است، زیرا فرزند از آن اوست، به استناد بعضی از روایات و اجماع، با وجود مادر به او انتقال می‌یابد و اگر پدر و مادر هر دو از دنیا رفتند به جدّ پدری منتقل می‌شود، زیرا او نیز پدر است و شریک است در اینکه فرزند از اوست و به همین‌جهت، آن دو (پدر و جدّ پدری) مشترکاً بر طفل
ولایت دارند.».
امّا اگر با فوت پدر و مادر، جدّ پدری نیز در قید حیات نباشد، در این صورت حضانت با کیست؟ و چه کسی اولویت دارد؟ نظریات مختلفی ابراز گردیده، از جمله:
۱. حضانت به مادرِ مادر طفل منتقل می‌شود.
۲. عدّه‌ای برآنند که حضانت به عهده خویشان نسبی طفل با رعایت ترتیب ارث (الاقرب فالاقرب) خواهد بود، یعنی آنان که در طبقه‌ی دوّم ارث قرار دارند، مثل
برادر و
خواهر و فرزندانشان، بر آنان که در طبقه‌ی سوّم ارث قرار دارند مثل
عموها و
دایی‌ها و فرزندانشان، مقدم‌اند و در صورت تعدد و تساوی، مانند دو خواهر، میان آنان
قرعه زده می‌شود.
انتقال حقّ حضانت به نزدیکان کودک بر حسب مراتب ارث و در صورت تعدّد آنان و تساوی در
قرابت، میان ایشان قرعه زده می‌شود. این قول به اکثر فقها، بلکه (در فرض نبودن جدّ پدری) به مشهور نسبت داده شده است.
۳. عدّه دیگری از فقها معتقدند، حق حضانت منتقل به وصّی پدر و در صورت نبودن وصّی پدر، منتقل به وصّی جدّپدری می‌شود، زیرا وصّی نماینده و قائم مقام پدر یا جدّپدری است و اگر وصّی پدر و جدّپدری وجود نداشت، این‌جا نوبت
حاکم است که کسی را از مال کودک و یا اگر کودک
مال نداشت، از
بیت المال اجیر کند که طفل را نگهداری نماید و اگر حاکم هم نبود بر تمام
مسلمانان به‌عنوان
واجب کفایی واجب است طفل را نگهداری نمایند.
مقصود از شرایط در این بحث، شرایطی است که باید در شخصی که نگهداری طفل به او واگذار می‌شود، وجود داشته باشد. شک نیست که حضانت را باید به کسی واگذار کرد که شایستگی و توانایی انجام آن را داشته باشد، زیرا حضانت همان‌گونه که ناظر به حمایت جسمی از کودک است، ناظر به حمایت روحی و اخلاقی از او نیز می‌باشد. بدان‌جهت در
فقه امامیه، حضانت طفل به کسی واگذار می‌شود که دارای شرایط زیر باشد:
اگر طفل مسلمان باشد، شخص
کافر اگرچه مادر یا پدر او باشد، نمی‌تواند حضانت او را به‌عهده گیرد. بنابراین اگر یکی از والدینِ طفلِ مسلمان که به تبع پدر یا مادر مسلمان است، کافر باشد و یا کافر و
مرتّد گردد، حق حضانت او ساقط می‌گردد و به‌دیگری واگذار می‌شود و اگر هر دو مرتّد گردند، فرزند از آنان گرفته می‌شود و به شخص امین مسلمانی (جدّ پدری طفل یا دیگر اقربا و یا شخص ثالثی) سپرده می‌شود.
فقیهان در لزوم رعایت این شرط، اتّفاق‌نظر دارند
و در تایید آن به آیه شریفه قرآن استدلال نموده‌اند، آن‌جا که می‌فرماید: خداوند هرگز برای کافران راه تسلّطی نسبت به مؤمنین قرار نداده است. «وَ لَن یَجعَلَ اللهُ لِلکَافِرینَ عَلَی المُؤمِنِینَ سَبِیلاً
».
جواز حضانت کافر بر طفل مسلمان نوعی
سلطنت بر اوست و از لحاظ
ایمان و
اخلاق برای او زیان‌بخش و خطرناک است و به حکم این آیه از آن
نهی شده است، زیرا از آن استفاده می‌شود خداوند در
عالم تشریع هیچ حکمی که موجب تسلّط کافر بر مؤمن باشد، جعل نفرموده است. از این رو فقها در
فقه در مسائل مختلف برای عدم تسلّط کفّار بر مؤمنین به این آیه استناد می‌نمایند. از این آیه
قاعده فقهی نیز
استنباط شده است که: «نفی السبیل للکافرین علی المسلمین».
ممکن است برای اثبات این شرط به روایت مشهوری که از
پیامبر اعظم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) نقل شده، با این مضمون: «اَلاِسلامُ یَعلُو وَ لا یُعلَی عَلَیهِ» استناد نمود.
کسی که نگهداری طفل به او واگذار می‌شود باید
آزاد (غیر
برده) باشد، این شرط مورد توافق فقها
است، البتّه این شرط با منتفی شدن بردگی (که جزء سیاست‌های اسلامی بود) دیگر مطرح نیست.
بدیهی است نمی‌توان حضانت را به‌کسی که توانایی انجام آن را ندارد، محوّل نمود، ظاهراً فقهای
شیعه به دلیل بدیهی و روشن بودن لزوم این شرط، با صراحت متعرّض آن نشده‌اند، ولی برخی از فقیهان
اهل‌سنّت آن‌را ذکر نموده‌اند. مستند آن، کلام خداوند متعال است که می‌فرماید: خداوند هیچ‌کس را جز به‌اندازه تواناییش
تکلیف نمی‌کند. «لا یُکَلَّفُ اللهُ نَفسًا اِلاَّ وُسعَها
» و نیز می‌فرماید: پروردگارا، آنچه را طاقت تحمّل آن را نداریم بر ما مقرّر مدار، «رَبَّناَ وَ لا تَحمِل عَلَینَا اِصرًا
».
هم‌چنین
حدیث مشهور رفع از پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) دلیل این شرط است، آن حضرت می‌فرماید: نُه چیز از امّت من برداشته شده، از جمله، آنچه به انجام آن توانایی ندارند «وَ ما لا یطیقُونَ».
شرط است کسی که نگهداری طفل به‌عهده اوست، عاقل باشد، بنابراین هرگاه مادر یا پدر در زمانی که حق حضانت با اوست دچار
جنون شود، حضانت وی ساقط می‌شود. فقها در لزوم رعایت این شرط نیز اتّفاق‌نظر دارند،
زیرا در این حالت شخص مجنون، خود نیازمند به محافظت کس دیگری است که او را نگهداری و از خطرات حفظ نماید و اگر طفل تحت حضانت مجنون قرار گیرد از هر نظر در معرض خطر خواهد بود و موجب
ضرر و زیان به وی می‌باشد که به حکم
عقل و
نقل از آن نهی شده است، چرا که خداوند می‌فرماید: «لا تُضَارُّ والِدَةُ بِوَلَدِهَا وَ لا مَولُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ
».
افزون بر اینکه مجنون به مفاد
حدیث شریف رفع قلم (در این حدیث پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) می‌فرماید، قلم تکلیف از سه نفر برداشته شده... از مجنون تا زمانی که بهبود یابد «عَنِ المَجنُونِ حَتّی یفیق».
فاقد تکلیف است و نمی‌تواند مسئولیت حضانت را به‌عهده بگیرد.
ممکن است این پرسش مطرح شود که اگر به‌علّت جنون، حق حضانت ساقط شود و پس از مدّتی بهبودی حاصل گردد، آیا حق حضانت قابل اعاده است؟
فقهای امامیه بر این عقیده‌اند که پس از زوال جنون، مانعی که برای اعمال حق حضانت وجود داشته است، از بین می‌رود و مادر یا پدر می‌تواند حق خود را اعمال نماید.
برخی از فقها فرمودهاند هرگاه مادر یا پدر که دارای حق حضانت می‌باشند به یکی از بیماری‌های واگیر و صعب العلاج دچار شوند که بیم سرایت آن و آسیب دیدن فرزند وجود داشته باشد، مانند
سل،
جذام و ... حق حضانت ساقط می‌شود،
زیرا باید از ضرر رسیدن به طفل پرهیز شود.
برخی دیگر گفته‌اند: حق حضانت ساقط نمی‌شود، زیرا برخلاف اطلاق ادّله می‌باشد، به‌علاوه ضرر طفل با نایب قراردادن دیگری برای حضانت قابل رفع است.
هرگاه
نکاح بین
والدین در اثر
طلاق یا
فسخ منحل شود تا زمانی‌که مادر طفل، شوهر دیگری اختیار نکرده است، حق حضانت او نسبت به طفل باقی است، امّا اگر با مرد دیگری ازدواج نماید، حق حضانت او ساقط می‌گردد و فرزند تحت حضانت پدر قرار می‌گیرد. این حکم مورد توافق فقها
است و برخی نسبت به آن ادّعای اجماع
نموده‌اند.
مستند این حکم، صراحت روایات وارد شده در این باب است، مانند آنکه،
امام صادق (علیه‌السّلام) می‌فرماید: مادر نسبت به حضانت، مادام که ازدواج نکرده است، اولویت دارد. «اَلمَراَةُ اَحَقُّ بِالوَلَدِ مَا لَم تَتَزَوَّج» مقصود تا دوسال در مورد پسر و هفت سال نسبت به دختر است.
به‌علاوه، اغلب در این‌گونه موارد، مادر نمی‌تواند وظیفه نگهداری طفل را چنان‌که باید انجام دهد و جمع بین وظایف ناشی از حضانت و تکالیفی که ازدواج بر دوش او می‌گذارد، دشوار است.
آنچه گفته شد در صورتی است که پدر زنده باشد، در غیر این صورت ازدواج مجدّد مادر موجب از بین رفتن حق حضانت وی نمی‌شود.
سؤالی که در این شرط مطرح است که، هرگاه بر اثر ازدواج مادر حضانت به پدر واگذار شود و پس از مدّتی ازدواج مادر منحل گردد، آیا حق حضانت به مادر باز خواهد گشت؟ مشهور فقهای امامیه بر این عقیده‌اند، زیرا با زوال مانع، ممنوع هم عود می‌نماید.
امام خمینی (قدّس‌سرّه) در
تحریر الوسیله، می‌نویسد: «هرگاه مادر ازدواج نماید، حق حضانت او درباره فرزند، چه
پسر باشد و چه
دختر، ساقط می‌شود و این حق برای پدر خواهد بود ولی اگر از شوهر دوّم نیز جدا شود بعید نیست این حقّ «حضانت» باز گردد، ولی
احوط آن است که با هم
مصالحه و سازش کنند.
»
برخی از فقیهان رعایت شرط دیگری را لازم دانسته و گفته‌اند باید کسی که مسئولیت حضانت طفل به‌عهده اوست، امین باشد؛ بنابراین اگر پدر و یا مادر فاسق باشند حق حضانت آنان ساقط می‌گردد، زیرا در این صورت طفل از
خیانت در امان نیست،
برخی دیگر فرمودهاند: اگر یکی از پدر و یا مادر عادل و دیگری
فاسق باشد، آنکه عادل است نسبت به حضانت اولویت دارد.
ولی بسیاری از فقها این شرط را لازم ندانسته‌اند، هرچند
احتیاط در رعایت آن است.
در
احکام فقهی باتوجه به مصلحت طفل، امکان سلب حضانت یا به تعبیر دیگری، سقوط آن از کسی که اصولاً باید دارای اولویت باشد، پیش‌بینی شده است. از آنچه ذکر شد موارد سقوط حضانت یا مواردی که مانعی برای اجرای آن پیدا شود، روشن گردید که عبارتند از:
الف: جنون پدر یا مادر.
ب: ازدواج مادر با مرد دیگری غیر از پدر کودک.
ج: ابتلای پدر یا مادر به بیماری‌های واگیر و صعب العلاج.
د:
سوء اخلاق (عدم شایستگی اخلاقی).
در صورتی‌که پدر یا مادری که عهده‌دار حضانت طفل می‌باشند، شایستگی اخلاقی برای این امر نداشته باشند به‌گونه‌ای که موجب ضرر طفل باشد، حق حضانت آن‌ها ساقط می‌گردد.
آیت‌الله فاضل لنکرانی در این‌باره می‌گوید: «حق حضانت از مادری که از جهت اخلاقی مضّر به حال طفل باشد، ساقط می‌گردد».
در صورتی‌که به علَّت طلاق یا به هر جهت دیگر، والدین
طفل جدای از یکدیگر زندگی کنند، هریک از ایشان که طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات با او را دارد، این امر با توجّه به آثار روحی و عاطفی آن مورد توجّه قرار گرفته و فقها به این حق تصریح نموده‌اند.
شیخ طوسی می‌نویسد: «پدر حق ندارد مانع از اجتماع مادر با فرزند گردد، زیرا موجب
قطع رحم می‌گردد که امری
حرام است. هم‌چنین اگر هر کدام از دختر یا پسر مریض شود، پدر حق ندارد مادر را از مراقبت و
عیادت فرزند باز دارد، به‌دلیل اینکه مادر نسبت به فرزند مهربان‌تر و دلسوزتر است و در صورتی‌که مادر مریض شود، فرزند می‌تواند به عیادت او رود و با او مُراوده نماید».
عبارت برخی دیگر از فقها مانند
شهید ثانی و
صاحب جواهر شبیه آنچه ذکر شد، می‌باشد.
فقیهان در این خصوص به حرمت قطع رحم و اضرار به غیر، و آیاتی که به
احسان به
پدر و
مادر و خویشان امر کرده، استناد نموده‌اند، مانند این آیه شریفه که بارها در این تحقیق مورد استناد قرار گرفته است؛ خداوند می‌فرماید: نه مادر حقّ ضرر زدن به کودک را دارد و نه پدر. «وَ لا تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَ لَا مَولُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ...
» زیرا منع طفل از ملاقات با مادر و یا پدرش، ضرر اوست که از آن منع شده است.
در آیه دیگری می‌فرماید: و خدا را بپرستید و هیچ‌چیز را
شریک او قرار ندهید و به پدر و مادر نیکی کنید و هم‌چنین به خویشان «وَاعبُدُوا اللهَ وَ لَا تُشرِکُوا بِهِ شَیئًا وَ بِالوالِدَینِ اِحسَانًا وَ بِذِی القُربَی...
» ملاقات طفل با پدر و مادرش، احسان به آن‌ها است که به آن امر گردیده است.
البتّه باید توجّه داشت در صورتی‌که ملاقات طفل با هریک از ابوین که طفل در حضانت او نیست یا اقارب دیگر موجب زیان در
تربیت و یا نگهداری او باشد، مثل اینکه پدر مبتلا به
فساد اخلاقی باشد و ملاقات او با کودک آثار سوء تربیتی داشته باشد، در این صورت ممکن است حق ملاقات، سلب یا محدود گردد. تشخیص این امر به‌عهده
حاکم شرع و دادگاه صالح می‌باشد، هم‌چنین تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزییات مربوط به آن در صورت اختلاف میان ابوین با توجّه به مصالح کودک و طرفین، توسط
دادگاه معین می‌گردد.
در زمینه اجرت حضانت، بین فقها دو دیدگاه مطرح است:
۱. برخی از آنان بر این عقیده‌اند که حضانت و نگهداری طفل،
اجرت ندارد. مرحوم شهید ثانی می‌نویسد: «مادر حق ندارد اجرت حضانت را مطالبه نماید، ولی در صورتی‌که طفل نیاز به مخارجی بیش‌تر از حضانت داشته باشد و پدر متموّل باشد و یا کودک اموالی داشته باشد، می‌تواند مقدار زائد را از پدر طفل یا از اموال کودک مطالبه نماید».
دلیل این نظریه این است که حضانت حق مادر است و می‌تواند آن‌را به رایگان انجام دهد یا آن را اسقاط نماید.
۲. گروه دیگری بر این عقیده‌اند که چون عمل انسان محترم است و هر عمل محترمی اجرت دارد، مادر نیز می‌تواند برای انجام حضانت، اجرت مطالبه نماید. صاحب جواهر می‌گوید: «مادر می‌تواند حق خود را در حضانت اسقاط نماید و نیز می‌تواند برای انجام آن مطالبه اجرت نماید و دلیلی بر منع وی از مطالبه اجرت وجود ندارد، مگر کسی ادّعا کند که فقها در مورد اینکه مادر نمی‌تواند در حضانت مطالبه اجرت نماید
اجماع نموده‌اند، آن هم ثابت نیست.
برخی از اعلام معاصرین نیز این دیدگاه را پذیرفته‌اند.
در تایید دیدگاه اوّل می‌توان گفت، نگهداری کودک در سنّی معین، تکلیف مادر یا پدر است و تابع ضوابط
احترام عمل انسان و اصل عدم تبرّع نیست. به‌نظر
عرف نیز برای اجرای تکلیف حضانت از طرف مادر یا پدر اجرت تعلّق نمی‌گیرد، بنابراین نظر کسانی که معتقدند نگهداری و حضانت طفل مجانی و تبرّعی است، قوی‌تر به‌نظر می‌رسد و به‌مصلحت طفل نیز نزدیک‌تر است، البتّه اگر حضانت طفل به‌کسی غیر از پدر یا مادر محوّل شده باشد، طبق ضوابط کلّی و عمومی، چون عمل او محترم است به وی اجرت تعلّق می‌گیرد، مگر اینکه حضانت کننده طفل، قصد
تبرّع داشته باشد.
ممکن است گفته شود انجام حق حضانت با مجانی بودن آن،
ملازمه ندارد، بلکه همان‌گونه که مادر برای
شیردادن به طفل می‌تواند مطالبه
اجرت کند، حق خواهد داشت برای نگهداری طفل نیز دستمزد و اجرت بگیرد.
در پاسخ می‌توان گفت: شیر دادن با حضانت متفاوت است، زیرا شیر دادن جزء وظایف زن نیست. افزون بر آن، دلیل روشن از آیات و روایات وجود دارد که زن می‌تواند برای شیر دادن، به طفل، مطالبه اجرت نماید، در حالی که حضانت از جمله وظایف زن است، پس
قیاس حضانت به شیر دادن
قیاس مع الفارق است.
البتّه تمام هزینه حضانت و از جمله اجرت حضانت (بر طبق نظریه کسانی که مادر را مستحق مطالبه اجرت حضانت می‌دانند) به‌عهده پدر است و اگر پدر فوت کند و فرزند دارایی داشته باشد از اموال فرزند پرداخت می‌شود و در مرحله سوّم به‌عهده مادر و دیگر اقوام مانند
جدّ پدری و ... می‌باشد.
بسیاری مادر را مستحق اجرت بر حضانت دانسته و گفته‌اند: در صورتی که مادر بیش از آنچه دیگران برای حضانت دریافت می‌کنند، مطالبه کند،
پدر می‌تواند حضانت فرزند را به دیگری واگذار کند؛ لیکن در سقوط حق حضانت مادر در این صورت اختلاف است.
با رسیدن
کودک به
سن بلوغ و
رشد، حضانت پایان می‌یابد و هیچ‌کس حتّی پدر و مادر حق حضانت بر او را ندارد، چرا که حضانت، نوعی ولایت است و کسی بر فرد بالغ و رشید ولایت ندارد، بنابراین بعد از
بلوغ، فرزند می‌تواند نزد هر کدام از پدر و مادر یا غیر آن دو که بخواهد، بماند.
مرحوم
محقّق حلی در این‌باره می‌نویسد: «با رسیدن کودک به سن رشد،
ولایت پدر و مادر نسبت به او پایان می‌یابد و می‌تواند نزد هر کدام از آن دو که تمایل داشت،
بماند».
شهید ثانی نیز می‌گوید: «این حکم مورد توافق فقها است».
ادلّه فقهی این دیدگاه:
۱. اصل، با این تقریب که گفته شود اصل، عدم ولایت فردی بر دیگری است، زمان کودکی و عدم بلوغ طفل به مقتضای دلیل، از این اصل خارج شده و بعد از بلوغ تردید پیدا می‌شود که آیا ولایت باقی است یا خیر؟ اصل، عدم بقای آن است.
۲. اطلاق ادّله بلوغ نیز این مورد را شامل می‌شود، مانند کلام
خداوند متعال که می‌فرماید: یتیمان را بیازمایید تا هنگامی که به حدّ بلوغ برسند (در آن وقت) اگر در آن‌ها رشد کافی یافتید، اموالشان را در اختیارشان قرار دهید، «وَابتَلُوا الیَتَامَی حَتَّّی اِذَا بَلَغُوا النِّکَاحَ فَاِن آنَستُم مِنهُم رُشداً فَادفَعُوا اِلَیهِم اَموَلَهُم
».
به مقتضای این آیه،
آزمایش و امتحان یتیم و دیگر اطفال قبل از بلوغ به‌جهت این است که معلوم شود آیا توانایی اداره اموال و دیگر امور زندگی خود را دارند یا خیر؟. هم‌چنین از این آیه، با کمک روایاتی
که ذیل آن وارد شده است، استفاده می‌شود رشد و خروج طفل از یُتم (حالتی که نیاز به
سرپرست داشته باشد) با رسیدن او به سن بلوغ تحقّق می‌یابد و بعد از آن، نسبت به امور خویش دارای
اختیار است و نیاز به سرپرست و حضانت ندارد.
۳. در روایات بسیاری که در حدّ
استفاضه، بلکه
تواتر معنوی است، بیان شده، بعد از آنکه کودک به حدّ بلوغ رسید مالک امر خود است و می‌تواند در امور خویش دخالت نماید، مانند اینکه
امام باقر (علیه‌السّلام) می‌فرماید: آنگاه که پسر
محتلم شد یا به سن پانزده سالگی رسید ... مشمول اجرای
حدود الهی به صورت کامل قرار می‌گیرد ... هم‌چنین دختر وقتی به سن نُه سالگی رسید، جایز است در امر
خرید و فروش دخالت داشته باشد. (قالَ: ... اِذا احتَلَمَ اَو بَلَغَ خَمسَ عَشَرَةَ سَنَةً... اُقیمَت عَلَیهِ الحُدُودُ التّامَّةُ... اِنَّ الجارِیةَ اِذا تَزَوَّجَت... وَ لَها تِسعُ سِنینَ... و جازَ اَمرُها فی الشَّراءِ وَ البَیعِ...).
از این روایت و دیگر روایاتی که به این مضمون وارده شده، استفاده می‌شود پسر و دختر هرگاه به سن بلوغ برسند مالک نفس خویش می‌گردند و می‌توانند در امور خویش دخالت نمایند. به تعبیری دیگر، ولایت بر آن‌ها از جمله ولایت بر حضانت، به اتمام می‌رسد.
هر چند بعد از آنکه کودک به سن بلوغ رسید حضانت و ولایت بر او پایان می‌پذیرد، ولی هر نوجوانی بعد از رسیدن به این مرحله نیز احتیاج به مراقبت دارد، به‌همین دلیل در عین‌حال که حق و تکلیف والدین نسبت به حضانت پایان می‌یابد، ولی از جهت اخلاقی و مصلحت فردی و اجتماعی، پدر و مادر باید خود را موظّف بدانند تا رسیدن فرزند به مرحله استقلال فکری و عملی، نظارت و مراقبت خود را نسبت به او ادامه دهند و این نظارت در مورد دختران تا شوهر کردن و در مورد پسران تا انتخاب همسر باید ادامه داشته باشد.
شهید ثانی می‌فرماید: «بعد از بلوغ و رشد فرزند، برای دختر مکروه و ناپسند است که از مادر خود قبل از ازدواج جدا شود».
این تعبیر در عبارت برخی دیگر از فقیهان نیز دیده می‌شود.
در ادامه مسائل مربوط به حضانت در حقوق مدنی را بیان می‌کنیم:
طبق ماده ۱۱۶۸
قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است و بدین‌جهت بر اساس ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست، گرفت مگر در صورت وجود علّت قانونی.
یکی از صاحب‌نظران در حقوق مدنی در توضیح تعریف حضانت که پیش‌تر ذکر شد، (حضانت عبارت از اقتداری است که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است.
) می‌نویسد: «در این اقتدار، حق و تکلیف به هم آمیخته است،
حقوق پدر و مادر وسیله اجرای تکالیف آنان است و می‌توان آن‌را به دو عنصر نگهداری و تربیت طفل، تجزیه کرد، این دو عنصر به دشواری در عمل، جدای از هم تصوّر می‌شود.
طبق ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی هیچ‌یک از ابوین حق ندارند در مدّتی که حضانت طفل به‌عهده آن‌ها است، از نگهداری او امتناع کنند و در صورت امتناع یکی از ابوین،
حاکم باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای
قیّم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدّعی العموم، نگهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به‌عهده اوست،
الزام کند و در صورتی‌که الزام ممکن یا مؤثّر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر تامین کند.
بنابراین هرگاه کسی که مکلّف به حضانت طفل می‌باشد، از انجام تکلیف قانونی خود امتناع کند به‌وسیله قیّم یا اقربای طفل و یا دادستان، از دادگاه شهرستان درخواست الزام ممتنع به انجام تکلیف می‌شود، پس از رسیدگی و صدور حکم از طرف دادگاه و قطعیت آن، اجراییه طبق آن صادر می‌گردد.
در این‌باره پیش‌تر قانون مدنی ایران از قول مشهور فقهای
امامیه پیروی کرده بود و در ماده ۱۱۶۹ آمده بود: «برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت اولویت خواهد داشت، پس از انقضای این مدّت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آن‌ها با مادر خواهد بود».
فرق گذاشتن بین پدر و مادر در امر حضانت را چنین توجیه می‌کردند که، در خانواده ایرانی شوهر رییس
خانواده و دارای ولایت قهری نسبت به اطفال خود است، از این‌رو جز در سال‌های نخستین زندگی، که طفل احتیاج بیشتری به مواظبت و مراقبت مادر دارد، باید نگهداری او به پدر واگذار شود. امّا اینکه چرا اولویت مادر در حضانت پسر تا دو سالگی و در نگهداری دختر تا هفت سالگی مقرر شده بود؟ در پاسخ به این سؤال می‌گفتند که، دختر برای آموختن هنرها و اموری که ویژه زنان است و به‌طور کلّی برای تربیتی که در خور جنس زن باشد، احتیاج بیشتری به سرپرستی و نگاهداری و مراقبت مادر دارد.
اما در سال ۱۳۸۱ با تصویب مجلس شورای اسلامی متن ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی مورد بازنگری و تغییر قرار گرفت و این‌گونه مقرر شد: «برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است». در تبصره این ماده نیز آمد: «پس از سن هفت سالگی، در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک، به تشخیص دادگاه می‌باشد».
بدین‌ترتیب ملاحظه می‌شود که قانون‌گذار ضابطه جنسیت فرزند (دختر و پسر) را رها کرده و نیاز عاطفی آنان را یکسان دانسته است. ناگفته نماند برخی از فقیهان معاصر نیز بر پایه
روایات صحیح چنین نظری را ابراز کرده و نگاشته‌اند: «اولی آن است که حضانت فرزند چه دختر و چه پسر تا هفت سالگی به مادر واگذار شود».
در صورتی‌که نکاح بین ابوین طفل منحل گردد یا در اثر ناسازگاری بدون انحلال نکاح، در محل‌های جداگانه سکونت نمایند، طفل نزد کسی می‌ماند که در حضانت او بوده است و طرف دیگر نمی‌تواند طفل را در حضانت خود قرار دهد، اگرچه پدر باشد، زیرا موجبی برای زوال اولویت حق حضانت موجود نشده است.
البتّه طرف دیگر حق ملاقات طفل را دارا می‌باشد، ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی در این‌باره مقرّر می‌دارد: «در صورتی‌که به‌علّت
طلاق یا به هرجهت دیگر، ابوین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند، هریک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی‌باشد، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزییات مربوط به آن در صورت اختلاف بین ابوین، با محکمه است».
ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی نیز در ارتباط با حضانت طفل در صورت فوت یکی از ابوین مقرّر می‌دارد: «در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آنکه زنده است، خواهد بود، هرچند متوّفی پدر طفل بوده و برای او قیّم معیّن کرده باشد».
حضانت کودک پیدا شده بر عهدۀ یابنده او است، مگر آنکه ناتوان از آن باشد که در این صورت کودک را به
حاکم شرع تحویل می‌دهد.
در اینکه در فرض نخست (توانمند بودن) می‌تواند
کودک را به
قاضی تحویل دهد یا نه، اختلاف است.
منظور از شرایط حضانت، شرایطی است که برای برخورداری از حق حضانت طفل لازم است، این شرایط را در پنج بند مورد بررسی قرار می‌دهیم:
ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی این شرط را در مورد مادر لازم دانسته، ولی بدیهی است که هیچ‌گاه نمی‌توان حضانت را به
دیوانه واگذار کرد و از این لحاظ فرقی بین مادر و غیر او نیست.
در مورد این شرط در قانون مدنی نص صریحی دیده نمی‌شود، لیکن بدیهی است که نمی‌توان حضانت را به کسی که توانایی انجام آن را ندارد، واگذار نمود. این نکته را می‌توان از ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی
استنباط نمود، چرا که این ماده دستور می‌دهد اگر در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی، کسی که حضانت با اوست، صحّت جسمانی یا
تربیت اخلاقی طفل به‌خطر بیافتد، دادگاه می‌تواند حضانت را به‌دیگری واگذار کند، پس معلوم می‌شود که در نظر قانون‌گذار توانایی بر مواظبت و نگهداری
طفل شرط حضانت است، البتّه کسی که حضانت به او واگذار شده می‌تواند این وظیفه را به دیگری واگذار نماید.
درباره این شرط در قانون مدنی با صراحت، سخن به میان نیامده است، لیکن می‌توان لزوم آن‌را از ماده ۱۱۷۳ استنتاج کرد، متن ماده مذکور (اصلاحی۱۳۷۶/۸/۱۱) بدین قرار است: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر و یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحّت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیّم او یا به تقاضای رییس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.
موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از
والدین است:
۱ـ
اعتیاد زیان‌آور به
الکل،
مواد مخدّر و
قمار.
۲ـ
اشتهار به فساد اخلاق و
فحشا.
۳ـ ابتلا به بیماری‌های روانی با تشخیص
پزشکی قانونی.
۴ـ سوء استفاده از طفل و یا
اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقی، مانند فساد و فحشا،
تکدّی‌گری و
قاچاق.
۵ـ تکرار ضرب و جرح خارج از متعارف».
طبق ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی مادر تا زمانی دارای حق حضانت است که شوهر دیگری اختیار نکرده باشد و
ازدواج مادر با شخصی غیر از پدر طفل، مانع از حضانت است.
در حقوق ایران، قانون‌گذار اشاره‌ای به شرط
اسلام نکرده است، لیکن با توجّه به
فقه امامیه و ملاک ماده ۱۱۹۲ قانون مدنی که مربوط به وصّی است و اصل ۱۶۷ قانون اساسی، می‌توان گفت:
کفر مانع حضانت است،
زیرا حضانت، ولایتی است که ابوین بر شخص
صغیر دارند و طفل مسلمانی که در تحت تربیت
کافر قرار گیرد، باورهای او را می‌پذیرد و به
اخلاق و خوی او در می‌آید.
از ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی که می‌گوید: «نگهداری اطفال هم حق و هم
تکلیف است». چنین استنباط می‌گردد که
پدر و
مادر در نگهداری و حضانت طفل به تکلیف قانونی خود عمل می‌کنند و برای انجام این وظیفه قانونی، حق مطالبه
اجرت ندارند، زیرا ماده مزبور دلالت دارد که حضانت تکلیف است.
هم‌چنین قسمت اوّل ماده ۱۱۷۲ نیز که می‌گوید: «هیچ‌یک از ابوین حق ندارند در مدّتی که حضانت طفل به‌عهده آن‌هاست از نگهداری او امتناع کنند ...». نظریه مجانی بودن عمل حضانت را تایید می‌نماید.
یکی از حقوقدانان در این‌باره می‌گوید: «حضانت طفل از قوانین آمره می‌باشد، بدان‌جهت پدر و مادر نمی‌توانند مطالبه اجرت نسبت به عمل خود بنمایند، اگرچه طفل از خود، دارایی داشته باشد».
انصاری، قدرت‌الله، احکام و حقوق کودکان در اسلام، ج۱، ص۴۳۷-۴۶۳، برگرفته از بخش «فصل هفتم حضانت، تعلیم و تربیت کودک»، تاریخ بازیابی ۱۳۹۸/۱۰/۱۵. فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت، ج۳، ص۳۰۸-۳۱۱.
