قاعده درء
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
پیش از آن که، مانند فقیهان و محققان مباحث این
قاعده فقهی را بررسیم، گفتاری اندک طولانی را می پردازیم که گریزی از آن نیست.
احمد بن خلیل فرهودی (۱۷۵ه.ق)، از یاران
امام باقر (علیه‌السلام) و نویسنده العین، اوّلین
کتاب لغت نوشته شده در عرب، درباره لفظ (قاعده) که از (قعود) به معنای نشستن برگرفته شده، می‌نویسد: (قعد، یقعد، قعوداً، خلاف قام… والمقعد والمقعدة اللذان لایطیقان المشی… وقعدة الرجل مقدار ما اُخذ من الأرض… و ذوالقعدة اسم شهر کانت العرب تقعد فیه ثم تحجّ فی ذی الحجه).
بنابراین، (قعود) به معنای نشستن است و مرد و
زن زمینگیر را (مُقعَد) و مقدار زمینی را که هرکس جا می‌گیرد، (قِعدَة الرجل) گویند و چون عرب در ماه
ذوالقعده می‌نشست (از حرکت باز می‌ایستاد) و در
ذوالحجه به
حج می‌رفت، این ماه را (ذوالقعده) نامیدند.
بدین سان، (قعود) توقف و رکون را نیز برمی‌تابد.
کتاب لغت
معجم الوسیط (از آخرین نوشتارها در باب لغت) (قعود) را چنین معنی کرده است: (قعد ُ قعوداً جلس من قیام… القاعد عن الأمر من لایهتمّ به أو یتراخی فی إنجازه وفی التنزیل العزیز: (لایستوی القاعدون من المؤمنین غیر اولی الضرر والمجاهدون فی سبیل الله) والمرئة التی انقطعت عن الولد أو عن الحیض او عن الزواج، ج قواعد و فی التنزیل العزیز:(والقواعد من النساء) و القاعدة من البناء أساسه).
از این گفته نیز آشکار می‌شود که مفهوم (قعود) همان نشستن است و درباره کسی که از
جنگ باز می‌ماند و سستی می‌کند، یا زنی که از
ازدواج و فرزنددار شدن فرو می‌ماند، به گونه مجاز به کار می‌رود. همچنین (
قاعده ) پایه ساختمان است که ساختمان را بر آن، پی می‌ریزند.
لغویان و دایرة المعارف نویسان، بی توجه به کاربرد
اصطلاح (قاعده) در علمی ویژه، آن را چنین معنی کرده‌اند: (القاعدة = الضابط أو الأمر الکلّی ینطبق علی جزئیات، مثل کلّ أذون ولود وکلّ صموخ بیوض)؛
(قاعده)، همان ضابطه یا امر کلی است که بر جزئیات بار می‌شود
با توجه به اصل لغت آن ، مانند: ظرفی ثابت که جزئیات و فروع در آن ریخته می‌شوند و قالب می‌پذیرند.
پس قاعده، قالب است و برای همین، از
تهانوی آورده‌اند: (انها أمر کلی منطبق علی جمیع جزئیاته عند تعرف أحکامها منه)
گاه در نوشتار فقیهان، قاعده با ضابطه فقهی متفاوت دانسته شده است. (ضابطه) در اصطلاح فارسی، همان (قاعده) معنی می‌شود، اما (ضابطه) فقهی، بیشتر در ملاک و ممیزاتی به کار می‌رود که امور را از هم جدا می‌سازد و انطباق (بار شدن) موارد و جزئیات را بر آن برنمی‌تابد، چنان که گفته می‌شود: دانستن ضابطه در حیوان بحری و برّی، سبب می‌شود تا مُحرِم، حکم هر یک را جداگانه به کار بندد دوگانه نبودن شرط و شرع را ضابطه (ملاک، مناط و معیار) صحت شرط برمی‌شمرند.
معیار همان ممیّز است. برای نمونه، فقیهان بحثی دارند در این که ملاک قیمی و مثلی چیست.
شیخ اعظم انصاری تعبیرات فقیهان را درباره هر یک آورده و این همان تمیز و تشخیص بین آن دو است. این قاعده فقهی نیست که جزئیات بر آن منطبق باشد؛ اگرچه ممکن است بنابر آنچه در معجمها و دائرةالمعارف‌ها و کتب لغت آمده، قاعده به معنای لغوی باشد، چون واقعاً یک بحث عام است که دارای جزئیات می باشد.
شیخ انصاری در این زمینه دو تعبیر دارد:
۱. (إذا تلف المبیع فإن کان مثلیاً وجب مثله).
تعبیر دوم او درباره تعریف مثلی است.
ایشان به نقل از مشهور گفته است:
(ما یتساوی أجزائه من حیث القیمه).
علامه در
تحریر فرموده: (إنه ما تماثلت أجزائه وتقاربت صفاته).
شهید در
دروس فرموده: (أنه المتساوی الأجزاء والمنفعة المتقارب الصفات).
و نیز در
غایةالمراد فرموده: (ما تساوی أجزائه فی الحقیقة النوعیة).
از برخی از عامه نقل شده: (انه ما قدّر بالکیل أو الوزن).
در این بحث دو امر داریم: اوّلی قاعده فقهی است و دومی ضابطه فقهی. مانند این را می‌توان در موارد دیگری نیز پیدا کرد که بزرگان فقه از آن تعبیر به ضابطه می‌کنند؛ یعنی همان ممیّز بین دو شیء.
پس کلمه ضابطه بیشتر در موردی به کار می‌رود که ماهیت اشیاء را از همدیگر جدا می‌کند، اگرچه بسیاری از نویسندگان کلمه ضابطه و قاعده را به یک معنی گرفته‌اند و ضابطه و قاعده فقهی را
مترادف دانسته‌اند و در کتاب های فقه متأخران نیز این گونه به کار رفته است.
قاعده، چنان که از تعریف اصطلاحی‌اش برمی‌آید، امری عام است که جزئیات، در آن داخل می‌شود، یا آن که خود، بر جزئیات منطبق است؛ چه قاعده‌ای زیست‌شناسی باشد (مانند: مثالی که معجم الوسیط برای
علم می آورد)، چه ریاضی و یا صرف (مانند: هر واو مفتوح که پیش از آن متحرک باشد، قلب به الف می‌شود). در
علم نحو نیز آن گاه که
امیرمؤمنان (علیه‌السلام)، ضرورت به کارگیری
قواعد نحو را دریافت، چند قاعده کلی را به
ابوالاسود دئلی آموخت.
قاعده در علم بلاغت، مانند: (تقدّم ما حقّه التأخیر یفید الحصر) است و در
علم اصول ، مانند:
(صیغه افعل را در اصل، برای طلب (وجوب) وضع کرده‌اند).
پس کلمه قاعده، تعمیم، گسترش و فراگیری را برمی‌تابد. در تمام این علوم، قاعده در برابر فرد است، چنان که قاعده فقهی را در برابر فرع فقهی، یعنی یک مورد خاص می‌نهند.
افزون بر این، اگرچه قاعده معنای عام و فراگیر دارد، به حکم همان گفته معروف: (ما من عام إلاّ وقد خص) شاید تخصیص بخورد، چنان که در صرف کلماتی اعلال نشده را می‌بینیم با همان شرایط قاعده‌ای که گفته شد، مانند: (عَوِرَ یَعوَرُ)، یا در علم نحو فاعلی می‌بینیم که مرفوع نیست، مانند: (کفی بالله شهیداً) و یا در بلاغت تقدیمی را می‌بینیم که مفید
حصر نیست، بلکه به دلیل
سجع آیات و یا قافیه مقدم شده است، مانند: (هم فیها خالدون)،
یا در اصول امری را می بینیم که بر وجوب دلالت ندارد، مانند: (فالآن باشروهن)
و (اذا حللتم فاصطادوا)؛
یعنی امر بعد از
خطر . همان گونه که فقها، در بحث از قواعد فقهی به این گونه موارد توجه کرده‌اند و
شیخ انصاری (۱۲۱۴۱۲۸۱ه.ق) در
مکاسب در خاتمه بحث از قاعده (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) مواردی را طرد و عکس شمرده است.
با وجود این، عمومیت و فراگیری قاعده
آسیب نمی‌پذیرد، چنان که قاعده فقهی، همه
ابواب فقه را از
طهارت تا
دیات دربر نمی‌گیرد. هرچند گستره دلالت برخی از قاعده‌ها بسیار است، برخی دیگر از قاعده‌ها تنها یک باب یا کتاب از فقه را فرا می‌گیرد. برای نمونه، قاعده (درء) تنها درباره
احکام حدود و
قصاص است، اما قاعده (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) و عکس آن، بر همه ابواب
عقود و ایقاعات می‌گسترد، یا شاید قاعده (حمل فعل مسلم بر
صحت )، از دو قاعده یاد شده، گسترده‌تر بنماید.
برخی از محققان، مدعی شده‌اند: در موردی که عمومیتی در همه
ابواب فقه باشد، باید آن را قاعده فقهی بشمریم و آن جا که اختصاص به باب خاص دارد، آن را
ضابطه فقهی بنامیم. این تفاوت گذاری، از
سیوطی و
ابوالبقاء در
الکلیات آورده شده است.
فقیهان و مؤلفان، تفاوت قاعده فقهی با اصولی را در کتاب های اصولی، در گفتار پیرامون موضوع اصول در ابتدای بحث
استصحاب بررسیده‌اند، زیرا برخی آن را قاعده فقهی، دیگرانی آن را اصل اصولی دانسته‌اند. ایشان، ملاک‌هایی را برای فرق قانون اصولی از فقهی یاد کرده‌اند:
شیخ اعظم انصاری در نخست گفتار استصحاب، برای آن که روشن کند: استصحاب، اصل اصولی است یا قاعده فقهی، مسئله اصولی را ابزاری در دست مجتهد برمی‌شمرد که تنها مجتهد از آن بهره می‌برد و آن را به کار می‌گیرد، اما قاعده فقهی را
مجتهد و
مقلد ، به کار می‌بندند و آن را بر مواردش بار می‌کنند.
محقق نائینی نیز افزون بر یادکرد این نکته،
قواعد اصولی را کلی و عام برمی‌شمرد و آنها را واسطه در
ثبوت احکام یاد می‌کند؛ چنان که ملاک مسئله اصولی نیز همین است. وی، کاربرد قاعده فقهی را در موارد جزئی و شخصی می‌داند، هرچند آن قاعده عام باشد.
شاید مرحوم
آیةالله خویی ، از همین بیان استادش کمک گرفته و فرموده: استفاده
احکام شرعی از مسائل اصولی، براساس واسطه‌گری و
استنباط است، چنان که شیخ اعظم این نکته را در ابتدای
رسائل آورده که مسئله اصولی واسطه در ثبوت است، اما از قاعده فقهی در احکام شرعی، به گونه تطبیق کلی بر جزئی استفاده می‌شود.
آیةالله خوئی وجه اوّل را نپذیرفته و در بیان استادش نائینی خدشه کرده،
همانگونه که
آیةالله صدر نیز بیان استاد خود را نپذیرفته است.
گفته‌اند: کاربرد قاعده فقهی، همواره در همه ابواب فقه نیست بلکه گاهی قاعده‌ای فقهی برای یک باب خاص است، مانند: قاعده (درء)؛ اما قاعده اصولی، مانند: (ظهور صیغه امر در وجوب)، همواره در همه فقه می‌گسترد.
ناگفته نماند که مشکلی با تفاوت گذاری یاد شده نخواهد ماند (اگر تفاوت گذاری پذیرفته شود)، اما بعضی تعبیرات که در تفاوت میان آن دو گفته شده، به گونه‌ای است که می‌توان آن را مخدوش دانست. برای نمونه: گفته‌اند که قاعده فقهی و مختص باب خاص است، اما قاعده اصولی عمومیت دارد.
در حالی که پاره‌ای از قواعد فقهیه نیز عام است و شاید این تفاوت گذاری به تفاوت گذاشته شده میان قاعده فقهی و ضابطه فقهی برگردد. این تعبیر، در کلمات
آخوند خراسانی در
کفایة الاصول وجود دارد و از کلمات مرحوم
آقا ضیاء نیز استفاده می‌شود
و مرحوم آیةالله صدر نیز بدان گرایش داشته است.
امام خمینی ، در نخست بحث اصول، قاعده اصولی را آلت و وسیله ای برای
استنباط احکام شرعی برشمرده، اما قواعد فقهی را مستقل یاد کرده است.
همچنین ایشان در کتاب
مناهج الوصول الی علم الاصول ، علم اصول را چنین می‌شناساند:
(إنه هو القواعد الآلیة التی یمکن أن تقع کبری استنتاج الاحکام الکلیة الالهیة أو الوظیفة العلمیة … فتخرج بها القواعد الفقهیه:… فلا تکون آلیة بل استقلالیة).
استاد
محمدتقی حکیم ،
استنتاج احکام از قاعده اصولی را بسته به قواعد فقهی نمی‌داند، اما استنتاج قواعد فقهی را بسته به قواعد اصولی یاد می‌کند.
رویکرد
فقیهان شیعه به قواعد فقهی، از همان ابتدای تألیف و نگارش فقه بوده است؛ نوشته‌های
شیخ طوسی ، گسترده‌ترین کتاب‌های فقهی در
قرن چهارم و پنجم، ردّپای بسیاری از قواعد فقهی را می‌نمایاند.
شیخ اعظم ،
شیخ طوسی را نوآورنده قاعده (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) می داند که در ابواب مختلف فقهی از کتاب‌های
مبسوط و
خلاف از آن یاد کرده است.
شیخ انصاری، سیر گذار این قاعده را از زمان شیخ طوسی به بعد در کتب فقهی، چنان شیوه‌ای که وی در هر مسئله فقهی روا می‌دارد، بررسیده اما به نگارش قواعد فقهی در مجموعه‌ای منظم و باب بندی شده، توجه کمی کرده است.
استاد
محقق داماد نیز در پیش گفتار کتاب
قواعد فقه ، سیر تاریخی نگارش قواعد فقهی را می‌پردازد.
البته گویا، پیش از
یحیی بن سعید حلّی (۶۱۰ ۶۹۸ه.ق) کسی کتابی در این زمینه، ننوشته است.
کتاب جامع الشرایع وی که با مقدمه استاد
جعفر سبحانی به چاپ رسیده، دوره
فقه را به گونه ای فتوایی بیان می‌کند. از او، در کتاب های شرح حال، به ابوزکریا نجیب الدین یحیی الاکبر بن الحسن بن سعید الحلّی یاد می‌شود. کتاب
نزهة الناظر وی، درباره
اشباه و نظائر نوشته شده و
احمد بن فهد حلی (۸۴۱ه.ق) بر آن شرح داده است؛
علامه سید محمدجواد عاملی ، در کتاب
مفتاح الکرامه ، فتوی های
یحیی بن سعید را از این کتاب می آورد.
پس از وی،
شهید اوّل ،
محمد بن مکی (۷۳۴۷۸۶ه.ق)
القواعد والفوائد را نوشت. او در مقدمه آورده است.
(فممّا صنّفته کتاب القواعد والفوائد، مختصر یشتمل علی ضوابط کلیة اصولیة وفرعیة تستنبط منهما الاحکام الشرعیة لم یعمل الاصحاب مثله).
شهید اوّل در این
اثر گرانسنگ، قواعد را براساس کتاب‌های فقهی باب‌بندی کرده که می‌توان ترتیب آن را از مقدمه و متن دریافت. شهید، به مناسبت‌های گوناگون، پاره‌ای از قواعد ادبی و اصولی درباره فقه را می‌پردازد، مانند: بحث از اصل (ال) که آیا حقیقت در
استغراق است یا در
جنس . وی، در میان قواعد،
استصحاب را نیز قاعده برمی‌شمرد.
دکتر سید عبدالهادی حکیم ، القواعد والفوائد را که بارها به چاپ رسیده، آن را برای آخرین بار در
نجف به چاپ رساند. این کتاب، به فارسی نیز ترجمه و توسط دانشگاه فردوسی مشهد، چاپ شده است.
شهید، قاعده را به گونه‌ای عمومی یاد می‌کند و آن گاه از فقه فروعی را بر آن منطبق کرده است؛ گاه فروعی بسیار و گاه کمتر. عالمان، به این کتاب شهید اوّل، مانند همه کتاب‌های او توجه کرده‌اند؛ چنان که او را اعلم علمای
اسلام خوانده‌اند. از کتاب
الذریعه ، حواشی قواعه را می‌توان دریافت.
فقیهان نامور، این کتاب را
تنقیح و تنزیه کرده‌اند؛
محقق و فقیه نامور
شیعه ،
فاضل مقداد سیوری ؛
نویسنده التنقیح، آن را
تهذیب (ویرایش) کرده و کتابی را به نام نضد القواعد الفقهیه بر آن اساس پی ریخته است. او در مقدمه کتاب خود می‌نگارد:
(وکان شیخنا الشهید قدّس الله سرّه قد جمع کتاباً یشتمل علی قواعد وفوائد فی الفقه تأنیساً للطلبة بکیفیة استخراج المعقول من المنقول وتدریباً لهم فی اقتناص الفروع من الاصول، لکنّه غیر مرتب ترتیباً یحصله کلّ طالب وینتهر فرصة کلّ راغب، فصرفت عنان العزم إلی ترتیبه وتهذیبه وتقریبه وسمّیته نضد القواعد الفقهیّة علی مذهب الإمامیه).
کتاب القواعد و الفوائد، نگارش به مانند کتاب‌های قواعد
فقه اهل سنت را برمی‌نماید.
فاضل مقداد نیز در نضد
القواعد الفقهیه ، همان شیوه
شهید اوّل در القواعد و الفوائد را پی‌گرفته و قواعد نحوی و… را نیز آورده است. برای نمونه: (قاعدة یجب انحصار المبتدأ فی خبره، نکرة کان أو معرفة، إذا الخبر لایجوز أن یکون أخص، بل مساویاً أو أعم والمساوی منحصر فی مساویه والأخص منحصر فی الأعم).
آن گاه پس از بحث پیرامون معنای آن فروعی را بر آن بار می‌کند:
۱. قول
پیامبر که فرمود: (تحریمها التکبیر) می رساند که
تحریم نماز ، تنها با
تکبیر می‌آغازد (و تحلیلها التسلیم)
و تنها با سلام می‌انجامد، نه با
نقیض آن: نبود سلام و یا ضدّ آن و مخالف آن، مانند:
حدث و دیگر.
این سخن فقیه مقداد، همان نکته
شهید ثانی است که در پیوست
حدیث (ذکاة الجنین ذکاة اُمه)
فرموده:
(هذا لفظ الحدیث النبوی وعن أهل البیت (علیهم‌السلام) مثله والصحیح روایة وفتوی أنّ ذکاة الثانیة مرفوعة خبراً عن الاولی فتنحصر ذکاته فی ذکاتها وجوب انحصار المبتدأ فی خبره فإنّه امامساو أو أعم و کلاهما یقتضی الحصر).
پس از فاضل مقداد،
شهید ثانی با نگارش
تمهید القواعد ، قواعد فقهی را سامان داد. شهید، در پیش گفتار،
قواعد نحو و
اصول را با ارزش برمی‌شمرد و کتابش را در بیان این دو مرحله می‌نویسد، اما قواعد نحو را از قواعد اصول جدا می‌کند. او از
قواعد اصول ، همان
قواعد عام را اراده کرده است؛ چه فقهی به معنای مصطلح باشد یا اصولی. برای نمونه، در قاعده ۴۰ به این نکته می‌پردازد: (الأمر بالشیء هل هو نهی عن ضدّه مطلقاً أو ضدّه العام أو لیس بدالّ علیه أصلاً أقوال أوسطها وسطها).
این نکته، در دو سه
قرن گذشته، یعنی: پس از
سید محمد مجاهد (۱۲۳۲ه.ق)، از برجسته‌ترین مسائل اصولی بوده و پیش‌تر، در کتاب‌های اصولی نیز وجود داشته، اما
شهید ثانی مباحث اصول را دگر از فقه ندانسته و تنها بخش نحو را جدا کرده است. البته شهید بر مباحث و قواعد نحوی، فروعی را از فقه بار می‌کند؛ در مقدمه، از گنجانده شدن ده قاعده در هر بخش یاد می‌کند.
برخی نوشته‌اند: کتاب تمهید القواعد شهید ثانی، همان
تنزیه و تنقیح قواعد شهید اوّل است، اما از متن کتاب که بخش اوّل آن صد قاعده و قانون اصولی را دربر می‌گیرد و بخش دوم که صد یا دویست قاعده نحوی را آورده، برمی‌آید که با کتاب القواعد والفوائد
شهید اول بسیار متفاوت می‌نماید. همه بخش اول کتاب تمهید القواعد شهید ثانی، درباره اصول است و برای همین، نمی‌توان این کتاب را تنقیح القواعد شهید اول دانست، همچنانکه بسیاری از قاعده‌های فقهی در
القواعد شهید اول وجود دارد که در
تمهید القواعد نیامده است. برای همین، تمهید القواعد را تنقیح القواعد نمی‌توان شمرد.
افزون بر آن، کتاب تمهید القواعد، از کتاب‌های اصولی است، نه از شمار کتاب‌های نوشته شده در قواعد فقه؛ آن گونه که اکنون می‌گویند.
آنچه در کتاب تمهید القواعد برجسته می‌نماید: پی‌گیری هر یک از قاعده‌های اصولی و یافتن موارد کاربردی آن در فقه و بار کردن قاعده‌های اصولی بر فقهی است که مع‌الأسف، در کتاب‌های کنونی اصول، یافت نمی‌شود؛ چه بسا استادانی که موضوعی اصولی را می‌کاوند و از آوردن نمونه‌ای فقهی برای آن دریغ می‌کنند. شاید این کمبود در علم اصول، در دوران شهید اول و ثانی وجود داشته که بحث اصول همراه با فروع و آمیخته با فقه بوده، ولی الآن
اصول جداگانه بحث می‌شود و اگر استادی همت داشته باشد، همانند نحو که فوراً به (زید قائم) مثال زده می‌شود، یک مثال خود ساخته را بیان می‌کند. آنگاه طلاب و محققان از درس‌های اصول بهره خواهند برد که این درس، از تئوری بودن به شیوه تمهید الاصول شهید ثانی (۹۶۵ه.ق) بگراید؛ از مسائل اضافی کاسته شود و فروع را در متن اصول بگنجانند تا آنگاه توانایی بار کردن (انطباق) فروع بر اصول به دست آید و آنچه شود که
امام صادق (علیه‌السلام) می فرمود:
(علینا القاء الاصول وعلیکم التفرع).
محققان دفتر تبلیغات اسلامی مشهد، کشف الفوائد را بر کتاب تمهید القواعد افزوده‌اند که خود گنج گران‌بهایی برای جستن فروع است.
پس
شهید ثانی ،
علامه ملاّ احمد نراقی (۱۲۴۵ه.ق) استاد
شیخ انصاری ، با نگارش عوائد الایام به کاوش پیرامون
قواعد فقه پرداخت. او در این کتاب ۸۸ عائده را بررسیده است، اگرچه شماری از آنها را قاعده فقهی نمی‌توان شمرد، مانند: عائده۲۴ در معنای لفظ (یصلح) و (لایصلح) در اخبار که خود از مباحث فقه الحدیث است؛ همچنین شماری قاعده اصولی مانند:عائده ۲۲ (
استصحاب معارض با دلیل دیگری نیست)، عائده ۲۹ (امتناع
اجتماع امر و نهی )، عائده ۳۱ (اصل عدم تداخل اسباب)، عائده۳۲ (
شبهه محصوره )، عائده ۴۵ (حجیت اخبار آحاد)، عائده۵۵ (اشتراط عدم تغییر موضوع در استصحاب) و عائده۶۳ (
اجماع )؛ شماری قواعد رجالی، مانند:عائده۷۵ در بیان معنای (له کتاب)،( له اصل)؛
چندی درباره کتاب‌شناسی، مانند:عائده۶۶ در بیان اعتبار کتاب الفقه که منسوب به
حضرت رضا (علیه‌السلام) است؛ شماری قواعد کلامی، مانند:عائده۶۴ که
قاعده لطف را می پردازد و نیز شماری از قواعد تفسیری، مانند: بیان معنای
اسراف در عائده۶۱.
با این حال، کتاب عوائد الایام بیشتر قواعد فقهی را به همان معنای کاربردی امروزی بررسیده و برای همین، پاره‌ای از قواعد مهم فقه را، مانند:
ولایت حاکم (عائده۵۴) علی الید ما اخذت حتی تؤدّی (عائده۳۳) یا
قاعده قرعه (عائده۶۲) پرداخته است.
علامه سید میر عبدالفتاح حسینی مراغی (م۲۵۰ه.ق) نیز که تحقیقات گران قدری را در این زمینه از خود به یادگار گذاشته، کتاب العناوین خود را مانند کتاب
عوائد الایام پی‌ریخته است مؤسسه نشر اسلامی، جلد اول این کتاب را به چاپ رساند.
آن که در صد سال گذشته، این بحث را به نیکی گسترانده،
آیةالله العظمی میرزا حسن بجنوردی (۱۳۹۵ه.ق) بوده که با نوشتن کتاب القواعد الفقهیه، قواعد فقهی را بررسیده است.
در دو سه دهه گذشته نیز از کتاب القواعد الفقهیه
آیةالله العظمی فاضل لنکرانی می‌توان یاد کرد که جلد اول آن بیست قاعده را دربر می گیرد.
همچنین است: کتاب دو جلدی القواعد الفقهیه
آیةالله مکارم شیرازی که در جلد اول آن نه قاعده و در جلد دوم ۲۱ قاعده فقهی را بررسیده است.
محقق ارجمند
سید محمدکاظم مصطفوی نیز که کتابی را با عنوان القواعد منتشر کرده، در آن صد قاعده فقهی را می پردازد. این کتاب که بیشتر قواعد فقه را به گونه ای چکیده در بر گرفته از کتاب های جالب توجه است و دفتر نشر اسلامی، در سال ۱۴۱۷ه.ق آن را چاپ کرد.
برخی کتاب های فارسی نیز در پرداخت قواعد فقهی نوشته شده که کتاب‌های زیر از آن شمار است:
۱. قواعد فقهی، نوشته سید محمد موسوی بجنوردی، از اساتید دانشگاه و حوزه و فرزند مرحوم
میرزا حسن بجنوردی صاحب القواعد الفقهیه. کتاب وی در سال ۱۳۷۱ه.ش به چاپ رسید.
۲. قواعد فقه، در دو جلد، نوشته استاد
محقق داماد فرزند مرحوم
آیةالله محقق داماد ، از فقیهان بنام قم.
۳. قواعد فقه، نوشته
دکتر گرجی .
در پایان، یاد می آوریم: گاه عامه و خاصه، کتاب های نوشته شده در این باره را (قواعد) گویند؛ چنان که شهید اول القواعد والفوائد را نگاشت و کتاب فاضل مقداد و شهید ثانی و القواعد
ابن رجب حنبلی (۷۹۵ه.ق)، و گاهی آنها را الاشباه والنظائر نامند، یعنی: اموری که شبیه یکدیگرند؛ چنان که کتاب
یحیی بن سعید حلّی ، نزهة الناظر فی الاشباه والنظائر نامیده شده است و
جلال الدین سیوطی نیز کتاب الاشباه والنظائر را بر همین پایه نوشت.
قاعده درء را از (انّ الحدود تدرء بالشبهات) می‌توان برگرفت. نخست، چنان گذشتگان، مدرک این قاعده را یاد می‌کنیم؛ مهم‌ترین دلیل بر آن، روایات زیر است:
۱. محمد بن علی بن الحسین قال: قال رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله): (ادرؤوا الحدود بالشبهات ولا شفاعة ولا کفالة ولا یمین فی حدّ).
حدود را با شبهات دفع کنید و
شفاعت و
کفالت و
قسم ، در
حد وجود ندارد.
شیخ صدوق محمد بن علی بن بابویه این
روایت را در کتاب
من لایحضره الفقیه آورده
و
علامه محدث عاملی نیز در
وسائل الشیعه از آن کتاب نقل می‌کند.
۲. در
المقنع شیخ صدوق از
امیرمؤمنان (علیه‌السلام): (ادرؤوا الحدود بالشبهات)؛
حدود را با شبهات دفع کنید.
۳. نیز (ادرؤوا الحدود بالشبهات).
۴. دیگر: (وان أحدث امرئة مع رجل قد فجر بها فقالت المرئة استکرهنی فإنه یدرأ عنها الحدّ، لأنها وقعت شبهة وقال امیرالمؤمنین (علیه‌السلام): ادرؤوا الحدود بالشبهات)؛
اگر زنی با مردی
زنا کرد و زن مدعی شد که او را مجبور کرده است، حد از زن رفع می‌شود، زیرا زنا
شبهه حساب می‌شود و
امیرمؤمنان فرمود: حدود را با شبهات دفع کنید.
۵. عن أبی عبدالله (علیه‌السلام) عن أبیه عن آبائه أمیرالمؤمنین (علیه‌السلام) عن رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) انه قال: (ادرؤا الحدود بالشبهات و أقیلوا الکرام عثراتهم الا فی حدّ من حدود الله)؛
حدود را با شبهات دفع کنید و لغزش‌های بزرگان را باز دارید، مگر در حدود
خداوند .
۶. عن أمیرالمؤمنین (علیه‌السلام): (واقبَل العذر وادرَءِ الحدود بالشبهات)؛
عذر را بپذیر، و حدود را با شبهات دفع کن.
روایت من لایحضره الفقیه،
مرسله است. البته چنان که شیخ صدوق در پیش گفتار من لایحضره الفقیه بیان کرده، تنها روایت‌هایی در این کتاب گرد آمده که
صحت آن
ثابت شده است:
(وصنّفت له هذا الکتاب بحذف الأسانید لئلا تکثر طرفه وإن کثرت فوائده ولم أقصد فیه قصد المصنفین فی ایراد جمیع ما رووه بل قصدت إلی إیراد ما أفتی به وأحکم بصحته وأعتقد فیه أنه حجة فیما بینی وبین ربّی).
برخی از علما، بر پایه همین گفتار مصنف، تمام روایات من لا یحضره الفقیه را معتبر و صحیح دانسته‌اند. مرحوم
حاج آقا رضا همدانی در
مصباح الفقیه و فقیه سبزواری
(۱۰۹۱ه.ق) روایات من لایحضره الفقیه را صحیح می‌شمرند، اما شمار دیگری روایات من لایحضره الفقیه را دسته بندی کرده‌اند.
اگر
سلسله سند راویان روایات مسند
ثقه و
معتبر باشد،
روایت صحیحه و یا از دیگر اقسام
حدیث خواهد بود، اما اگر
روایت مرسله باشد، شماری از عالمان (
مرحوم آیةالله خوئی ، شهید ثانی،
محقق عاملی ،
شیخ حسن صاحب معالم و
محقق حلّی )، بی‌دریغ آنها را برای مرسله بودنشان،
ضعیف و ناپذیرفتنی دانسته‌اند، اگرچه راوی آن
ثقه ، یا از
اصحاب اجماع و یا از
مشایخ ثلاثه باشد. آیةالله خوئی حتی
مرسلات ابن ابی عمیر را نیز نپذیرفته است. البته صاحب مدارک، به روایات مرسله ابن ابی عمیر که همراه با عبارت (عن غیر واحد یا عن عدة) باشد، عمل می‌کند و آن را بالاتر از خبر واحد می‌داند. مرحوم
امام خمینی نیز مرسلات ابن ابی عمیر را پذیرفته، اما مسندات او را تأمل کردنی و نیازمند بررسی می‌داند. کسانی چون شیخ انصاری، مرسلات همه ثقاة
مانند: اصحاب اجماع،
مشایخ ثلاثه،
بنوفضال
و طاطریون و دیگران را معتبر دانسته‌اند.
بررسی مرسلات
صدوق : شماری از عالمان، هرگز مراسیل صدوق را کمتر از مراسیل ابن ابی عمیر نمی‌شمرند.
محدث قمی در هدیة الاحباب والکنی والالقاب و علامه بحرالعلوم در فوائد الرجالیه فرموده اند:
(إن مراسیل صدوق لاتقصر عن مراسیل ابن ابی عمیر).
چنان که پیداست: این سخن تنها درباره مرسلات صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه راست می افتد، نه دیگر کتاب ها؛ همان گونه که از عبارت
علامه بحرالعلوم برمی‌آید:
(قیل انّ مراسیل الصدوق فی الفقیه کمراسیل ابن ابی عمیر فی الحجیّة والاعتبار وانّ هذه المزیة من خواص هذا الکتاب لایوجد فی غیره من الکتب).
البته از عبارت
محدث قمی و نیز عبارت محقق
سلیمان بحرانی در کتاب البلغة، فهمیده می‌شود که اینان به اعتبار همه
مرسلات صدوق ، معتقد هستند.
اینان، همه مرسلات صدوق را در هر لفظی پذیرفته اند، اما شماری از بزرگان مرسلات صدوق را دسته بندی کرده‌اند: اگر مرسله همراه با (قال) باشد، یعنی قول را به گونه قطعی و یقینی به
امام (علیه‌السلام) نسبت داده و فرموده باشد: (قال رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) عن أمیرالمؤمنین، أنه قال…) چنان برمی نماید که صدوق
جزم پیدا کرده که راویان
ثقه بوده اند و
سند معتبر است، اما اگر
مرسله مجهول باشد، مانند این که گفته باشد: (روی عن أمیرالمؤمنین، روی عن الصادق (علیه‌السلام)…) چنان گونه نخواهد بود.
برخی از
مشایخ فقیهان ، این دو گونه را دگر از هم دانسته‌اند و گونه اول را همانند
مرسله ابن ابی عمیر شمرده اند و چنان که ابن ابی عمیر سلسله سند را با
یقین به صحت و
اعتبار سند ، حذف می‌کرده، شیخ صدوق را نیز گفته‌اند آن گاه که به اعتبار راویان پی می‌برده، سند را حذف می‌کرده است؛ اما اگر مرسله به گونه دوم باشد، معتبر نخواهد بود. برای نمونه، گفته‌های
فاضل تفرشی محقق میرداماد (۱۱۴۰ه.ق)،
مرحوم آیةالله بروجردی (۱۳۸۰ه.ق)
و مرحوم امام خمینی (۱۴۱۰ه.ق)
را یاد می‌کنیم:
وقتی یک
عادل خبر می‌دهد که قال رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله)، این سخن، اعتقاد و یقین او را به مضمون خبر
حکایت می‌کند، به خلاف جایی که گوید: حدّثنی فلان.
ارسال روایت، زمانی پذیرفته است که ارسال و اسناد جزمی باشد، چنان که مرسل بگوید: قال النبی (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) یا قال الامام (علیه‌السلام)، همانند گفته
صدوق در من لایحضره الفقیه: (الماء یطهّر ولایطهّر)، زیرا مفاد آن جزم یا گمان به صدور حدیث از
معصوم (علیه‌السلام) است. پس باید که واسطه‌ها در گمان او
عادل باشند وگرنه بیان حکم جزمی، بزرگی و عدالت او را از بین می‌برد.
و مانند این سخنان را
شیخ بهاءالدین عاملی ، در شرح من لایحضره الفقیه فرموده است.
امام خمینی، در پیوست روایتی از مرسلات من لایحضره الفقیه می فرماید که مراسیل صدوق از مراسیل ابن ابی عمیر کمتر نیست
همانند این گفته را در تقریرات مرحوم آیةالله العظمی بروجردی، می‌توان یافت.
افزون بر آنچه یاد شد: بنابر مشرب و دیدگاه بسیاری از فقیهان، یادکرد حدیث در کتاب من لایحضره الفقیه خود دلیل بر صحت آن است.
مرحوم آقا رضا همدانی ، بارها در
مصباح الفقیه این نکته را یاد می آورد.
مرحوم محقق قمی ، در غنائم الایام ارسال صدوق را قرینه بر اعتبار آن می‌داند و پیوست یادکرد از حدیثی مرسل در من لایحضره می‌گوید: این حدیث (مفتاح الصلاة الطهور و تحریمها التکبیر وتحلیلها التسلیم) را مشایخ ثلاثه روایت کرده‌اند و ارسال سند، بنابر نقل
تهذیب و من لایحضره الفقیه ضرری ندارد، زیرا کافی آن را با سند نقل کرده و بودن آن در فقیه و
کافی ، بلکه ارسال آن در من لایحضره الفقیه، اشاره به کمال اعتماد بر آن است.
چنان که دانسته شد: بیشتر روایات درباره (درء) به کتاب‌های من لایحضره الفقیه والمقنع برمی‌گردد، اما این بزرگان مرسلات صدوق را مطلق یاد کرده‌اند، هرچند چنین سخنانی را در پیوست روایاتی گفته‌اند که در کتاب من لایحضره الفقیه بوده است. با این وصف، احتمال دارد: گفتار این بزرگان ویژه کتاب من لایحضره الفقیه نباشد، بلکه آن گفتار را بتوانیم درباره المقنع نیز بدانیم.
شهرت روایی روایت (ادرؤوا الحدود بالشبهات): این روایت، ضمن سه روایت در
المقنع ، یک روایت در من لایحضره الفقیه، یک روایت در
بحارالانوار و یک روایت در دعائم الاسلام نقل شده است. پس شهرت روایی دارد و اگر مرسله صدوق را به دلیل ارسال آن
ضعیف بدانیم، شهرت روایی ضعف سند آن را جبران خواهد کرد.
یکی دیگر از روایات، روایتی است که
محدث نوری در کتاب
مستدرک الوسائل از دعائم الاسلام می‌آورد. همه روایات دعائم الاسلام مرسله است؛ چنان که در روایت زیر می‌خوانیم:
(عن أبی عبدالله (علیه‌السلام) عن أبیه عن آبائه عن امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) عن رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) أنه قال: ادرؤوا الحدود بالشبهات وأقیلوا الکرام عثراتهم إلا فی حدّ من حدود الله).
این حدیث نیز همچون احادیث پیشین مرسله است، اما مرسلات دعائم الاسلام مانند مرسلات
من لایحضره الفقیه نیست.
علما درباره اعتبار دعائم الاسلام و روایات آن سخنان بسیاری گفته‌اند، اما
مرسله بودن آن روایات به
ضعف آنها می‌انجامد، مگر آن که از راه شهرت روایی یا شهرت عملی اعتبار آنها جبران شود.
آخرین روایت، در نهج البلاغه نقل شده است که امیرمؤمنان (علیه‌السلام) در نامه ای به مالک اشتر فرمود: (وادرء الحدود بالشبهات).
۱. عهدنامه مالک اشتر را (از نامه های مشهور امیر مؤمنان (علیه‌السلام))
سید رضی (وفات:۴۰۴ه.ق)، در
نهج البلاغه آورده است.
۲. پیش از او
حسن بن علی بن شعبه حرّانی (م۳۳۲) آن را در کتاب
تحف العقول در باب (ما روی عن امیرالمؤمنین (علیه‌السلام)) آورده است. البته میان آنچه در نهج البلاغه آمده با روایت
تحف العقول ، اختلافاتی وجود دارد.
۳. خطیب عبدالزهرا، در مصادر نهج البلاغه نوشته که نویری نیز آن را در نهایةالارب آورده است. البته اختلافات بسیاری در کلمات و عبارت‌ها وجود دارد.
۴. ابوحنیفه مؤلف دعائم الاسلام، شیعی است و مضمون آن را در کتاب خود از نقل قول امیر مؤمنان (علیه‌السلام) از پیامبر یاد می‌کند:
(وعن علی (علیه‌السلام) أنه ذکر عهداً فقال الذی حدّثناه أحسبه من کلام علی (علیه‌السلام) الا أنا روّینا عنه أنه رفعه فقال: عهد رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) عهداً کان فیه بعد کلام ذکره قال (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله)…)
البته مؤلف دعائم الاسلام آنچه را، در پاره‌ای از کلمات و عبارت‌ها آورده، با روایت نهج البلاغه متفاوت می‌نماید، اما از قرائن دانسته می‌شود که آن را از همان نامه امیر مؤمنان به مالک اشتر برگرفته است و احتمال دارد که در بعضی از جمله‌ها نقل به معنی شده باشد.
البته اگر عهدنامه را منبع بشماریم، شاید سند آن، درست ننماید، اما اگر تحف العقول و دعائم الاسلام را دو مدرک بپذیریم، روایت یاد شده (ادرؤوا الحدود بالشبهات) را در بیش از هفت مدرک از منابع روایی قدما خواهیم یافت و بی هیچ شک و شبهه‌ای، شهرت روایی آن به جبران شدن ضعف سند در گمان فقیهان خواهد انجامید، بیشتر فقیهان شیعی معتقدند که
شهرت روایی و فتوایی
ضعف سند را جبران می‌کند
و روایت ضعیف اما مشهور را می‌توان پذیرفت و معتبر است.
مرسله بودن این عبارت از عهدنامه امیر مؤمنان (علیه‌السلام) در
تحف العقول و
دعائم الاسلام آسیبی نمی‌رساند، زیرا
سند طوسی و
نجاشی ثابت و صحیح می نماید. این نامه به اندازه ای مشهور بوده که نجاشی به آن طریق داشته و آن را دارای سند دانسته است؛ چنان که شیخ طوسی نیز بر این باور بوده است. بنابراین، عهدنامه امیر مؤمنان (علیه‌السلام) مسند خواهد بود.
از نقل مجموعه احادیث باب درء موارد زیر دانسته می‌شد:
نخست آن که روایات درء حدّ با
شبهه شهرت‌روایی داشته و این
شهرت مؤید اعتبار آنهاست؛ علاوه بر آن، مؤیدات دیگری نیز دارد.
دو. جدای از این، در منابع روایی عامه نیز این روایت نقل شده است؛ به عنوان مثال:
۱.
ابن اثیر در کلمه درء می‌نویسد:
(قوله (علیه‌السلام): ادرؤوا الحدود بالشبهات).
و در مفتاح کنوز اهل السنة از رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) نقل فرموده است:
۱. (ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم).
۲. (ادفعوا الحدود عن عبادالله ما وجدتم له مدفعاً).
۳. (ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم. فان وجدتم للمسلم مفرجاً فخلوا سبیله، فان الامام لأن یخطی فی العفو خیر من أن یخطئ فی العقوبة).
۴. (ادرؤوا الحدود بالشبهات).
از جمله نکته‌هایی که قاعده درء را تأیید می‌کند، بنای اجرای حدود بر تخفیف است. شهید ثانی در حدّ
لواط کننده فرموده که اگر عمل لواط تکرار شود، براساس گفته فقیهان، وی در مرتبه سوم کشته می‌شود، زیرا
گناه کبیره کرده است و اصحاب کبائر در مرتبه سوم کشته می‌شوند، اما احوط آن است که به دلیل
روایت ابی بصیر در مرتبه چهارم کشته شود.
در این باره دو روایت وجود دارد:
۱. عن أبی الحسن الماضی (علیه‌السلام) قال: (وأصحاب الکبائر کلها إذا اقیم علیهم الحدّ مرتین قتلوا فی الثلاثة).
۲. قال ابوعبدالله (علیه‌السلام): (الزانی إذا جلد ثلاثاً یقتل فی الرابعة).
شهید فرموده است: روایت دوم ترجیح دارد؛ زیرا بنای حدود بر تخفیف است و نیز احتیاط در دماء باید مراعات شود.
همچنین علامه اردبیلی (۹۹۳ه.ق) در مجمع الفائده می نویسد: در کنار هر مسئله‌ای که به قاعده درء
استشهاد کرده، به تخفیف گراییده است.
احتیاط در حدود، یا دماء، قاعده درء را تأیید می‌کند. علامه اردبیلی نیز در هر فرعی به قاعده درء (ادرؤوا الحدود بالشبهات) بدان استشهاد کرده است.
در حدود، بنابر احتیاط تا جایی که امکان دارد حد نباید جاری شود، همانگونه که در بسیاری از احادیث آمده است،
پیامبر اکرم و امیر مؤمنان حدّ را از اقرارکننده دفع می‌کردند و او را به برگشتن از اقرار خود وامی‌داشتند.
همه مواردی که
پیامبر و امیر مؤمنان، اقرارکننده را
تبرئه می‌کردند و او را از
اقرار باز می‌داشتند، برای
احتیاط در نگاه داشت دماء بوده است. حاکم راه فرار را به اقرارکننده نشان می‌دهد و راه گریز را بر او باز می‌کند، اما شارع مقدس دقت در مورد دماء را می‌خواهد.
بدین‌سان نتیجه می‌گیریم: با توجه به قرائنی که یاد شد، مانند: نقل
روایت در چند کتاب، نقل
روایت مرسله همراه با (قال) در من لایحضره الفقیه، عمل بسیاری از فقیهان بر طبق آن، ورود مضمون آن در بعضی روایات دیگر، ذکر این روایت در منابع عامه و نامه حضرت امیر به
مالک اشتر ، روایات قاعده درء معتبر شمرده می‌شوند و اگرچه بنابر علم درایت مرسله‌اند، چنان که یادآوردیم عبارت عهدنامه مسند و صحیح است. برای همین، در
صحت سند و اعتبار آن شبهه‌ای نمی‌ماند و مضمون این روایت، به تواتر معنوی ثابت خواهد شد.
آن گاه که لفظ چند
روایت یکی نباشد، اما مجموع آنها به یک نکته دلالت کنند، تواتر معنوی خواهد بود.
پس از یادکرد روایات (درء) و بررسی
اسناد آن، در این بخش به توضیح واژه‌های زیر می‌پردازیم:
۱. حدّ و حدود؛ ۲. درء؛ ۳. شبهه.
الف. حدّ و حدود؛ اصل کلمه حد به معنای منع است. راغب می نویسد: حد مانع بین دو شیء است که مانع مخلوط شدن یکی با دیگری می‌شود و حدّ زنا و خمر به این اسم نامیده شده، زیرا مانع می‌شود که دوباره آن را انجام دهد. زمخشری گفته است: (حدَّه، منعه)؛
او را منع کرد.
احمد بن فارسی قزوینی (۳۹۵ه.ق)، اصل حد را منع دانسته و حد را حاجز و مانع بین دو شیء شمرده است.
راغب می نویسد: (الحدّ الحاجز بین الشیئین اللذین یمنع اختلاط أحدهما بالآخر… وحدّ الزنا والخمر سمّی به لکونه مانعاً لمتعاطیه عن معاودة مثله).
حد مانع بین دو چیز است که از خلط و
آمیزش بین آن دو جلوگیری می‌کند و حدّ
زنا و
خمر نیز به این معنی نامیده شده، چون کسی را که حد بر او جاری می‌شود، از این که دوباره آن را انجام دهد، منع می‌کند.
ب. درء؛ راغب گفته است: (درءت عنه، دفعت عن جانبه و دارأته دافعته وفی الحدیث ادرؤوا الحدود بالشبهات تنبیهاً علی تطلّب حیلة یدفع بها الحدّ).
زمخشری می‌نویسد: (درأ عنه البلاء ودرأ الحدود).
درء همان مفهوم دفع است و هر دو
لغت قرآنی هستند و در
قرآن به کار رفته‌اند.
ج. شبهه؛ راغب در مورد معنای کلمه (شبهه) می‌نویسد: (الشبهة هو أن لایتمیز أحد الشیئین من الآخر لما بینهما من التشابه).
امیر مؤمنان (علیه‌السلام) در
نهج البلاغه در وجه نام گذاری شبهه می‌فرماید:
(إنما سمیت الشبهة شبهة لأنّها تشبه الحق)؛
شبهه نامیده شده، زیرا مشابهت به حق می‌رساند. و بر همین اساس ابوالبقاء گفته است: (الشبهة الالتباس).
حد در محاورات قرآنی، همه احکام خداوند را دربر می‌گیرد. خدای متعال می‌فرماید: (تلک حدود الله
ومن یتعدّ حدود الله).
زیرا مردم را از ارتکاب معاصی باز می‌دارد، وضررها را انجام نمی‌دهند؛ که مراد همان
احکام الهی است.
اما در اصطلاح فقهی، حد همان ضرب و
قتل و تبعیدی است که مردم را از
معصیت باز می‌دارد.
فقیهان آن را گوناگون تعریف کرده‌اند؛ فاضل مقداد سیّوری (۸۲۵ه.ق) فرموده:
(الحدّ شرعاً عقوبة تتعلق بایلام البدن عیّن الشارع کمیتها)؛
حدّ از نظر شرعی عقوبتی است که به درد رساندن بدن تعلق می‌گیرد، و شارع مقدار آن را تعیین کرده است.
برخی دیگر، مانند:
محقق حلّی در شرایع الاسلام و مختصر النافع و شارحین آن فرموده‌اند:
(عقوبة مقدرة علی فعل ما لایجوز شرعاً).
از حدیث یاد شده برمی‌آید که آنچه به ثبوت یقینی حد می‌انجامد، اجرای حدّ را هم ساقط می‌کند و نیز از این روایت قاعده‌ای را برمی‌گیریم که منطبق بر فروع باشد؛ چنان که
راغب گفته، معنای روایت، جست‌وجو کردن حیله‌ای برای دفع حدود است.
شاید
امیر مؤمنان (علیه‌السلام) نیز آنگاه که شخصی نزد او به کاری اقرار کرد که بدان حد تعلق می‌گرفت، وی را تخطئه کرد تا عذر و بهانه‌ای باشد برای دفع حد از او.
بدین‌سان دانسته می‌شود که حد را تا جایی که امکان دارد، دفع باید کرد. با وجود آن که در برخی از همین احادیث آورده شده که قسم و کفیل و
ضامن در حدود پذیرفته نیست و حدّ
خدا تعطیل نمی‌شود. پس اجرا بر
یقین متوقف است و جز
یقین حد را اثبات نمی‌کند. البته بیّنه حکم یقین را دارد و
شارع مقدس نیز بیّنه را معتبر دانسته است.
علامه محمدتقی مجلسی (۱۰۷۰ه.ق) در کتاب روضة المتقین می‌نویسد:
(کلمه الحدود عام است و شامل حد و تعزیر و قصاص می‌شود و مراد از شبهات هر چیزی است که مشتبه شود، حتی اگر اشتباه آن به دلیل تعارض ادله یا به خاطر نبود دلیل باشد).
در شمول و دلالت کلمه الحدود بر حدهای تعیین شده شبهه‌ای نیست.
نکته مهمی که از این قاعده استفاده می‌شود، ویژه باب حدود نبودن قاعده درء است، زیرا کلمه (الحدود) جمع محلّی به (ال) بوده و بر
استغراق دلالت می‌کند؛ پس بر تعزیرات نیز اطلاق می‌شود.
همانند این استدلال، در عبارات شهید ثانی دیده می‌شود:
(ومن قتله الحد او التعزیز فهدر (بالسکون) أی لا عوض لنفسه سواء کان لِللّه أم للآدمی، لانّه فعل سائغ فلایتعقبه الضمان ولحسنة الحلبی عن الصادق(علیه‌السلام) أیّما رجل قتله الحد، أو القصاص فلا دیة له، وأی من صیغ العموم وکذا الحدّ عند بعض الاصولین).
در حدیثی که شهید آن را دلیل آورده، مفرد محلّی به (ال) وجود دارد، اما در حدیث (ادرؤوا الحدود بالشبهات) جمع محلّی به (ال) بوده و دلالت آن بر عموم اجماعی است؛ برخلاف دلالت مفرد محلّی به (ال) بر جمع که اختلافی می‌نماید. بنابراین، همانگونه که شارح
من لایحضره الفقیه فرموده، کلمه الحدود تعزیرات را نیز دربر می‌گیرد.
چنان که گفته شد، برخی معتقدند که قاعده درء افزون بر تعزیرات، قصاص را نیز دربر می‌گیرد. آنچه از این بحث برنمی‌تابد، پاسخ به زیرمجموعه حدیث درء شدن حقوق الناس است. قصاص، حق الناس شمرده می‌شود، آیا با وجود شبهه می‌توان آن را
تخفیف داد.
در کتاب های فقهی، نمونه‌ای را می‌توان یافت که فقیهان درباره قصاص نیز به قاعده درء تمسک کرده‌اند، اما در جواب این ادعا می‌توان گفت:کلمه الحدود، قصاص و حقّ الناس را نیز دربر می‌گیرد، همانگونه که علامه مجلسی یاد کرده، علامه حلّی در ارشاد الأذهان نیز به این حدیث استناد فرموده است:
(لو اتحد مستحق القصاص فالأولی إذن الحاکم ولیس واجباً علی رأی وإن تعدد وجب الاتفاق أو الاذن ولایجوز لأحدهم المبادرة علی رأیی).
(مصنف و
محقق حلی فرموده‌اند
جایز نیست که کسی اقدام کند و در قصاص استقلال داشته باشد؛ چه این که قصاص نیز همانند دیگر حدود با شبهه ساقط می‌شود).
بنابراین شاهد، محقق حلی (۶۷۳ه.ق)، علامه حلی (۷۲۶ه.ق) و علامه اردبیلی (۹۹۳ه.ق) قاعده بالا را در قصاص نیز جاری می‌دانند و آن را ویژه حدود نشمرده اند بلکه از سخن علامه اردبیلی برمی آید که کلمه (الحدود) قصاص را نیز دربر می‌گیرد، زیرا تعبیر به (سائر الحدود) فرموده است.
از فقیهان نامور شیعی که تمایل داشته تا قاعده درء را در کتاب قصاص نیز بگنجاند و در فروع قصاص از آن بهره گیرد،
محقق حلی (۶۷۳ه.ق) است که در شرایع الاسلام می‌نویسد: (لوشهد اثنان أنه قتل وآخران علی غیره أنه قتله، سقط القصاص و وجبت الدّیة علیها نصفین ولعلّه الاحتیاط فی عصمة الدم لما عرض من الشبهة بتصادم البیّنتین).
ایشان، دلیل جاری نشدن قصاص را احتیاط برمی‌شمرد که از شبهه برمی‌خیزد و تعبیر دیگری از قاعده درء است.
شهید ثانی نیز دلیل عدم جریان قصاص را
تعارض دو بینه برمی‌شمرد که
شارع یکی را برتر از دیگری نمی‌تواند بشمارد و عمل به هر دو بیّنه نیز امکان ندارد، زیرا به کشتن هر دو نفر می‌انجامد که به
اجماع علما
باطل است؛ عمل به یک بیّنه برخلاف دیگری نیز ممکن نیست، زیرا دلیلی برای اولویت و
ترجیح وجود ندارد. پس ناگزیر هر دو بیّنه درباره قصاص ناکارآمد خواهد بود؛ زیرا هجوم بر دماء محفوظ در نظر شارع می‌باشد بدون سببی که آن را شناخته باشیم و سبب ظنی نیز وجود ندارد؛ زیرا هر یک از دو بینه دیگری را
تکذیب می‌کند و
قتل با شبهه ساقط می‌شود.
شیخ حسن نجفی (۱۲۶۲ه.ق)، شارح دیگر شرایع الاسلام، در جواهر الکلام همان تفصیل شهید ثانی (۹۱۱ ۹۶۵ه.ق) را می‌پردازد و پس از ذکر مقدمه‌ای نتیجه می‌گیرد که چون اولویتی وجود ندارد، هیچ کدام قصاص نمی‌شوند و ناگزیر درباره آنان حکم قصاص فرو می‌ریزد؛ بویژه آنگاه که با پدید آمدن شبهه، همانند
حد ،
قصاص را نیز ناکارآمد بشمریم: (سیّما مع القول بکون القصاص کالحد فی السقوط بالشبهه).
بلکه اگر در باب قصاص این نکته را نپذیریم، برای این مسئله ویژه از دفع قصاص گزیری نیست.
علامه سید محمدجواد عاملی (۱۲۲۸ه.ق) در شرح قواعد (مفتاح الکرامه) در پیوست چنین مسئله‌ای می‌آورد: (لأن القتل حدّ یسقط بالشبهه).
علاّمه اردبیلی نیز در پیوست همان مسئله از کتاب
ارشاد الأذهان می‌نویسد: (فلا قصاص للشبهة الدارئة للقتل).
همچنین درباره تعارض دو بیّنه می‌گوید: (قال فی الشرح (مسالک الافهام) قال شیخنا (شهید اول) یحتمل السقوط البینتین بالکلیة لتکاذبها ووجود شبهة دارئة للجدّ).
مرحوم اردبیلی نیز در بحث دیگری در پیوست بیان علامه حلّی (شرطیت اتفاق محل در قصاص): (ولو بذل یسراها فقطعهما المقتص جاهلاً فالوجه بقاء المقتص ویؤخر حتی یندمل ویدفع الیه دیة الیسری إلاّ ان یبذل مع سماعه الأمر بالیمنی وعلمه بعدم اجزاء الیسری)
فرموده است: (ونقل عن المبسوط أنّ سقوط القصاص هو مقتضی مذهبنا ولحصول ما هو عوض فی الجملة مع عدم فرق بینهما وللمساهلة فی القصاص والحدود لاسقاطها بالشبهه).
اگر محل قصاص متحد نباشد چه باید کرد؟ اردبیلی از
شیخ طوسی گفته سقوط قصاص را می آورد؛ زیرا در قصاص و حدود مساهله باید شود.
از مجموع عباراتی که آوردیم، دانسته شد که شماری از فقیهان، قاعده درء را در باب قصاص نیز روان می‌شمرند. اگرچه موردی را در باب تعزیر نیافتیم و به تحقیق نیاز دارد، ولی استدلالهای بزرگان فقها در باب قصاص به روشنی باب حدود نیست. همانطور که به وضوح دانسته شد. البته اردبیلی در کتاب قصاص حدیث (ادرؤوا الحدود بالشبهات) را آشکار آورده یا (انّ الحدود تدرء بالشبهات) را که مضمون حدیث است، یاد کرده، اما تعبیرات دیگر فقیهان در باب قصاص این گونه نیست، بلکه عبارت
شهید ثانی این گونه است: (لأنّ القتل حدّ یسقط بالشبهه).
و
صاحب جواهر : (سیما مع القول بکون القصاص کالحدّ فی السقوط بالشبهة).
و
سید محمدجواد عاملی (۱۲۲۸ه.ق) می‌گوید: (لأن القتل حدّ یسقط بالشبهه).
این گفته‌ها، بر حدّ قصاص دلالت آشکار نمی‌کند، بلکه نخست باید دید که آیا
قصاص را از حدود می‌توان شمرد تا آن گاه حدیث (ادرؤوا الحدود) بر آن بار شود؟
البته عبارت اردبیلی صریح‌تر است: (فلا قصاص للشبهة الدارئة للقتل).
به هر حال، این بزرگان از مضمون حدیث درء چنین برگرفتند و قاعده درء را در باب قصاص نیز گستراندند.
در برابر نظریه یاد شده، برخی از بزرگان گفته‌اند که قاعده درء، حدود باب قصاص و تعزیرات را دربر نمی‌گیرد. اینان برای
اثبات نظریه خود، دو نکته را دلیل می‌آورند که بدانها پاسخ می‌دهیم:
مدعی شده‌اند که کلمه (الحدود) در حدیث (ادرؤوا الحدود)، قصاص و تعزیرات را دربر نمی‌گیرد.
در بحثهای پیشین، بعضی از عبارات را آوردیم که بر شمول کلمه (حد) بر قصاص و تعزیرات نیز دلالت می‌کرد. نصوص لغویان نیز از همان تعمیم و گسترش می‌گفت، زیرا آنان آشکارا اصل حد را همان منع برشمرده‌اند و چون حد عاصی را از عصیان دوباره باز می‌دارد، (حد) گفته شد.
حد به معنای منع و دفع، بر قصاص و
تعزیر نیز راست می‌افتد و بر همین اساس،
علامه محمدتقی مجلسی (۱۰۷۰ه.ق) بی‌پیرایه از زیر مجموعه حدود بودن قصاص و تعزیر سخن گفته است.
ابن اثیر (۶۰۶ه.ق) نیز در
جامع الاصول روایات درء را آورده و آن گاه در باب تعزیر، روایاتی را که در تمام آنها کلمه (الحد) وجود دارد اما از آنها تعزیر اراده شده، یاد می‌کند.
البته این نکته‌ها استحساناتی بیش نیست و در برابر آن، برخی از علما هرگز قصاص را از حدود نشمرده‌اند و حدود را حقّ الله و قصاص را حقّ الناس گفته‌اند.
در همین باره
شوکانی در کتاب نیل الأوطار که از کتب فقه الحدیث به شمار می‌رود، می‌نویسد: (الحد المنع ومنه سمّی البواب حدّاد… وفی الشرع عقوبة مقدّرة لأجل حقّ الله، فیخرج التعزیر لعدم تقدیره والقصاص لأنه حقّ لآدمی).
چنان که پیداست، تعریف کلمه (الحد) در شرع به گونه‌ای است که قصاص را دربر نمی‌گیرد.
همچنین در تکملة المجموع شرح نووی بر المهذب شیرازی آمده که با کلمه (لاجل حقّ الله) قصاص بیرون می افتد، زیرا قصاص حقّ آدمی است.
از
فقیهان شیعه نیز مؤلف
جواهر الکلام پیرامون این مطلب به تفصیل سخن گفته و
اثبات کرده که کلمه الحد قصاص را دربر نمی‌گیرد. از این رو، در کتاب قصاص آورده است: (قصاص کالحد فی الشبهة).
که این عبارت،
تنقیح مناط و
استیناس علت را می‌نماید. البته عبارت
علامه سید محمد عاملی و
علامه اردبیلی ، دلالت بر شمول می‌کند: (لأن القتل حد یسقط بالشبهة).
عبارت
شیخ طوسی در مبسوط نیز تغایر را می‌رساند: (وللمساهلة فی القصاص والحدود لاسقاطها بالشبهه).
عطف حدود بر قصاص، بر تغایر مفهومی و مصداقی آن دو دلالت دارد اما از آن سوی، علت را در هر دو سریان داده؛ هرچند ضمیر مفرد (لاسقاطها) شبهه می‌انگیزد.
با توجه به آنچه یاد شد، دلیل قانع کننده‌ای بر تداخل قصاص در (الحدود) وجود ندارد و پذیرش آن دشوار می‌نماید.
دومین دلیل بر این ادعا که کلمه (الحدود) قصاص و تعزیرات را دربر نمی‌گیرد،
سیره امام و معصومان است؛ زیرا
پیامبر و
ائمه حقوق الله را متفاوت با حقوق الناس شمرده‌اند و تسامحاتی را که در حق الله پذیرفته‌اند، در
حق الناس نگفته‌اند.
در
وسائل الشیعه ، به روایات بسیاری برمی خوریم که پیامبر و ائمه، سخت گیرانه و کنجکاوانه درباره حق الناس سخن می گفتند؛ برخلاف تسامحاتی که درباره حق الله روا می‌داشتند، چنان که در برخورد ایشان با
اقرار و
اعتراف کسان به رعایت نکردن
حق الله و با شهود برخاسته علیه آن کسان می‌بینیم.
بنابراین، قاعده درء در باب
حدود ، در باب
قصاص پذیرفته نیست.
درباره دلالت حدیث (ادرؤوا الحدود بالشبهات) نکته دیگری گفتنی است: کلمه (الشبهات) نیز جمع محلّی به (ال) بوده و برای همین، شبهات موضوعی و حکمی را دربر می‌گیرد و فقیهان نیز در مورد شبهات حکمی و موضوعی به آن
استناد کرده‌اند.
شبهه حکمی ، مانند موردی است که فاعل حکم را نداند
و شبهه موضوعی، مانند
تعارض دو بیّنه است.
روایات خاصی که حد را با شبهه
دفع می‌کند، تنها درباره شبهات موضوعی نیست بلکه برخی درباره شبهات موضوعی، شماری درباره شبهات حکمی و بعضی از آنها نیز دربرگیرنده هر دو مورد است.
روایاتی که در این دو باره وارد شده، مضمون
حدیث بالا را تأیید می‌کند و بنابراین، نتیجه گرفته می‌شود که لفظ (الحدود) در
حدیث درء، جمع عام است، زیرا محلّی به ال بوده و بر عموم وضعی دلالت می‌کند. بنابراین، شبهات حکمیه و موضوعیه را دربر می‌گیرد.
سید شریف جرجانی فرموده: (الشبهة ما لم یتیقن کونه حراماً او حلالا)؛
بدان شبهه می‌گویند که انسان حلیت یا
حرمت آن را یقین ندارد.
در المعجم الوسیط آورده‌اند: (ما التبس أمره فلا یدری أحلال أم حرام).
و از فقها
سید علی طباطبائی (۱۲۳۱ه.ق) و
آیةالله خوانساری (۱۴۰۵ه.ق) فرموده‌اند: (الشبهة ما أوجبت ظنّ الاباحة).
و شهید ثانی (۹۱۱ ۹۶۵ه.ق) فرموده: (وضابطها توهّم الفاعل أو المفعول أنّ ذلک الفعل سائغ له)؛
ملاک شبهه آن است که فاعل یا مفعول گمان کند که این کار برای او
جایز است.
حنفیه نیز گفته اند: (مایشبه الثابت ولیس بثابت)؛ چیزی که مشابهت می رساند به امر
ثابت اما ثابت نیست.
برگرفته از مقاله قاعده درء - مجله فقه -دفتر تبلیغات اسلامی-شماره ۳۷
