حقوق
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
حقوق، از مهم ترین شاخه های
علوم اجتماعی که به مطالعه
قواعد حاکم بر روابط میان
اشخاص (حقیقی و حقوقی) در عرصه
جامعه می‌پردازد.
علم حقوق از جهات گوناگون به شاخه های متعدد تقسیم شده است. توجه به شاخه های مهم علم حقوق در
دانشنامه جهان اسلام، از جنبه های مختلف حایز اهمیت است. از یک سو، جوامع و
کشور های مسلمان به اقتضای ضرورت های اجتماعی و
سیاسی جدید، به شاخه های حقوق و
مقررات گوناگون در ابعاد
مدنی، سیاسی،
اقتصادی،
فرهنگی،
قضایی و جز این ها) نیاز روزافزون دارند.
از سوی دیگر، پیشینه حقوق در جهان
اسلام به
احکام شریعت اسلام باز می گردد و امروزه، به رغم تأثیر پذیریِ فراوانِ کشور های اسلامی از حقوق
غربی، به ویژه در زمینه ساختارِ
نهادها و
تشکیلات حقوقی، چیرگی
ضوابط و احکام
فقهی در بسیاری از عرصه‌ها ــ به ویژه در
قوانین ماهوی ــ همچنان نمایان و چشمگیر است.
از این‌ها گذشته، صِرف
مطالعه تطبیقی میان داده های علم حقوق ــ که دستاورد
بشر و حاصل تلاش اوست ــ و قواعد و
مقرراتِ حقوقی اسلام ــ که
فقها بر پایه آموزه های
دینی و به استناد
ادله شرعی گردآورده‌اند ــ از نظر
علمی سودمند و جالب توجه به شمار می‌رود.
بر این اساس، این مقاله مشتمل است بر :
۱) کلیات
۲)
حقوق خصوصی
۳)
حقوق عمومی
۴) حقوق
کیفری و جرم شناسی
الف)
حقوق کیفری
ب)
جرم شناسی
۵)
حقوق بین الملل
الف)
حقوق بین الملل عمومی
ب)
حقوق بین الملل خصوصی
علم حقوق به معنای خاص آن، به
آگاهی عالمانه از مقررات الزام آور اجتماعی، کیفیت
داد رسی و حداکثر، چگونگی
وضع این
قوانین محدود است؛ اما در معنای عام، دیگر
آگاهی های عالمانه مرتبط با این مقررات (مانند
تاریخ حقوق،
فلسفه حقوق، آیین استنباط حقوق و
جامعه شناسی حقوقی) را نیز شامل می‌شود. مقصود از علم حقوق به عنوان یکی از شاخه های مهم
علوم انسانی ـ اجتماعی، مفهوم عام آن است.
علم حقوق با بسیاری از دیگر شاخه های
علوم اجتماعی ـ انسانی (مانند
جامعه شناسی،
روان شناسی،
اقتصاد،
علوم سیاسی و
تاریخ) و با بعضی شاخه های
علوم طبیعی و
ریاضی ارتباط دارد. چگونگی این ارتباط، بسته به میزان اشتراک در
موضوع و نیز نوع
نظام حقوقی، متفاوت است. استفاده از این علوم در همه نظام های حقوق در مرحله
داد رسی و اجرا نزدیک و همانند است؛ اما در مرحله
قانون گذاری، بسته به نوع نظام حقوقی، متفاوت است. مثلاً در نظام های حقوقیِ مبتنی بر مکتب حقوق طبیعی، از
علوم عقلی و تا حدودی
روان شناسی، بیشتر از علوم دیگر استفاده می‌شود.
در
نظام حقوقی اسلام، در مقام
وضع قواعد حقوقی، به دلیل
وحیانی بودن آنها، به سایر علوم نیاز چندانی نیست و بیشتر در عرصه مقررات ثانوی،
احکام حکومتی و در مراحل دادرسی و
اجرا از این علوم استفاده می‌گردد.
به سبب پیچیدگی،
توسعه و فراوانی
قواعد حقوقی در عرصه های گوناگون
حیات اجتماعیِ
انسان، تقسیم بندی علم حقوق امری ضروری و اجتناب ناپذیر است؛ اما درباره
مبانی این تقسیم‌بندى و نیز تعیین جایگاه بعضى شاخه‌ها در تقسیمات علم حقوق، اتفاق‌نظر وجود ندارد.
علم حقوق در کلان ترین و
بنیادی ترین تقسیم خود، بر مبنای موضوع به دو شاخه بزرگ، یعنی «
حقوق عمومی» و «
حقوق خصوصی»، تقسیم شده و براساس قلمرو قاعده حقوقی و ارتباط آن فقط با یک یا چند «
دولت ـ
کشور»، به دو شاخه «
حقوق ملی» (داخلی) و «
حقوق بین الملل» (خارجی) تقسیم گردیده است.
برای تمایز «حقوق عمومی» از «حقوق خصوصی»
معیارهایی مطرح کرده اند
ولی بر پایه مقبول ترین
تعریف، «
حقوق عمومی»
قواعد حاکم بر تشکیلات دولت و روابط
سازمان های وابسته آن با مردم در مقام اِعمال
حاکمیت و اجرای
اقتدار عمومی است و شاخه های آن عبارت‌اند از:
حقوق اساسی،
حقوق اداری،
حقوق مالی،
حقوق کیفری و
حقوق کار.
در برابر، «
حقوق خصوصی» قواعدی است که روابط مردم را با یکدیگر، با
دولت یا سازمان های دولتی، در
مقامی برابر با آحاد
مردم و بدون اعمالِ حق حاکمیت، تنظیم می‌کند و شاخه های آن عبارت‌اند از:
حقوق مدنی،
حقوق تجارت،
حقوق دریایی و
حقوق بین الملل خصوصی.
مبنای تقسیم حقوق به دو شاخه ملی و بین الملل، وجود یا عدم یک یا چند عامل خارجی (غیر ملی) در مناسبات حقوقی و قواعد حاکم بر آنهاست. به استناد
معیار موضوعی برای این
تفکیک،
حقوق ملی (داخلی) مجموعه قواعد حاکم بر روابط حقوقیِ
اشخاصِ حقیقی و
اشخاصِ حقوقی در چهار چوب مقرراتِ یک دولت معین است (مانند روابط
اَتباع یک دولت با یکدیگر و با
حکومت و روابط حکومت با مردم و روابط سازمان ها و نهاد های حکومتی با یکدیگر) و
حقوق بین الملل مجموع قواعدی است که روابط دولت ها، اتباع دولت ها و سازمان های بین المللی را تنظیم می‌کند و به دو شاخه عمومی و خصوصی تقسیم می‌شود.
افزون بر این چهار شاخه، علم حقوق شاخه های دیگری هم دارد که به حسب غرض و
هدف از مطالعه و
تحقیق، شکل می‌گیرد.
اگر هدف
پژوهش حقوقی، مقایسه چند
نظام حقوقی باشد، به آن «
حقوق تطبیقی» می‌گویند، که یکی از جدیدترین شاخه های علم حقوق است و با روش مقایسه ای ـ سنجشی ـ گزینشی، به منظور ایجاد نوعی وحدت حقوقی، به مطالعه حقوق (نه فقط
قوانین)کشورها و تعیین مشترکات و تمایزات آنها می‌پردازد و اهداف چندگانه ای دارد.
فقها از دیر باز با این شیوه آشنا بوده‌اند و
علم خِلاف در
فقه، سابقه ای دیرینه دارد.
پیدایش مناسبات اجتماعی جدید و در نتیجه اهمیت یافتن برخی موضوعات حقوقی به
زایش شاخه های جدید و
مستقل حقوق انجامید، مانند «
حقوق پزشکی»، «
حقوق معاهدات بین المللی»، «
حقوق مالکیت فکری» و «
حقوق بین الملل اقتصادی».
همچنین
داد و ستد و ارتباط وثیقِ علمِ حقوق با برخی علوم دیگر، به پیدایش علوم میان رشته ای و
مختلط انجامیده است.
عواملی چون اجتماعی بودن زندگی
انسان، وجود
تمایلات خود خواهانه در انسان ها، وجود
کشمکش ها و
تعارضات جدّی در جوامع، فقدان قواعد
غریزی و طبیعیِ کافی برای
اداره جامعه و بالاخره کافی نبودن
عقلانیت فردی و
وجدان اخلاقی برای حل مشکلات اجتماعی،
ضرورت وجود نظام حقوقی را در همه جوامع اجتناب ناپذیر ساخته است.
در واقع، حقوق عبارت است از مجموعه قواعد حاکم بر
روابط و اَعمال
اجتماعی انسان.
برای
قاعده حقوقی ویژگی‌هایی برشمرده اند:
۱) کلی، عمومی و دائم بودن؛ یعنی، همه مردم
موضوع حکم قرار می‌گیرند و قاعده حقوقی، هنگام
وضع،
مقید به فرد یا افراد معینی نیست و تا زمانی که به
صراحت یا به‌طور ضمنی
نسخ نشده، به قوّت خود باقی است.
۲)
انسانی،
رفتاری، اجتماعی و
دستوری بودن؛ یعنی، قاعده حقوقی بر
روابط اجتماعی انسان ها ناظر است و ازاین رو، به
انسان مربوط می‌شود نه
طبیعت، موضوع آن صرفآ رفتار انسان است، آن هم رفتار های اجتماعی و بالاخره جنبه دستوری و
انشایی دارد نه
توصیفی و
خبری.
۳)
الزامی بودن؛ یعنی، قابلیت
اجبار داشتن آن ها.
۴) برخوردار بودن از
ضمانت اجرا؛ یعنی،
نقض قاعده حقوقی برای نقض کننده
آثار ناخوشایندی دارد که مالاً وی را به
رعایت قانون وا می دارد. ضمانت اجرا انواعی دارد: ضمانت اجرای مدنی،
کیفری، اداری و سیاسی.
دو ویژگی اخیر ــ که
مفهومی متفاوت ولی نزدیک به هم دارند ــ مختص قواعد حقوقی و معیار
تمییز آن از سایر قواعد، از جمله قواعد اخلاقی، هستند.
مقام تضمین کننده اجرای قاعده حقوقی معمولاً دولت است که
نماینده قدرت عمومی است، ولی به
دولت اختصاص ندارد. درجه الزام آور بودن قواعد حقوقی یکسان نیست و قواعد، از نظر درجه الزام، به آمِره (
امری) و تکمیلی (
تفسیری) تقسیم می‌شوند. قواعد آمره به‌طور مطلق الزامی‌اند و به هیچ وجه نمی‌توان بر خلاف آنها عمل کرد، ولی
قواعد تکمیلی تنها درصورتی الزام آورند که برخلاف آن
توافقی صورت نگرفته باشد.
اصلی ترین و مهم ترین
موضوع قواعد حقوقی،
حق است و ازاین رو، در علم حقوق
مفهومی اساسی به شمار می‌رود.
حقوق دانان تعاریف متعددی از حق کرده اند، از جمله اینکه حق عبارت است از توانایی و
سلطه شخص بر خود یا دیگری یا یک شیء، به گونه ای که نظام حقوقی این سلطه را برای او به
رسمیت می‌شناسد یا به او عطا می‌کند و دیگران را به
احترام آن و دولت را به
حمایت از آن ملزم می‌سازد.
فقها در تعریف حق بیشتر بر مفهوم سلطه تأکید کرده و نسبت حق را با مفاهیم
حکم،
مِلک و
تکلیف بیان نموده اند. در
منابع فقهی و
حقوقی، حق از جنبه های گوناگون تقسیم شده است.
قواعد حقوقی در عرصه تنظیم
روابط اجتماعی، با دیگر
قواعد اجتماعی (از جمله قواعد
اخلاقی،
مذهبی و
آداب و
رسوم اجتماعی)، ارتباط و با آنها نقاط اشتراک و افتراق بسیار دارند.
در این میان ارتباط قواعد حقوقی با قواعد مذهبی درخور توجه است، به گونه ای که در عمل، هم در گذشته و هم در دوره
معاصر، قواعد حقوقی، کم یا زیاد و مستقیم یا غیرمستقیم، از آموزه های
دینی متأثر بوده اند. برحسب نوع دین، از حیث وفور یا عدم وفورِ قواعد دینیِ مرتبط با حوزه
رفتار اجتماعی از یک سو، و
تقید مردم و دولت ها به دینِ مورد نظر از سوی دیگر، تأثیر پذیری حقوق از دین
جلوه های متفاوتی داشته است.
شریعت اسلام گسترده است و به
تبیین قواعد حاکم بر چگونگی
رابطه انسان با خود و رابطه او با
خدا و
جامعه می‌پردازد و از این رو بخشی از قواعد دینی آن، در عین حال، قواعد حقوقی هم به شمار می‌رود. حقوق اسلام بخشی جدا نشدنی از
دین اسلام است.
بسیاری از
مباحثِ منابع فقهی، جز بخش عبادات که عمدتاً ناظر به رابطه
انسان با خداست، درباره مناسبات حقوقیِ
اشخاص با یکدیگر و حقوق متقابل مردم و
حاکمان است؛ هر چند در آنها حقوق به خصوصی و عمومی تقسیم نشده است. بخش اعظم
فقه، یعنی
معاملات و
احکام و
سیاسات، را
قواعد حقوقی تشکیل می دهند و در حقیقت، گزاره های
حقوق اسلامی بخشی از گزاره های
فقه اسلامی است
از این رو، نتیجه طبیعی اعتقاد مردم به دین اسلام، همسانیِ قواعد حقوقی
جامعه با شریعت اسلام است.
تا قبل از دوران جدید، در
کشور های اسلامی و از جمله
ایران، شریعت اسلام، بیشتر در حوزه
حقوق خصوصی، دست کم
منبع قواعد حقوقی به شمار می‌رفت و جدایی حقوق از
مذهب در بخش هایی از
قلمرو حقوق عمومی، نوعی جداییِ عملی بود نه
رسمی. در دوران جدید و پس از
استیلای غرب بر جوامع اسلامی، جدایی حقوق از مذهب
توسعه و
رسمیت بیشتری یافت.در بیشتر کشور های اسلامی
قوانین جدید
کیفری جانشین
مجازات عمومی اسلامی (
حدود،
قصاص،
دیات) شد.
در حوزه حقوق خصوصی و حتی
حقوق خانواده نیز
قوانین جدید، که لزوماً
شرعی نبودند جانشین
قوانین شریعت گردیدند. با این همه، رابطه حقوق و مذهب به کلی گسیخته نشد، بلکه در بیشتر کشور های اسلامی قواعد شریعت
اسلام منبع رسمی یا دست کم منبع تفسیری و تکمیلی در برخی عرصه ها، از جمله در قلمرو
احوال شخصیه، شناخته می‌شد.
با پیدایش
اندیشه های اصلاح گرایانه در جهان اسلام بر پایه لزوم بازگشت به
دین، رابطه حقوق و مذهب در برخی از این
کشور ها به سمت استوارتر شدن می‌رود، از جمله در
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، به ویژه در اصل های چهارم و صدوشصت وهفتم، به
صراحت، اسلام منبع اصیل و رسمی در همه عرصه‌ها و موضوع ها شمرده شده و در
اصول متعدد دیگر نیز به
حاکمیت مبانی اسلامی بر قواعد حقوقی اشاره گردیده است.
در دین اسلام، بر مبنای
جهان بینی توحیدی از یک سو و عدم
صلاحیت کامل انسان برای
قانون گذاری از سوی دیگر، فقط
خداوند توانایی و حقِ
وضعِ قواعد حقوقی (قانون گذاری) را دارد.
آیات متعددی را مؤید این امر دانسته اند.
بر پایه دیدگاه علمای
شیعه، اینکه فقط خداوند حق و
توان قانون گذاری دارد، به معنای
نفیِ مطلقِ نقش انسان در قانون گذاری نیست و خداوند، در
قلمروهایی خاص و با شرایطی ویژه، این حق را به
معصومان علیهم‌السلام یا دیگر انسان های واجد شرایط
تفویض کرده است. بخش وسیعی از
احکام اسلامی، و از جمله قواعد حقوقیِ آن، درباره ابعاد
ثابت و
جاوید و آن جهانیِ انسان است. در این
قوانین، انسانِ غیر معصوم حق
قانون گذاری ندارد، بلکه صرفآ عهده دار
کشفِ روش مند این
قوانین از منابع
نقلی و
عقلی، و حداکثر
تطبیق قواعد کلی بر
مصادیق جزئی و خارجی، است.
اما در مورد
قوانین متغیر و ناپایدار،
اختیار وضع قانون به
انسان واگذار شده و
دولت اسلامیِ
مشروع مجاز است، متناسب با
موضوع، بنابر فلسفه اصلیِ احکام الهی، به وضع قانون مبادرت کند. بنابراین، قواعد حقوقی اسلام مشتمل است بر قواعد ثابت، و شماری قواعد زمان مند و متناسب با اوضاع و احوال در
اعصار گوناگون. مقصود از دینی بودن قواعد حقوقی، دارا بودن
قابلیت انتساب آنها به خداوند و نیز منطبق بودن بر اراده الهی ــ به صورت مستقیم یا غیرمستقیم ــ است.
ویژگی مهم قاعده حقوقی،
الزام آور بودن آن است. منشأ این الزام و
ملاک این
مشروعیت، سؤالی است که از دیر باز
ذهن اندیشمندان اجتماعی و
فیلسوفان حقوق را به خود مشغول کرده است. در پاسخ به این پرسش،
مکاتب مختلف حقوقی
دیدگاه های متفاوتی دارند.
بنابر مکاتب
واقع گرا، قانون ریشه در
حقایق و
واقعیت ها دارد، آنها را
منعکس می‌کند و به میزان
هماهنگ بودن با این واقعیت ها
اعتبار و مشروعیت دارد. این واقعیت ها، امور گوناگونی را در بردارد، از جمله واقعیت
فطری و
ذاتی، واقعیت
عقلانی،
طبیعت و
نظم حاکم بر آن و واقعیت های
محسوس و
عینی (مانند
پیشینه یک ملت و
نظام اقتصادی حاکم بر جامعه).
به نظر اندیشمندانِ مکاتب
اعتبار گرا،
ماهیت قانون و حقوق کاملا
اعتباری و
قراردادی است، ریشه در خواست و
اراده دولت دارد و
مبنای حقوق و
ملاک مشروعیت آن،
اراده قانون گذار و
طبقه حاکم است
.
موضوع مهم و اساسی دیگر،
اهداف حقوق است، زیرا هر چند
معیار مشروعیتِ
قاعده حقوقی، و در نتیجه
قدرت نفوذ و الزام آن، استوار بودن قاعده بر مبنایی است که در یک
نظام حقوقی،
مقبول به شمار می‌رود، اما توجه به مبنای حقوق برای ساخت قاعده حقوقیِ مطلوب کافی نیست و قانون وضع شده باید
تأمین کننده هدف و
غرض مورد نظر نیز باشد.
عالمان حقوق درباره هدفِ
ماهوی حقوق
اتفاق نظر ندارند،
ولی نظم و
عدالت نقطه اشتراک همه
مکاتب حقوقی به شمار می‌رود. افزون بر اختلافی که در معرفی نظم یا عدالت، به عنوان هدف یگانه حقوق وجود دارد، در میان کسانی که هم نظم و هم عدالت را هدف حقوق می‌دانند این پرسش مطرح است که در هنگام
تزاحم آنها کدام یک
مقدّم است.
درباره هدفِ موضوعی حقوق ــ که
فرد است یا
جامعه ــ نیز اختلاف نظر وجود دارد، که منشأ آن،
اختلاف دیدگاه ها درباره مبانی حقوق و نیز
اصالت فرد یا جامعه است.
از دیدگاه
اسلام اراده تشریعی و حکیمانه الهی مبنای قاعده حقوقی و معیار مشروعیت و
الزام آوری آن است. در
مکتب حقوقی اسلام قواعد حقوقی از یک سو قواعدی
دستوری، ساخته اراده تشریعی و محصول
جعل و
اعتبارند و از سوی دیگر ریشه در واقعیت دارند. در
دیدگاه بیشتر اندیشمندان اسلامی
اوامر و
نواهی شرعی (که با وصف اجتماعی شکل
قانون را می‌یابند) در عین حال که از مقام
الوهیت صادر شده، به
اقتضایِ حکیم بودن خداوند، مبتنی بر واقعیت هایی است که به انسان و
اعمال او مربوط می‌شود. براساس این دیدگاه، قانون نه اعتبار
محض و نه واقعیت محض است، بلکه آمیزه ای از هر دو است. نظر بیشتر اندیشمندان اسلامی، به ویژه
اصولیان عقل گرا، این است که
احکام الهی برخاسته از ملاک های واقعی و
مصالح و
مفاسد نفس الامری است و قانون گرچه ظاهرآ اعتباری است، اما برآمده از واقعیت هاست.
در
نظام حقوقی اسلام ــ بر پایه
انسان شناسی خاص اسلام که مبتنی بر
جهان بینی اسلامی است و نیز بر پایه جایگاه ویژه
عدالت و
نظم ــ هدف حقوق هم عدالت (به مفهوم اسلامی آن) است و هم نظم، آن هم به صورت ترکیبی: نظم عادلانه یا عدالت نظم آفرین. از سوی دیگر، این دو
هدفْ غایی به شمار نمی‌روند، بلکه هدف غایی
تقرب به
خداوند است. احکام الهی در
کلیت خود چنین بوده‌اند و
احکام ثانویه نیز باید با همین جهت گیری وضع شوند. موضوع اصالت فرد یا جامعه هم از دیدگاه اسلام در چند مرحله درخور
طرح و بررسی است که نتیجه هر
مرحله با مراحل دیگر متفاوت است.
یکی از
کاربردی ترین مباحث حقوق،
منابع حقوق است؛ یعنی یافتگاه های قواعد حقوقی و منابعی که اشخاص برای تنظیم
روابط اجتماعی و
قاضی برای یافتن
قاعده حاکم بر
دعوا به آن مراجعه می کنند. ریشه تفاوتِ منابع حقوق، یا دست کم تفاوت
سلسله مراتب آنها در
نظام های گوناگون حقوقی، اختلاف دیدگاه ها درباره مبانی حقوق (خاستگاه قاعده حقوقی) است
این تفاوت در درون یک نظام حقوقیِ ملی، بسته به موضوع حقوق، یا در کشور های عضو یک خانواده حقوقی، نیز مشاهده می‌شود.
منابع حقوق، در
بنیادی ترین تقسیم، به منابع
مادّی (موضوعی، واقعی) و رسمی (شکلی، ظاهری) تقسیم می‌شوند. مراد از منابع مادّی، عوامل
طبیعی،
اقتصادی، اجتماعی‌اند که در
تکوین قاعده حقوقی نقش دارند و تنها به کار
قانون گذار می‌آیند؛ ولى مراد از منابع حقوقی در این مبحث، منابع رسمی اند که یا دربردارنده قواعد حقوقی اند یا براى
تفسیر و
تبیین معنای آن به‌کار می‌آیند.
مهم ترین منابع حقوق در نظام های گوناگون حقوقی عبارت‌اند از: ۱)
قانون، ۲)
عُرف، ۳)
رَویه قضایی، ۴)
دُکترین، ۵) اصولِ کلیِ حقوق.
قانون، در
اصطلاح، هر نوع قاعده حقوقی است که مقام
صلاحیت دار به صورت گزاره ای
مکتوب انشا کند. قانون به مفهوم اصطلاحیِ عام خود، بسته به مقام صلاحیت دارِ واضعِ آن، انواعی دارد، از جمله
قانون اساسی، قانون عادی،
آیین نامه و
بخشنامه؛ اما در مفهوم اصطلاحیِ خاص، به قواعدی گفته می‌شود که قوه
قانون گذاری با تشریفات خاصی آنها را وضع می‌کند.
قانون در طول تاریخ، اهمیت و جایگاه یکسانی نداشته است.
عرف در اصطلاح حقوقی،
عادتِ تمام یا اکثر افراد یک
قوم در
گفتار یا
رفتار معین است.
مراد از عرف به عنوان
منبع حقوق، عرفِ عملی به معنای خاص آن است؛ یعنی
سلسله اَعمال و رفتار مکرر همه یا اکثر افراد یک جامعه که بر اثر
نیاز های اجتماعی به تدریج به صورت قاعده ای الزام آور میان آنان
مرسوم و
مقبول شده است.
دو ویژگی مهم قاعده عرفی عبارت‌اند از:
احساس و
اعتقاد عمومی به الزام آن و بهره مندی از نوعی
عقلانیت و مقبولیت.
عرف که منبع
مادّیِ بخشی از قواعد حقوقی است، از دیرباز منبع رسمیِ حقوق نیز به شمار می‌آمده و در جوامع گوناگون، پیش از
رسمیت یافتن و
اعتبار قانون، مهم ترین منبع حقوق بوده است.
جایگاه و تأثیر
عرف در شاخه های مختلف حقوق متفاوت است و اعتبار آن منوط به وجود شرایطی است.
رویه قضایی عبارت است از مجموعه مبادیِ حقوقیِ مشترکی که از احکام
دادگاه های مختلف در دعاوی مشابه
استنتاج می‌شود و نیز
آرای نوعی که
دیوان عالی کشور به منظور ایجاد
وحدت رویه صادر می‌کند. دلیل پیدایش رویه قضایی این است که از یک سو قانون گذار نمی‌تواند تمام
مسائلی را که مردم با آن رو به رو می‌شوند
پیش بینی کند و از سوی دیگر،
دادرس نمی‌تواند به بهانه
نقص و
اجمال و
تناقض در مواد قانون، از
صدور حکم امتناع ورزد.
این که
رویه قضایی می‌تواند ایجاد کننده قاعده حقوقی معتبر باشد یا صرفاً
منبع تفسیری است، برحسب نوع
نظام حقوقی کشورها متفاوت است. رویه قضایی در نظام حقوقیِ «کامن لا» اصلی ترین منبع رسمیِ حقوق و در حقوق
رومی ـ
ژرمنی منبع تفسیری یا
تکمیلی به شمار می‌رود.
دکترین در علم حقوق به مفهوم قواعدی است که از مجموع
آرایِ همه یا
اکثریت قاطع عالمان حقوق درباره
توجیه و
بیان و
تفسیر قواعد حقوقی به دست آید و عنوان «اندیشه حقوقی» پیدا کند. قواعد
پیشنهادیِ عالمان حقوق نیز بخشی از دکترین است. دکترین در
قلمرو های گوناگون کارکرد می‌یابد، از جمله در
قانون و
قانون گذاری،
عرف و عادت، رویه قضایی، آموزش و شناخت نظام حقوقی و
آگاه ساختن مردم.
دکترین در گذشته، از جمله در حقوق
روم باستان، یکی از مهم ترین منابع رسمی حقوق به شمار می‌آمده؛ اما در نظام های حقوقی
معاصر غالباً منبع تفسیری است.
اصول کلیِ حقوق، قواعدی مجرد و کلی و راهنماست که مبنای چند قاعده حقوقی قرار می‌گیرد و در مورد
موضوعات متعدد و مشابه
ضابطه ای کلی به دست می‌دهد؛ مانند
اصل لا ضرر،
اصل صحت در
قراردادها،
اصل لزوم،
آزادی قراردادها و
اصل عطف بما سبق نشدن
قوانین. این اصول در
متن قوانین کشورها، به ویژه
قانون اساسی، و نیز در
اسناد بین المللی (نظیر
اعلامیه جهانی حقوق بشر) منعکس می‌شود و مبنای وضع یا معیار
سنجش قوانین قرار می‌گیرد؛ اما اینکه منبع رسمی حقوق هم باشد، به نوع اصولِ کلی بستگی دارد
.
در نظام حقوقی اسلام، که
اراده حکیمانه الهی مبنای حقوق است، منابع حقوق جاهایی است که بتوان در آنها
اراده الهی را جستجو و
کشف کرد.
از دیدگاه
فقهای شیعه، منابع اصلیِ
حقوق اسلام (به تعبیر
منابع فقهی و اصولی:
ادله فقه)
قرآن و
سنّت و
عقل هستند و
اجماع و
شهرت و
عرف و
سیره متشرعه و
بنای عقلا، منابع فرعی آن اند.
عموم
فقهای اهل سنّت، قرآن و سنّت و اجماع و
قیاس را منبع
احکام شرعی می‌دانند؛ اما در پذیرش
استحسان،
مصالح مرسله،
سَدّ ذرایع و
استصلاح اختلاف نظر دارند.
قرآن ــ که در منابع
فقه و
اصول فقه، بیشتر «کتاب» خوانده می‌شود ــ اصیل ترین و عالی ترین منبع
معارف اسلامی، از جمله فقه و حقوق اسلامی، به شمار می‌رود و در این باره همه
مذاهب اسلامی متفق اند.
عموم
فقهای اسلام، سنّت
پیامبر صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم (
قول،
فعل و
تقریر ایشان که دربردارنده
حکم شرعی باشد) را دومین منبع فقه و حقوق
اسلام می‌دانند. عالمان
شیعه، سنّت
ائمه علیهم‌السلام را نیز منبع فقه قلمداد می‌کنند. رابطه بین کتاب و سنّت بر سه گونه
تأکیدی،
تشریحی و تکمیلی (
تأسیسی) است.
اکثر قریب به اتفاق
اصولیان و فقهای شیعه عقل را، با شرایطی، منبع فقه و کاشف
اراده الهی دانسته اند (حسن و قبح، عقل).
حجیت هریک از منابع فرعیِ حقوق اسلامی نیز شرایطی دارد.
قواعد اجتماعیِ
لازم الاجرا در هر
کشور، حقوق خاص آن کشور است. اندیشمندان
حقوق تطبیقی، هریک از مجموعه های حقوقی را یک
نظام حقوقی نامیده و با توجه به
عناصر ثابت و
مشترک این نظام ها آنها را به چند خانواده
طبقه بندی کرده اند. نظام حقوقی
تجسم عینی و خارجی
آرمان ها، اهداف و مبانی حقوق در قالب
قوانین و
مقررات حقوقی
جامعه است که طبقه بندیِ آنها، باتوجه به تنوع بسیار گسترده و نیز دشواریِ یافتن
ملاک و
معیار طبقه بندی، به
مناقشات بسیار انجامیده است.
مشهورترین نظام های حقوقی عبارت‌اند از:
۱) نظام حقوقی رومی ـ ژرمنی، که
پیشینه آن به حقوق
روم می‌رسد. این نظام حقوقی در قرن سیزدهم میلادی/ هفتم هجری، هم زمان با تجدید
حیات مطالعات حقوق روم، در
دانشگاه های اروپا شکل گرفت و بعدها به کشور های خارج از اروپا راه یافت. منابع آن، به ترتیب اهمیت، عبارت‌اند از:
قانون، عرف و عادت، رویه قضایی، دکترین و اصول کلی حقوق.
۲) نظام حقوقی کامن لا، که در
انگلستان در پی غلبه نورمان‌ها بر این کشور در ۱۰۶۶/ ۴۵۸ و از بین رفتن
حکومت های کوچک محلی، به منظور ایجاد حقوقی مشترک برای سراسر انگلستان، پدید آمده است. این نظام حقوقی تقریبآ در تمام کشور های انگلیسی زبان و کشور های تحت
نفوذ و
سلطه انگلستان گسترش یافته و منابع آن، به ترتیب
اهمیت، عبارت‌اند از:
آرای قضایی، قانون،
عرف و
عادت،
دکترین و عقل.
۳) نظام حقوقی
سوسیالیستی، که ابتدا در
شوروی سابق مطرح گردید و سپس به کشورهایی که
مارکسیسم را پذیرفتند انتقال یافت. در این
نظام، برخلاف نظام رومی ـ ژرمنی،
تفکیک حقوق به خصوصی و عمومی پذیرفته نشده و این سخن
لنین مشهور است که «دیگر
حقوق خصوصی وجود ندارد همه چیز در کشور ما جزو
حقوق عمومی است». منابع حقوق در این نظام حقوقی عبارت‌اند از: قانون، رویه قضایی، عرف و عادت و قواعد
زندگی مشترک سوسیالیستی و دکترین.
نظام حقوقی اسلام نظامی
دینی است که ریشه در اراده
تشریعی خداوند دارد و مهم ترین ویژگی های آن عبارت‌اند از: الهی و دینی و
وحیانی بودن، هماهنگی با
طبیعت و
فطرت انسان، کامل بودن، توجه داشتن به ابعاد گوناگون وجودی انسان،
انسجام و هماهنگی، دارا بودن
ضمانت اجرای درونی،
سَهله و سَمْحه بودن (آسانیِ رعایت مقررات آن) و
ثبات و
جاودانگی.
حقوق ایران در سیر
تاریخی خود، تحولات شکلی و
محتوایی فراوانی یافته که همپای
تحولات اجتماعی،
سیاسی،
اقتصادی و
فرهنگی (از قبیل تأسیس دولت های
پادشاهی جدید،
حمله نظامی بیگانگان،
اِعمال فشار آنان یا
انقلاب های مردمی) بوده است. این تحولات را به چند دوره
طبقه بندی کرده اند.
دوره
معاصر حقوق ایران از
مشروطه آغاز می‌شود. نهضت مشروطه، از جهت شکلی، نظام حقوقی ایران را از صورت نانوشته و نامدوّن به صورت حقوقِ نوشته و مدوّن درآورد و از آن پس قانون، دست کم در ادعا، مبنای
تنظیم روابط اجتماعی و
دادرسی قرار گرفت؛ البته حرکت به سوی قانونِ نوشته قبل از مشروطه آغاز شده بود.
اولین قانون رسمی،
قانون اساسی مشروطیت و سپس
متمم آن بود که، به ترتیب، در ۱۳۲۴ و ۱۳۲۵ به
تصویب اولین دوره
مجلس رسید و پس از آن، این مجلس و
مجالس مؤسسان و
مجالس شورای ملی قوانین بسیار دیگری را به تصویب رساندند.
از حیث
ماهوی، در دوره مشروطه به رغم تأکید اصل دوم
متمم قانون اساسی بر لزوم مخالفت نداشتن
قوانین با
احکام اسلام، حرکت به سوی عرفی (
سکولار) شدنِ حقوق و فاصله گرفتن از
دین شتاب یافت.
مثلاً
قانون مجازات عمومی، مبنای
حقوق کیفری را، به صورتی که در
محاکم شرع اجرا می‌شد، دگرگون ساخت.
قوانین «ا
صول محاکمات حقوقی» و
قوانین «
اصول و محاکمات کیفر ی» هم بر مبنای حقوق برخی کشور های
اروپایی تدوین شد (بخش :۴ الف، حقوق
کیفری). در
حقوق خانواده از سنّت های مذهبی به شدت حمایت می‌شد، اما با تصویب
قانون حمایت خانواده، در برخی احکام آن
تجدید نظر شد.
مقررات امور مالی و
قراردادها نیز با پاره ای از اصول حقوق اروپایی سازگاری یافت.
سیر عرفی شدن
قوانین، فاصله گرفتن آن از
شرع و حتی
تقابل با آن، تا ۱۳۵۷ش ادامه یافت. پس از پیروزی
انقلاب اسلامی ایران، مهم ترین تحول
بنیادین در
نظام حقوقی ایران به لحاظ ماهوی و محتوایی، بازگشت به
فقه و قواعد
شریعت بود. در این تحول، فقه و قواعد شریعت مبنای قانون یا دست کم معیار
مشروعیت آن در هنگام وضع
قوانین، مرجع تفسیر و
تشریح قوانین در هنگام اجرا، و نیز منبع تکمیلی در موارد خلأ قانونی قرار گرفت.
منبع مادّی حقوق کنونی ایران شریعت اسلامی است. اما نظام حقوقی ایران از نظر شکلی با حقوقِ نوشته و خانواده حقوق رومی ـ ژرمنی شباهت دارد و نخستین منبع اصلی آن
قانون است. شریعت و فقه اسلام،
عرف،
رویه قضایی و
دکترین، دیگر منابع حقوق ایران اند.
در نظام حقوقی ایران قانون به مفهوم عام آن انواعی دارد که، به ترتیب اهمیت عبارت‌اند از:
۱)
قانون اساسی، که
چهار چوب کلی
نظام سیاسی و اجتماعی کشور را مشخص کرده است.
۲)
قوانین عادی یا
پارلمانی، که اصلی ترین و رایج ترین
مصداق قانون است و به تأسیسی، امضایی و تفسیری تقسیم می‌شود.
۳)
قوانین غیر پارلمانی، مانند
تصویب نامه ها،
آیین نامه و
بخشنامه های قوه مجریه و نهاد های خاص، مانند بخشنامه های صادر شده در
قوه قضائیه،
مصوبات شورای استان، شهر و روستا و
تصمیمات کلی و نوعیِ
شورای عالی انقلاب فرهنگی در حیطه صلاحیت آن.
نوع دیگری از
قوانین هم وجود دارد که، هم به لحاظ چگونگی وضع و مقامِ
واضع و هم به لحاظ درجه اهمیت، در سه دسته قانون مذکور جای نمی‌گیرد و باتوجه به
ماهیت و وضع ویژه و
مختلطی که دارد در حد واسط
قانون اساسی و قانون عادی قرار می‌گیرد. فرمان های
مقام رهبری، مصوبات قانونی
مجمع تشخیص مصلحت نظام و
قوانین ناشی از
همه پرسی، روشن ترین
مصادیق این دسته از
قوانین هستند.
شرط
اعتبار قوانینِ هر رتبه، سازگاری با
قوانین مرتبه بالاتر است.
در
نظام حقوقی ایران شریعت و
فقه اسلامی، هم در عرصه
قانون گذاری و هم در مرحله اجرای
قوانین، نقش اساسی دارد. مطابق اصل چهارم و هفتاد و دوم
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، نهاد های قانون گذار باید موازین اسلامی را مبنای قانون گذاری خود قرار دهند و حق ندارند
قوانین مغایر با
احکام اسلام وضع کنند.
استواری همه
قوانین بر موازین اسلامی بر دو گونه است:
۱) صورتِ مبنایی، یعنی احکام شریعت و
فتاوای فقیهان مبنای قانون موضوعه باشد، به گونه ای که قانون، ترجمان فقه و صورت
رسمیت یافته آن به شمار آید.
۲) صورت
معیاری، یعنی فقه، معیار
مشروعیت قانونِ موضوعه قرار گیرد به گونه ای که
مغایرت قوانین با احکام شریعت سبب عدم مشروعیت آن گردد. همچنین در
تفسیر قوانین نیز حتماً باید از فقه بهره برده شود.
افزون بر نقش های ذکر شده ــ که بیانگر
جایگاه شریعت و فقه، به عنوان منبع
مادّی، در حقوق
ایران است ــ شریعت و فقه در فقدانِ واقعیِ قانون (
خلأ قانونی) یا فقدان حُکمیِ قانون (
سکوت،
نقص،
اجمال و
تعارض قوانین)، در همه عرصه‌ها و قلمروها، دومین منبع رسمیِ حقوق پس از قانون و نیز نخستین منبع رسمی تکمیلی است
. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران از فقه و شریعت و احکام شرع نامی به میان نیامده، بلکه با عناوین «منابع معتبر اسلامی» و «فتاوای معتبر» به آن اشاره شده است
.
نقش شریعت و فقه، به عنوان منبع رسمی و تکمیلی و نه فقط منبع مادّی، در ایران گسترده تر از سایر
کشور های اسلامی است. شریعت اسلام در
اردن،
کویت،
قطر،
عمان و
امارات عربی متحده منبع مادّی قانون به شمار می‌رود؛ در
مصر و
لبنان، پس از قانون، دومین منبع رسمی در قلمرو احوال شخصیه،
وقف،
وصیت و
هِبه است؛ و در
یمن و
عربستان اصلی ترین منبع رسمی حقوق است.
مطابق اصل دوازدهم و سیزدهم
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، نقش شریعت در
نظام حقوقی ایران به شریعتِ
مذهب رسمی کشور محدود نمی‌شود، بلکه شریعتِ سایر
مذاهب رسمی اسلامی و نیز شریعت دیگر
ادیان رسمی (
زردشتی،
کلیمی،
مسیحی) در قلمرو احوال شخصیه را شامل می‌شود.
پیش از
انقلاب اسلامی، در نظام حقوقی ایران عرف دومین منبع رسمی حقوق و اولین مکمل
قانون به شمار می‌آمد و
قاضی، در صورت فقدان قانون، وظیفه داشت که براساس عرف رسیدگی کند.
پس از پیروزی
انقلاب، و باتوجه به
لزوم انطباق همه
قوانین بر موازین اسلامی، شریعت جانشین عرف شد. در نظم حقوقیِ فعلی، عرف در صورت فقدان قانون و
حکم شرعی و تطبیق یکی از عناوین شرعی بر عرف، از منابع رسمیِ تکمیلیِ حقوق ایران است و کارکرد آن بیشتر به حوزه
حقوق خصوصی و
قراردادها مربوط می‌شود.
قانون گذار در
قانون مدنی ــ به عنوان مهم ترین قانونی که روابط خصوصی و قراردادها را تنظیم می‌کند ــ
عرف رایج در بین مردم را با انطباق عنوان «شرط ضمنی عرفی»، به عنوان منبع تفسیری پذیرفته و با استناد به
قاعده قانونیِ «لزوم وفای به شرط»، آن را الزامی تلقی کرده است.
الزام ناشی از عرف در صورتی لازم الرعایه است که برخلاف آن
تراضی نشود. مواردی که در قانون مدنی صریحاً به عرف
ارجاع داده شده بسیار فراوان است. نقش تفسیری عرف در قلمرو
حقوق کیفری نیز کاربرد دارد و برخی
مفاهیم به کار رفته در
قوانین جزایی (از قبیل «گفتار تحریک آمیز» و «انگیزه شرافتمندانه»)، فقط در پرتو
فهم عرف تفسیر می‌شوند.
عرفِ مخالف شریعت فاقد
اعتبار است و در صورت مخالفت قانون و عرف، بسته به مورد و چگونگیِ قانون، رابطه های متفاوتی حاکم خواهد شد.
رویه قضایی منبع مادّی و یکی از بهترین منابع تفسیری حقوق ایران است. اما تنها یکی از
مصادیق آن، یعنی «آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور»، منبع رسمی حقوق ایران به شمار می‌رود، مشروط بر آن‌که در هنگام
فقدانِ واقعی یا حکمیِ قانون و شریعت، بیانگر
حکمی جدید باشد و با
قوانین شرع
مطابقت داشته باشد.
در نظام حقوقی ایران ــ که از یک سو ترجمان
فقه اسلامی و از سوی دیگر در بردارنده
تجارب بشری و حقوق عرفی و موضوعه است ــ
دکترین به معنای نظر عالمان فقه، با استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی، پس از قانون، مهم ترین منبع حقوق به شمار می‌رود؛ اما قانون‌گذار در مورد نظر عالمان حقوق در عرصه حقوق تجربی، عرفی و موضوعه ساکت است و ازاین‌رو، برای قابلیت و صلاحیت
استناد حقوقی و قضایی ــو نه علمی و نظری ــ به آن، دلیلی وجود ندارد و منبع رسمی محسوب نمی‌شود
اصول کلی مورد بحث در شریعت و فقه (قواعد فقهی)، به استناد اصل ۱۶۷ قانون اساسی،
منبع حقوق است؛ اما اصول کلی حقوقی در قلمرو حقوق تجربی، عرفی و موضوعه، بسته به اینکه قانون گذار از آن استفاده و به آن استناد کرده باشد یا خیر، منبع به شمار می‌آید یا منبع محسوب نمی‌شود، ولی شرط
اعتبار آنها مغایر نبودن با موازین
شرع است.
(۱) ابراهیم ابواللیل و محمد الفی، المدخل الی نظریةالقانون و نظریة الحق، کویت ۱۴۰۶/۱۹۸۶.
(۲) امام خمینی، انوارالهدایة فی التعلیقة علی الکفایة، ج ۱، قم ۱۳۷۳ ش.
(۳) حسن امین، تاریخ حقوق ایران، تهران ۱۳۸۲ ش.
(۴) ایران
قوانین و احکام، مجموعه
قوانین سال ۱۳۱۷، تهران: روزنامه رسمی کشور شاهنشاهی ایران، (۱۳۱۷ ش).
(۵) محمدجعفر جعفری لنگرودی، مقدمه عمومی علم حقوق، تهران ۱۳۷۶ش.
(۶) محمدتقی دامغانی،
قوانین ایران قبل از مشروطیت، ۱۳۵۷ ش.
(۷) مصطفی دانش پژوه، حقوق شناسی عمومی با رویکرد به حقوق اسلام و ایران.
(۸) رنه داوید، نظام های بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه حسین صفائی، محمد آشوری، و عزت الله عراقی، تهران ۱۳۶۴ ش.
(۹) درآمدی بر حقوق اسلامی، ج ۱، قم: دفتر انتشارات اسلامی، ۱۳۶۴ ش.
(۱۰) وهبه مصطفی زحیلی، اصول الفقه الاسلامی، دمشق ۱۴۲۲/۲۰۰۱.
(۱۱) محمدحسین ساکت، دیباچه ای بر دانش حقوق، مشهد ۱۳۷۱ ش.
(۱۲) جعفر سبحانی، الموجز فی اصول الفقه، قم ۱۳۷۶ش.
(۱۳) نبیل ابراهیم سعد و محمدحسین منصور، مبادئ القانون: المدخل الی القانون نظریة الالتزامات، بیروت ۱۹۹۵.
(۱۴) سمیر عالیه، علم القانون و الفقه الاسلامی، بیروت ۱۴۱۶/ ۱۹۹۶.
(۱۵) سیستم های حقوقی کشور های اسلامی، ترجمه محمدرضا ظفری و فخرالدین اصغری، قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، ۱۳۷۴ ش.
(۱۶) محمد شهرابی، حقوق و سیاست در قرآن، تقریرات درس آیت الله مصباح یزدی، ج ۱، قم ۱۳۷۷ ش.
(۱۷) علی پاشا صالح، سرگذشت قانون: مباحثی از تاریخ حقوق، دورنمائی از روزگاران پیشین تا امروز، تهران ۱۳۸۳ ش.
(۱۸) محمد صفدری، حقوق بین الملل عمومی، ج۱، تهران ۱۳۴۰ ش.
(۱۹) عبدالمنعم فرج صعده، اصول القانون، بیروت: دارالنهضة العربیة.
(۲۰) ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، (تهران) ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ ش.
(۲۱) ناصر کاتوزیان، کلیات حقوق: نظریه عمومی، تهران ۱۳۷۹ ش.
(۲۲) حسن کیره، المدخل الی القانون، اسکندریه (۱۹۹۳).
(۲۳) علی جبار گلباغی ماسوله، درآمدی بر عرف، قم ۱۳۷۸ ش.
(۲۴) جلال الدین مدنی، مبانی و کلیات علم حقوق، تهران ۱۳۸۱ ش.
(۲۵) محمدرضا مظفر، اصول الفقه، بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات.
(۲۶) قدرت الله واحدی، مقدمه ی علم حقوق، تهران ۱۳۷۶ ش.
دانشنامه جهان اسلام، بنیاد دائرة المعارف اسلامی، برگرفته از مقاله «حقوق»، شماره۶۳۴۰.
