حکم (فقه)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
حکم، معانی و مفاهیم مختلفی دارد که دست‌کم در دو معنی کاربرد بیشتری پیدا می‌کند اولاٌ به معنی خطاب شرع، متعلّق به فعل مکلف به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم، که مقابل حق است، و ثانیاٌ حکم به معنای قضا و دادرسی است. اطلاق لفظ حکم در اینجا به‌معنای عام است که شامل وظیفه شرعی می‌شود. حکم به لحاظ تعلّق آن به فعل مکلّف به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم، به احکام تکلیفی و احکام وضعی تقسیم می‌شود.
از دیدگاه فقهی مهم‌ترین تفاوت بین حق و حکم، غیر قابل اسقاط بودن حکم و عدم امکان توافق برخلاف آن است، زیرا اختیار حکم به‌دست حاکم است و محکوم علیه در این‌باره اختیاری ندارد.
حکم، معانی و مفاهیم مختلفی دارد که در حوزه «
حقوق» دست‌کم در دو معنی کاربرد بیشتری پیدا می‌کند:
حکم به معنی خطاب شرع، متعلّق به فعل مکلف به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم، که مقابل حق است.
۱. حکم به معنای فرمان و دستور دادن و نیز برخود فرمان و دستور، (معنای مصدری و اسم مصدری) اطلاق شده است. به معنی خطاب
شرع، متعلّق به فعل مکلف به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم، که مقابل حق است؛ مثل: «اِنِ الحُکمُ اِلاَّ لِلَّهِ؛
هیچ فرمان و دستوری نیست مگر از سوی خدا».
۲. حکم به معنای قضا و دادرسی، حکم به معنی رأی صادر شده از
قاضی جهت فیصله دادن به همه یا بخشی از موضوع دعوا، مقابل
فتوا می‌باشد. چنان‌که قرآن می‌فرماید: «اِنَّآ انزَلنَآ اِلَیکَ الکِتَابَ بِالحَقِّ لِتَحکُمَ بَینَ النَّاسِ بِمَآ ارَئکَ اللهُ؛
ما این کتاب را به حق بر تو نازل کردیم تا در بین مردم به موجب آن‌چه خدا به تو آموخته داوری کنی».
حکم به معنای اوّل اعم از حق است. زیرا مفهومی است نفسی نه اضافی. یعنی در آن «مَن لَهُ الحُکم، وَ مَن عَلَیهِ الحُکم» مطرح نیست، ولی در حقّ، چنین اضافه و نسبتی وجود دارد. امّا حکم به معنای دوّم بخشی از حقوق به‌شمار می‌رود و بر حقوق قضایی انطباق دارد، در نتیجه حکم به معنی اوّل وسیع‌تر از حقوق است، ولی حکم به‌معنی دوّم زیر مجموعه‌ی حقوق خواهد بود که در این صورت محکوم له و محکوم علیه نیز در آن راه پیدا می‌کند.
بنابر دو تعریف اخیر، حکم، مدلول خطاب، و خطاب، دلیل آن خواهد بود؛ برخلاف دو تعریف نخست که حکم، نفس خطاب دانسته شده است. تعریف حکم به خطاب، مشهور میان قدمای
اصولی است.
تفاوت دو تعریف نخست در این است که تعریف اوّل تنها
احکام تکلیفی را در برمی‌گیرد؛ اما تعریف دوم،
احکام وضعی را نیز شامل می‌شود. برخی به این دلیل که تعریف حکم به خطاب، حکم در مرحله جعل را در بر نمی‌گیرد و تنها مراحل بعد، یعنی تبلیغ و
فعلیت را شامل می‌شود، تعریف آن به «اعتبار شرعی که مستقیم یا غیرمستقیم به فعل مکلّف تعلّق می‌گیرد» را بر دیگر تعریف‌ها ترجیح داده‌اند.
در کلمات فقها برای حکم به‌معنای نخست تعریف‌های گوناگونی ذكر شده است، از جمله:
۱. خطاب شرعی که به اقتضا یا
تخییر به فعل مکلف تعلّق گرفته است. مراد از اقتضا،
وجوب،
استحباب،
حرمت و
کراهت و مراد از
تخییر،
اباحه است.
۲. خطاب
خداوند که به اقتضا یا تخییر و یا
وضع به فعل مکلّف تعلّق گرفته است.
مراد از وضع، احکام وضعی از قبیل
شرطیت،
زوجیت و
ملکیت است.
۳.
تشریع صادر شده از طرف خداوند برای ساماندهی زندگی بشر. بنابراین تعریف، خطاب وسیله ابراز حکم است نه خود حکم.
۴. تشریع
شارع به
جعل استقلالی یا
تبعی.
لفظ حکم دارای دو اطلاق است:
یکی مقابل
وظیفه شرعی که از
اصول عملی به‌دست می‌آید و دیگری معنای
عام که شامل وظیفه شرعی نیز می‌شود.
مراد از حکم در این مقاله، اطلاق دوم است و از آن در
اصول فقه سخن گفته‌اند.
حکم به لحاظ‌های مختلف تقسیماتی دارد.
به لحاظ تعلّق آن به فعل مکلّف به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم، به
احکام تکلیفی و
احکام وضعی؛ به لحاظ ثبوت آن برای چیزی به
عنوان اولی یا
ثانوی به
حکم واقعی اوّلی و
حکم واقعی ثانوی؛ به‌لحاظ به‌دست آمدن آن از ادلّه قطعی یا ظنی به
حکم واقعی و
حکم ظاهری؛ به لحاظ صدور آن به جهت مولویّت یا ناصحیت و مرشدیت به
حکم مولوی و
حکم ارشادی و به لحاظ صدور آن ابتدا از شارع بدون داشتن پیشینه‌ای نزد
عقلا و
عرف یا صدور آن از شارع به جهت امضای
بنای عقلا و عرف به
حکم تأسیسی و
حکم امضایی تقسیم شده است.
مهم‌ترین تقسیم‌بندی آن که در
حقوق کودک بیشتر از دیگر اقسام حکم، کاربرد دارد، تقسیم آن به احکام تکلیفی و وضعی است:
بسیاری از فقها
در تبیین معنی حکم تکلیفی و وضعی فرموده‌اند: حکم تکلیفی خطاب شارع است که به افعال مکلّفین به نحو اقتضا و یا تخییر تعلّق می‌گیرد.
مقصود از اقتضا، طلب و درخواست انجام و یا ترک فعل است و مقصود از تخییر اموری است که انجام و ترک آن یکسان است و مکلّف اجازه دارد آن را انجام دهد و یا ترک نماید که در اصطلاح آن را مباح می‌نامند. به تعبیری دیگر، حکم تکلیفی چنان‌که از نام آن معلوم است عبارت از الزام به انجام فعل و یا ترک آن می‌باشد، که ایجاد تکلیف مثبت و یا منفی را برای افراد در پی خواهد داشت.
حکم تکلیفی مثبت مانند آن‌چه در ماده ۱۱۷۸ قانون مدنی آمده است: «ابوین مکلّف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن‌ها را مهمل بگذارند».
حکم تکلیفی منفی مانند حکم مذکور در ماده۲۷۶ قانون مدنی که می‌گوید: «مدیون نمی‌تواند مالی را که از طرف حاکم ممنوع از تصرف در آن شده است در مقام
وفای به عهد، تادیه نماید».
و مثل این‌که مرد نباید با قصد
ریبه به زن نامحرم نظر نماید.
حکم وضعی به این معنی است که شارع دو امر از اموری که به مکلفین تعلّق دارد را به‌یکدیگر ربط دهد به‌گونه‌ای که یکی از آن‌ها در دیگری تاثیر گذارد.
به تعبیری دقیق‌تر، بر طبق نظریه‌ای که معتقد است شارع تمام یا برخی از احکام وضعی را جعل نموده است، در عین‌حال دربردارنده بعث و زجر نیست و اوّلاً و بالذّات به افعال مکلّفین تعلّق نمی‌گیرد، هر چند به اعتبار این‌که تابع احکام تکلیفی است به‌صورت تاسیسی یا امضایی به افعال مکلّفین تعلّق می‌گیرد.
ولی در احکام تکلیفی انجام یا ترک فعل از مکلّف مورد نظر است.
احکام تکلیفی منحصر در پنج حکم است که در چهار عدد از آن‌ها درخواست انجام یا ترک فعل شده است و آن‌ها عبارتند از:
وجوب،
حرمت،
استحباب،
کراهت، و در یکی از آن‌ها مکلّف مخیر بین انجام فعل یا ترک آن است و آن را اباحه می‌نامند. حکم وضعی دارای اقسام بسیاری است.
بعضی از فقها فرموده‌اند: «هر حکمی که از طرف شارع صادر شده غیر از پنج حکم تکلیفی، حکم وضعی است».
مهم‌ترین اقسام حکم وضعی عبارت است از:
شرطیت،
سببیت،
مانعیت،
علیت،
ملکیت،
زوجیت،
بطلان و فساد.
بیشتر
اصولیان برای حکم دو مرتبه
انشاء و فعلیّت ذکر کرده‌اند. برخی متأخران برای آن چهار مرتبه برشمرده‌اند؛ دو مرتبه یاد شده به اضافه
اقتضا و
تنجز.
تعریف هریک از مراتب چهارگانه در ذیل بیان می شود.
وجود مقتضی برای جعل حکم با پیدایی مانع یا فقدان
شرط آن. حکم در این مرتبه،
حکم اقتضایی شأنی نامیده می‌شود.
انشای حکم از سوی امر کننده به‌سبب وجود مقتضی و عدم مانع، که به‌سبب وجود مانع از الزام، اراده جدّی نسبت به فعل و ملزم کردن مأمور وجود ندارد. حکم در این مرتبه،
حکم انشایی نامیده می‌شود.
انشای حکم از سوی امر کننده با اراده جدّی وی نسبت به فعل و قصد الزام آن بر مأمور. حکم در این مرتبه،
حکم فعلی گفته می‌شود.
علم مکلّف به حکم فعلی یا قیام
اماره بر آن نزد مکلّف. به حکم در این مرتبه،
حکم منجز گویند که بر ترک آن
عقوبت مترتّب می‌گردد.
اطلاق حکم بر دو مرتبه اوّل، اطلاقی مسامحی است.
از دیدگاه فقهی مهم‌ترین تفاوت بین
حق و حکم، غیر قابل اسقاط بودن حکم و عدم امکان توافق برخلاف آن است، زیرا اختیار حکم به‌دست حاکم است و محکوم علیه در این‌باره اختیاری ندارد. در حالی‌که حق در بسیاری از موارد قابل اسقاط است و می‌توان از آن صرف‌نظر کرد و یا به دیگری واگذار کرد، البتّه حقوق غیر مالی قابل واگذاری به غیر نمی‌باشد.
بعضی از این حقوق به‌سبب مخصوص قابل زوال است، مانند حق زوجیت که به‌وسیله‌ی
فسخ نکاح و
طلاق منحل می‌گردد، و بعضی دیگر از حقوق، دائمی، غیرقابل انتقال به غیر و زوال‌ناپذیر است؛ مانند بنوّت که به هیچ‌وجه پدر و مادر نمی‌توانند نسبت مزبور را از خود سلب نمایند.
چنان‌چه فرزند نیز نمی‌تواند نسبت بین خود و پدر و مادرش را از خود سلب نماید.
افعالی که از انسان صادر می‌گردد، از جهت ترتّب آثار شرعیه بر آن‌ها، به دو قسم تقسیم می‌شود:
قسم اوّل: افعالی است که اگر با قصد عمد و اختیار صادر گردد، آثار شرعی در پی خواهد داشت، مانند این‌که شرط است انشاء عقد معامله با قصد صورت پذیرد، در غیر این‌صورت معامله صحیح نیست. فقیهان بر این باورند که صدور این قسم از افعال، از کودک آثار شرعی در پی نخواهد داشت. (در آینده خواهیم گفت، این مدّعا کلیت ندارد، زیرا وصیت کودک ده ساله صحیح است و جایز است اموال خود را
وقف نماید و یا
صدقه بدهد یا این‌که ترتّب آثار شرعی بر این‌گونه افعال مشروط به قصد و اختیار است) بنابراین معامله‌ی کودک مشروعیت ندارد، زیرا قصد او به‌منزله‌ی عدم قصد است.
قسم دوّم: افعالی است که دارای اثر شرعی است و متعلّق احکام وضعی قرار می‌گیرد بدون این‌که مشروط به قصد و اختیار باشد. مانند برخورد
نجاست با بدن، که با وقوع آن حکم وضعی نجاست ثابت می‌گردد، هرچند
انسان بی‌توجّه باشد. و نیز اتلاف مال دیگری که موجب حکم به‌ضمان می‌گردد، اگرچه اتلاف کننده غافل باشد.
برخلاف قسم اوّل، فقها معتقدند کودک مشمول این قسم از احکام وضعی قرار می‌گیرد، ولی به‌دلیل این‌که شرایط تکلیف ندارد تا زمانی که بالغ نشده ملزم به انجام احکام وضعی نیست، و در مورد اتلاف مال دیگران، ولی کودک باید پاسخگوی
ضمان وی باشد.
بنابراین کودک و بالغ در احکام وضعیه‌ای که بر این قسم از افعال مترتّب می‌گردد، مشترکند و فرقی بین آن‌ها نیست، و آن‌چه در کلمات فقها
آمده است مبنی بر این‌که احکام وضعیه اختصاص به بالغین ندارد، در این‌باره قاعده‌ی فقهیه‌ای تاسیس نموده‌اند با این مضمون: «در تعلّق احکام وضعیه به افراد، بلوغ شرط نیست» که مقصود قسم دوّم از افعال می‌باشد.
آیت‌الله فاضل لنکرانی در این‌باره می‌نویسد: «مقصود از احکام وضعیه‌ای که برای غیر بالغین ثابت است، احکامی است که در ترتّب احکام شرعی بر آن‌ها قصد و التفات معتبر نیست، مانند اتلاف مال غیر،
حیازت مباحات و
غصب و امّا افعالی که در آن‌ها قصد و عمد معتبر است، مانند: انشای عقد در باب معاملات و عقود و ایقاعات، مثل
بیع و
شراء،
عتق و
طلاق، از کودک صحیح نیست و مشمول چنین احکامی قرار نمی‌گیرد».
در ماده ۳۲۸ قانون مدنی نیز به این معنی اشاره شده است که: «هر کس مال غیر را تلف کند، ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد، اعم از این‌که از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعمّ از این‌که
عین باشد یا
منفعت».
اطلاق این مادّه، کودک را شامل می‌شود. همچنین مادّه ۱۲۱۶ قانون مزبور مقرّر می‌دارد که: «هرگاه
صغیر یا
مجنون یا غیررشید باعث ضرر شود، ضامن است».
در ذیل ماده ۵۰ از قانون مجازات اسلامی نیز آمده است: «در مورد اتلاف مال اشخاص، طفل ضامن است و اداء آن از مال طفل به‌عهده‌ی ولیّ طفل می‌باشد».
فقیهان برای اثبات این مدّعا که کودک مشمول برخی از احکام وضعی می‌گردد، علاوه بر
اجماع و
سیره متشرّعه، بلکه
عقلا که در این‌باره وجود دارد، به چند دسته از روایات استناد نموده‌اند که مهم‌ترین آن‌ها عبارتند از:
روایاتی که در باب
ضمان وارد شده است. مانند آن‌که،
زراره می‌گوید از
امام صادق (علیه‌السلام) سؤال نمودم: مردی در زمینی که مالک نیست گودالی حفر کرده است، شخصی از آن محلّ می‌گذرد و در گودال می‌افتد؟ حضرت فرمود: شخصی که گودال را حفر کرده ضامن است. زیرا هرکس در غیر ملک خود مبادرت به حفر گودال کند و دیگری در آن بیفتد و متضرّر گردد ضامن است. «کُلَّ مَن حَفَرَ فی غَیرِ مِلکِهِ کَانَ عَلَیهِ الضَّمَانُ».
در روایت دیگری امام صادق (علیه‌السلام) می‌فرماید: هر کس در راه عبور مسلمین به هر صورتی به آن‌ها ضرر برساند، ضامن است. «مَن اَضَرَّ بِشَیءٍ مِن طَرِیقِ المَسلِمین فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ».
همچنین در روایت معروفی که از
پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) نقل شده، آمده است: «عَلَی الیَدِ مَا اَخَذَت حَتَّی تُؤَدِیه».
ضمانت هر مال تا زمانی که به مالک آن برگردانده نشده است، به عهده‌ی متصرّفی است که آن را در اختیار دارد.
در مفاد این حدیث میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد که آیا مقصود از آن وضع
حکم تکلیفی است و
شارع خواسته است بدین‌وسیله مکافات استیلای بر مال دیگری و وجوب حفظ و ردّ آن را به مالک گوشزد کند
و یا غرض این بوده که ضمان و غرامت چنین مالی برعهده‌ی صاحب ید گذارده و او را مسئول شناخته
شود؟
ظاهر و سیاق عبارت همان‌گونه که شهرت یافته است، مؤید معنی دوّم است.
و فقیهان از مفاد آن قاعده‌ی فقهی با نام «
قاعده ید» استخراج نموده‌اند و اجمال آن به این معنی است: «هرکس بر مال دیگری تسلّط یابد ضامن تلف و نقص آن است.»
به هر صورت اطلاق روایات ذکر شده و نیز عموم تعلیل که در آن‌ها دیده می‌شود به طور قطع شامل کودک نیز می‌گردد.
یکی از علمای معاصر در این‌باره می‌گوید: «اگر کودک مال دیگری را از بین ببرد، به‌طور قطع ضامن است ولی تا زمانی که
بالغ نشده ملزم به ادای آن نیست، بعد از
بلوغ بر وی
واجب است آن را ادا نماید. زیرا در آن هنگام اتلاف کننده‌ی مال غیر، بر او صادق است».
روایاتی که در باب
حیازت و
احیای موات وارد شده است. مثل آن‌که در
روایت صحیح،
امام باقر و صادق (علیهماالسلام) از پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) نقل نموده‌اند که فرموده است: «مَن اَحیَا اَرضَاً مَوَاتَاً فَهِی لَهُ».
هر کس زمین مواتی را احیا نماید، مالک آن می‌شود.
و نیز در روایت معتبر دیگری، امام صادق (علیه‌السلام) از رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) نقل می‌کند که فرموده است: «مَن غَرَسَ شَجَراً... لَم یَسبِقهُ اِلَیهِ اَحَدٌ، وَ اََحیَا اَرضَاً مَیتَةً فَهِیَ لَهُ، قَضَاءٌ مِنَ اللهِ وَ رَسُولِهِ».
هر کس درختی را در سرزمینی که پیش‌تر کسی آن را احیا ننموده، غرس کند و یا زمین مواتی را احیا و آباد نماید مالک آن می‌گردد. این حکم به مقتضای فرمان خدا و رسول اوست.
مرحوم
سیدمحمدکاظم یزدی در این‌باره می‌گوید: «در این حکم که کودک می‌تواند مباحات را با حیازت تملّک نماید، اشکالی وجود ندارد و نیز می‌تواند اراضی موات را احیا کند و مالک گردد، هرچند در احیای اراضی موات لازم است کسی که آن را احیا می‌نماید قصد داشته باشد، همچنین اگر کودک در اماکنی که وقف عام است، قبل از دیگران سبقت جوید، نسبت به آن مکان حق اولویت پیدا می‌کند.»
از جمله احکام مسلّم و قطعی در فقه اسلام که مذاهب مختلف اسلامی بر آن اتّفاق‌نظر دارند، این است که احکام تکلیفی الزامی، مانند وجوب و حرمت به کودک تعلّق نمی‌گیرد.(در مباحث عبادات کودک خواهد آمد که تعلّق احکام غیر الزامی (استحباب) به وی صحیح است.)
فقها، این مساله را با صراحت بیان داشته‌اند و به‌عنوان یک حکم کلّی که در تمام ابواب
فقه ساری و جاری است. آنان معتقدند شرط الزام به انجام تکالیف شرعی اعمّ از وجوب و حرمت، بلوغ است و قبل از بلوغ کودک ملزم به انجام هیچ واجبی از واجبات و نیز ترک محرّمات نیست، هرچند بر ولی او واجب است او را از ارتکاب محرّمات منع نماید.
علامه حلّی در این‌باره می‌نویسد: «تکلیف مشروط به بلوغ است».
نیز
ملااحمد نراقی در
عوائد الایام می‌گوید: «در این که بلوغ شرط تکلیف به واجب و حرام است، هیچ اختلافی بین مسلمین نیست».
همین تعبیر در کلمات بسیاری از فقهای دیگر
نیز دیده می‌شود. همچنین در موارد خاص به این مساله تصریح نموده‌اند و یکی از شرایط تعلّق تکلیف را در مورد هر یک از واجبات، بلوغ دانسته‌اند. به‌عنوان نمونه در باب
وجوب حج، مرحوم
علامه حلی در
تذکرة الفقهاء می‌نویسد: «علمای فرق اسلامی همگی بر این مساله اتّفاق‌نظر دارند که
حجّ بر کودک واجب نیست، زیرا فاقد تکلیف است.»
شبیه آن‌چه ذکر شد، در مورد
نماز روزه و
جهاد بیان نموده‌اند. همچنین فقیهان بر این باورند که از جمله شرایط اجرای حدود، بلوغ است. پس اگر کودک جرائمی که دارای
حدّ است را مرتکب گردد، حدّ بر او اجرا نمی‌شود. بلکه
حاکم شرع به هر صورت که مصلحت بداند او را تادیب می‌نماید، مثلاً در مورد حد سرقت،
شیخ مفید می‌نویسد: «در صورتی‌که کودک مرتکب
سرقت گردد، حدّ بر او جاری نمی‌گردد و امام و حاکم اسلامی به هر صورت مصلحت بداند، وی را
تعزیر (تنبیه) می‌نماید».
شبیه این عبارت در کلمات بسیاری از فقها، مانند
شهید ثانی محقّق ثانی و دیگران
و نیز اعلام معاصر
دیده می‌شود.
همچنین در بحث از حد
لواط حدّ
قذف و حدّ
شرب خمر با صراحت این مساله را مورد تاکید قرار داده‌اند.
این نظریه که اجرای حدود مشروط به بلوغ است، در قوانین کیفری جمهوری اسلامی ایران که برگرفته از
فقه امامیه می‌باشد، نیز مورد پذیرش قرار گرفته است.
ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی مقرّر می‌دارد: «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرّی از مسئولیت کیفری هستند و تربیت آنان با نظر دادگاه به‌عهده‌ی سرپرست اطفال و عند الاقتضا کانون اصلاح و تربیت اطفال می‌باشد. و منظور از طفل کسی است که به حدّ
بلوغ شرعی نرسیده باشد.»
همین مضمون در مواد ۶۹، ۱۱۳، ۱۳۶، ۱۴۷، ۱۵۴، ۱۶۶و ۱۹۸ با تعبیرات مختلف بیان گردیده است و یا در ماده ۲۲۱ آمده است؛ «هرگاه دیوانه یا نابالغی عمداً کسی را بکشد خطا محسوب و
قصاص نمی‌شود، بلکه باید عاقله‌ی آن‌ها دیه‌ی قتل خطا را به ورثه مقتول بدهند».
فقیهان برای اثبات این مدّعا که
احکام تکلیفی الزامی به کودک تعلق نمی‌گیرد ادله مختلفی آورده‌اند:
در جوامع حدیثی و کتب فقهی، به نحو
متواتر از
پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) حدیثی به این مضمون نقل شده که فرموده‌اند: «رُفِعَ القَلَمُ عَنِ ثَلاَثَهِ عَنِ الصَّبِیِّ حَتّی یَبلُغَ، وَ عَنِ النَّائِمِ حَتّی یَنتَبِة، وَ عَنِ المَجنُونِ حَتّیَ یُفیِقَ»
قلم تکلیف از سه گروه برداشته شده است:
۱. از کودک تا به سن بلوغ نرسیده است. ۲. کسی که خواب رفته، تا بیدار نشده است. ۳. دیوانه، تا افاقه نیافته است.
همچنین
شیخ صدوق در کتاب
خصال نقل می‌کند: «زن دیوانه‌ای را که مرتکب
زنا شده بود به نزد خلیفه‌ی دوّم (
عمر) آوردند، او حکم به اجرای
حدّ رجم داد،
امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) ضمن اعتراض به حکم صادره، فرمود: مگر نمی‌دانی قلم تکلیف از سه گروه برداشته شده، از کودک تا به سن
بلوغ و
احتلام نرسیده، از دیوانه تا صحّت نیافته و از کسی که به خواب است تا بیدار نشده است».
در مفاد این حدیث بین فقها اختلاف‌نظر وجود دارد. مهم‌ترین دیدگاه‌ها در این مورد به اختصار عبارت است از:
مقصود از حدیث رفع، نفی قلم جعل احکام از کودک است، و در این خصوص فرقی بین
احکام وضعی و تکلیفی نیست، بنابراین از کودک و مجنون جمیع احکام برداشته شده است.
این نظریه نمی‌تواند مورد پذیرش قرار گیرد. زیرا مستلزم
تخصیص اکثر است، چرا که به ضرورت
فقه کودک مشمول بسیاری از احکام وضعی مانند
ملکیت،
ضمان،
طهارت و
نجاست، همچنین بعضی از احکام تکلیفی استحبابی مانند
نماز،
روزه و
حجّ قرار می‌گیرد.
به‌علاوه، سیاق عبارت در حدیث رفع به‌گونه‌ای است که نشان می‌دهد مورد تخصیص قرار نمی‌گیرد.
بر اساس این حدیث، مؤاخذه از کودک برداشته شده است. و این معنی موافق نظر
عرف است، زیرا اگر در عرف گفته می‌شود آن شخص مرفوع القلم است، یعنی او را در انجام افعال مؤاخذه نمی‌کنند. البته مقصود طرفداران این نظریه، مؤاخذه در احکام الزامی است.
آیت‌الله فاضل لنکرانی در این‌باره می‌نویسد: «آن‌چه در حدیث رفع برداشته شده، قلم مؤاخذه و عقوبت اخروی و دنیوی است و لازمه‌ی آن چنین می‌شود؛ تکلیف الزامی در حق کودک ثابت نیست و بر
ترک واجب و
فعل حرام مستحق عقوبت نمی‌گردد».
بر این نظریه نیز ایراد شده که عقوبت و مؤاخذه مانند
ثواب و اجر، ربطی به جعل تکلیف ندارد، تا به‌وسیله‌ی حدیث رفع برداشته شود.
مقصود از رفع قلم، رفع تکالیف الزامی است. کلمه‌ی رفع نیز بر همین معنی دلالت
دارد. بنابراین شامل احکام مستحبّی و وضعی نمی‌گردد. بر این نظریه نیز ایراد شده که آن‌چه جعل گردیده امر بسیطی است که قابل تقسیط نیست.
مفاد
حدیث رفع، رفع تکالیف الزامی است که با مخالفت آن‌ها مکلّف مورد مؤاخذه قرار می‌گیرد و نیز آن دسته از احکام وضعی که عمل به آن‌ها، سنگینی و مشقّت بر مکلّف در پی خواهد داشت. و از آن‌جا که حدیث رفع به‌خاطر امتنان و گشایش و ارفاق بر کودک صادر شده است شامل مستحبّات و افعالی که عقلاً و شرعاً پسندیده است، نمی‌گردد و با این حدیث، چنین اموری از کودک برداشته نمی‌شود.
با حدیث رفع، گناهانی برداشته می‌شود که دست قدرت کرام الکاتبین و ملائکه‌های موکّل انسان، مامور نوشتن آن‌ها می‌باشند و لازمه‌ی آن رفع هرگونه الزام و ثقل از کودک است.
به نظر می‌رسد از میان دیدگاه‌های یاد شده، نظریه‌ی اخیر صحیح‌ترین آن‌ها باشد.
امام خمینی (قدّس‌سرّه) در توجیه این نظریه می‌فرماید: «احتمال دارد که مقصود از رفع، رفع در قبال آن‌چه در بعضی از روایات وارد شده (مبنی بر این‌که وقتی کودک به سن بلوغ رسید گناهان او نوشته می‌شود) باشد.
بنابراین مفاد حدیث رفع چنین می‌شود: کودک قبل از بلوغ، گناهان او نوشته نمی‌شود و قلم کتابت گناهان از او برداشته شده است.
آیاتی از
قرآن کریم می‌تواند مؤید این نظریه قرار گیرد. مانند آن‌چه در
سوره کهف در بیان گفتار گناهکاران در
قیامت آمده است: «مَا لِهذَا الکِتَابِ لاَ یُغَادِرُ صَغِیرَةً وَ لاَ کَبِیرَةً الاَّ اَحصَاها؛
این چه پرونده‌ی عملی است که اعمال کوچک و بزرگ در آن جمع‌آوری و نوشته شده است».
همچنین در بعضی از روایات از
امام صادق (علیه‌السلام) نقل شده که فرموده است: «وقتی کودک به سن سیزده سالگی رسید اعمال نیکش نوشته می‌شود و نیز
گناهان او نوشته خواهد شد».
از آن‌چه گذشت، روشن گردید که میان دیدگاه‌ها، جامع و آن‌چه فقیهان همگی بر آن اتّفاق‌نظر دارند، این است که احکام تکلیفی الزامی مانند وجوب و حرمت از کودک تا زمانی که به سن بلوغ نرسیده، برداشته شده است.
در حقوق جزا نیز، دلیل عدم تعلّق
حکم الزامی به غیر بالغ را، رفع مسئولیت کیفری از او می‌دانند یا به تعبیری دیگر آن‌چه در حدیث رفع در قرن‌ها پیش بیان شده، در زمان‌های بعد قانون‌گذاران کیفری آن را پذیرفته‌اند.
یکی از صاحب‌نظران در مسائل حقوق جزا در این‌باره می‌نویسد: «جنون، صغر، اکراه و ... علل رافع مسئولیت کیفری هستند که موجب می‌شوند با وجود تحقّق و جمع عناصر مزبور به‌خاطر احراز آن شرایط، قانون‌گذار مرتکب جرم را مبّری از مسئولیت دانسته و جرم را قابل انتساب به وی نداند و از مجازات معاف نماید».
در ابواب مختلف فقه
روایات مستفیضه بلکه متواتره‌ای بر این دلالت دارند که کودک قبل از بلوغ مشمول احکام تکلیفی الزامی قرار نمی‌گیرد. به‌صورت فشرده می‌توان این روایات را به چند دسته تقسیم نمود:
۱. روایاتی که دلالت دارد کودک قبل از
بلوغ مسئولیتی ندارد، مانند آن‌که در حدیث معتبر
عبدالله بن سنان از
امام صادق (علیه‌السلام) نقل شده است: «شخصی از پدرم در جلسه‌ای که من حضور داشتم سؤال نمود، در چه زمان کودکی که پدر را از دست داده، مسئولیت‌پذیر می‌شود و می‌تواند در امور مربوط به خود دخالت کند؟ حضرت فرمودند: آن‌گاه که محتلم شود». قال: «اِحتِلامُهُ».
۲. روایاتی که دلالت دارد وجوب
نماز،
روزه و
حجّ معلّق بر بلوغ است. مانند آن‌که در
حدیث موثّق،
عمار ساباطی می‌گوید: از امام صادق (علیه‌السلام) سؤال نمودم چه زمان نماز بر کودک واجب می‌شود؟ فرمودند: «اِذَا اَتَی عَلَیهِ ثَلاثُ عَشرَ سَنَةً، فَاِن اِحتَلَمَ قَبلَ ذَلِکَ، فَقَد وَجَبَت عَلَیهَا الصَّلاَةُ وَ جَرَی عَلَیهِ القَلَمُ».
هنگامی که سیزده ساله شود و اگر قبل از این زمان محتلم شود نماز بر او واجب می‌گردد و قلم تکلیف، او را شامل می‌گردد.
در این حدیث ملاک وجوب نماز، بلوغ قرار گرفته است و ذکر سیزده سال بدون بلوغ خصوصیتی ندارد.
در روایت دیگر وارد شده است: آن‌گاه که کودک بالغ شد روزه بر او واجب می‌شود.
و نیز آمده است: آن‌گاه که بالغ شد باید به حجّ برود.
۳. روایاتی که مفاد آن چنین است: بر دختر قبل از بلوغ واجب نیست موی سر خود را از نامحرم بپوشاند.
۴. روایاتی که دلالت دارد بر این‌که
حدود الهی بر کودک قبل از تکلیف، اجرا نمی‌گردد. مانند آن‌که مرحوم
شیخ کلینی در
کافی از حمران نقل می‌کند: از
امام باقر (علیه‌السلام) سؤال کردم چه زمان حدود الهی به‌طور کامل بر کودک اجرا می‌گردد و می‌تواند اجرای آن را به نفع خود مطالبه نماید؟ فرمودند: «اِذَا خَرَجَ عَنهُ الیُتمُ وَ اَدرَکَ». یعنی زمانی که از حالت یتیمی خارج شود و صاحب درک و شعور گردد. گفتم: آیا برای این حالت نشانه‌ای وجود دارد؟ فرمود: آری «اِذَا اِحتَلَمَ».
آن‌گاه که محتلم گردد.
۵. روایاتی که به‌طور خاص در باب قصاص وارد شده مبنی بر این‌که، عمد کودک به منزله‌ی خطا است.
بنابراین اگر مرتکب قتل گردد مشمول حکم قصاص نمی‌باشد و باید دیه‌ی قتل را
عاقله او (اقوام نَسبی وی) بپردازد.
فقها در مباحث مربوط به
واجبات مانند نماز، روزه، حجّ و
جهاد، بر این حکم که کودک قبل از بلوغ مشمول احکام الزامی نمی‌گردد، ادّعای
اجماع نموده‌اند و نظر مخالفی نقل نشده است.
علّامه حلی در بحث از قضای نماز می‌نویسد، «قضای نماز بر طفلی که به حدّ بلوغ نرسیده واجب نیست، در این حکم اختلافی بین علمای اسلام وجود ندارد».
و در کتاب
مدارک الاحکام آمده است: «اجماع مسلمین بر این حکم قرار دارد».
عبارات برخی دیگر از فقیهان
نیز همانند آن‌چه ذکر شد، می‌باشد. شبیه همین تعبیرات را در عدم وجوب روزه بر کودک ذکر نموده‌اند.
همچنین در مورد عدم وجوب حجّ، در
مستند الشیعه آمده است: «حجّ بر کودک و
مجنون واجب نیست. در این حکم اجماع در حدّ استفاضه نقل شده است».
تعبیرات دیگر فقها
نیز این‌گونه می‌باشد.
ممکن است ادعّا شود به حکم
عقل نیز نباید کودک ملزم به رعایت احکام الزامی باشد، چون فرض بر این است کودک قبل از بلوغ فاقد درک لازم و توانایی کافی برای قابلیت تکلیف الزامی می‌باشد، با این وصف مؤاخذه وی بر عدم انجام تکلیف
ظلم است.
لیکن، این دلیل جامع نیست و نمی‌تواند مستند
حکم شرعی واقع شود، زیرا چه‌بسا کودک در بعض موارد توانایی انجام احکام الزامی را داشته باشد، مثل نماز،
امر به معروف و
نهی از منکر، افزون بر این بعضی از کودکان از بهره هوشی بالایی برخوردارند و چه بسا درک بیشتری نسبت به مکلفین عادی دارند، شاید به همین‌جهت فقها به این دلیل استناد ننموده و آن‌را از ادلّه عدم تعلق حکم تکلیفی به کودک ندانسته‌اند.
انصاری، قدرت‌الله، احکام و حقوق کودکان در اسلام، ج۱، ص۴۳-۵۷، برگرفته از بخش «مفهوم و معنای حکم»، تاریخ بازیابی ۱۳۹۸/۵/۲۶. فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل‌بیت (علیهم‌السلام)، ج۳، ص۳۴۹-۳۵۰.
