ولایت بر اموال صغار
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
ولایت و اداره اموال صغار در کلیه امور مربوط به اموال آنان، تا زمان
بلوغ برعهده
پدر،
جدّ پدری،
وصی،
قیّم،
حاکم و عدول مؤمنین است. این ولایت به سبب ادلّه فقهی ولایت بر اموال صغار که عبارت است از
اجماع،
سیره قطعی بین مسلمین و
روایات مستفیضه، به جعل الهی است، به این معنی که هر یک از آنها ولی اجباری از طرف
شارع می‌باشند، و این
حکم مورد توافق
فقها است.
اِعمال ولایت اولیا بر اموال صغار مشروط به عدم مفسده و ضرر، رعایت اصلحیت، مصلحت و سود بیشتر برای صغار است. در اینکه آیا بر ولیّ جایز است در مقابل اعمالی که برای اداره اموال و نگاهداری و تربیت مولّی‌علیه انجام می‌دهد، حق‌الزحمه و دست مزدی، از دارایی او بردارد یا خیر بین علما اختلاف است که در ادامه بررسی می‌شود.
اولیای
کودک همان‌گونه که بر اموال او ولایت دارند و باید در جهت
مصلحت او در آن تصرّف نمایند، بر تمامی حقوق وی که در ارتباط با امور مالی است مانند:
مضاربه،
رهن،
اجاره، قبول
وصیت و .. نیز ولایت دارند و باید آنها را به نفع کودک استیفا نمایند.
پدر و
جدّ پدری، در کلیه امور مربوط به اموال
کودک، مانند حفاظت و نگهداری،
خرید و
فروش،
اجاره،
رهن، پرداخت
دین، وصول طلب، نگهداری سرمایه در مکان مخصوص، افتتاح حساب بانکی، اقامه دعوی برای استیفای حقوق طفل، دفاع از دعوایی که بر علیه او اقامه شده و از این قبیل امور...، تا زمان
بلوغ او
ولایت دارند و آثار اعمالی که به نمایندگی از کودک (
محجور) انجام می‌دهند، برای مولّی علیه است و دامن‌گیر او می‌شود، به‌عنوان مثال اگر مالی به نمایندگی از او بخرند، آن
مال به
ملکیت مولّی علیه در می‌آید و
ثمن معامله از مال او پرداخت می‌شود، همچنین اگر برای مولّی علیه
وام بگیرند، اقساط وام از مال او پرداخت خواهد شد.
این ولایت به جعل الهی است، به این معنی که هر یک از آنها ولی اجباری از طرف
شارع می‌باشند، و مورد توافق
فقها است.
شیخ طوسی در این‌باره می‌نویسد: «
تدبیر امور
صغیر و
مجنون به‌دست پنج نفر می‌باشد، پدر و جدّ پدری، وصّی آنها، حاکم و
امام و کسی که از طرف حاکم ماموریّت دارد».
همچنین
محقّق حلّی می‌گوید: «در انجام معاملات شرط است متعاقدین دارای
عقل و
اختیار باشند و نیز فروشنده، مالک یا ولی مالک باشد، مانند پدر، جدّ پدری، حاکم و امین وی و نیز وصیّ».
شبیه این تعبیر در عبارات
علاّمه حلّی،
،
شهید اوّل ،
محقّق کرکی ،
شهید ثانی ،
محقّق اردبیلی و بسیاری از فقیهان معاصر
دیده می‌شود.
امام خمینی (قدّس‌سرّه) در این‌باره می‌نویسد: «ولایت تصرف در مال طفل و اعمال‌نظر در مصالح و شئون وی، برای پدر و جدّ پدری است و در غیاب این دو،
قیّم و
وصّی هر کدام از آنها این مسئولیّت را به‌عهده خواهد داشت و در صورتی‌که هیچ‌کدام از آنها نباشند،
حاکم شرع دارای این مسئولیّت است و در مرحله آخر،
مؤمنین عادل احتیاطاً باید در این‌باره انجام وظیفه نمایند».
این نظریّه در کتاب
تفصیل الشریعه نیز مورد تاکید قرار گرفته است.
ادلّه فقهی ولایت بر اموال صغار عبارت است از
اجماع، سیره قطعی بین مسلمین و
روایات مستفیضه است.
علاّمه حلّی
و برخی دیگر از فقها
در این‌باره ادعای اجماع نموده‌اند.
بعضی از فقیهان
در این باره به وجود سیره قطعی میان
مسلمانان استناد کرده‌اند.
روایات بسیاری در حدّ استفاضه، بلکه
تواتر اجمالی در ابواب مختلف
فقه وارد شده که بر ولایت پدر و جدّ پدری و وصیّ آن دو بر اموال صغار، دلالت دارند، این روایات به چند دسته تقسیم می‌شوند:
روایاتی است
که دلالت دارند پدر و جدّ پدری بر
نکاح و تزویج صغار دارای ولایت‌اند. برخی از فقها به این دسته از روایات در مورد ولایت بر اموال استدلال نموده و در توضیح آن نوشته‌اند: ولایت پدر و جدّ پدری بر نکاح اطفال به استناد این روایات ثابت است، با اینکه نکاح از امور بااهمّیت است، بنابراین شبهه‌ای نیست که آنها به استناد این روایات، در امور دیگر از جمله بر اموال اطفال که از اهمّیت کمتری برخوردار است، به اولویت قطعیّه ولایت دارند.
روایاتی است که دلالت دارند پدر،
مالک فرزند و مالش می‌باشد. مانند اینکه
محمد بن مسلم با
سند صحیح نقل می‌کند، از
امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال نمودم، شخصی به مال فرزند خود نیازمند است، آیا می‌تواند از آن استفاده کند؟ فرمودند: به‌اندازه‌ای که می‌خواهد، مصرف نماید، البتّه نباید
اسراف نماید. «یِاْکُلُ مِنْهُ مٰا شٰاءَ مِنْ غَیْرِ سَرَفٍ» و در ادامه فرمودند: در
کتاب امیرالمؤمنین (علیه‌السّلام) آمده است، اگر فرزند بخواهد از مال پدر چیزی بردارد باید از او اجازه بگیرد، ولی پدر می‌تواند بدون اجازه در اموال فرزند خود دخالت نموده و به‌اندازه نیاز بردارد. آن حضرت در پایان کلامش به روایت معروف از
پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) استناد نمود که خطاب به مردی فرمودند: «اَنْتَ وَمٰالُکَ لاَبیِکَ»
خودت و آن‌چه را که مالک می‌باشی، متعلق به پدر و به منزله ملک او می‌باشد. روایات دیگری
نیز قریب به این مضمون وارد شده است.
بدون تردید، مقصود از این روایات، این نیست که فرزند و آن‌چه دارایی دارد، ملک پدر می‌باشد؛ مانند آن‌که، مولا، مالک بنده خود می‌باشد؛ زیرا قطعاً فرزند مملوک هیچ‌کس (نه پدر و نه غیر او) نیست. همچنین اموال فرزند ملک پدر نیست و پدر مالک آن نمی‌باشد. بنابراین، باید معنای کنایی مقصود باشد، یعنی فرزند و مال و دارایی او به منزله ملک پدر محسوب می‌شود و به تعبیر برخی از فقیهان، ملک تنزیلی پدر است نه ملک حقیقی او
و مقتضای ملکیت تنزیلی اینکه پدر بتواند در وقت نیاز و احتیاج، از اموال فرزند استفاده نماید. بنابراین می‌توان از این روایات استفاده کرد پدر در جمیع شؤون فرزند خود و در مال او ولایت دارد و می‌تواند تصرّف نماید، به شرط اینکه تصرّفات او موجب
فساد و
اسراف نگردد، البتّه فرزند کبیر از این حکم مستثنی است یا به‌واسطه ادلّه دیگر و یا به خاطر اینکه ادلّه ولایت، فرزند کبیر را شامل نمی‌شود. برخی از فقها به این‌مطلب تصریح نموده‌اند.
استاد محمدجواد فاضل می‌گوید: از این روایات استفاده می‌شود، در جواز استفاده پدر از اموال فرزند، فرقی بین فرزند صغیر و کبیر نیست، همچنین پدر نسبت به آن‌چه استفاده نموده،
ضامن نیست.
روایاتی است مبنی بر اینکه اگر با اموال صغیر
تجارت شود،
زکات به آن تعلّق می‌گیرد؛ مانند اینکه از محمد بن مسلم در
روایت صحیح نقل شده که می‌گوید: از امام صادق (علیه‌السّلام)، سؤال نمودم، آیا به
مال یتیم زکات تعلّق می‌گیرد؟ حضرت فرمود: نه، مگر اینکه با آن تجارت شود یا در آن،
خرید و فروش صورت پذیرد. «قٰالَ: لاٰ، اِلاّٰ اَنْ تَتَّجِرَ بِهِ اَوْ تَعْمَلَ بِهِ».
روایات دیگری نیز با همین مضمون وارد شده است.
از این روایات استفاده می‌شود، تجارت و خرید و فروش با اموال طفل صغیر شرعاً
جایز و نافذ است، و معلوم است این حکم مربوط به ولی طفل است (اعمّ از پدر، جدّ پدری، حاکم و امین او)-نه اشخاص بیگانه، در نتیجه ولایت آنها بر اموال طفل ثابت می‌گردد.
روایاتی است مبنی بر اینکه در مورد
وقف و
هبه،
قبض پدر به جای فرزند صغیر کفایت می‌کند. توضیح اینکه؛ در باب وقف و هبه، روایاتی وارد شده با این مفاد‌که از شرایط صحّت وقف و هبه این است که باید موقوف علیه (کسی که بر او مالی وقف شده، مانند وقف خاص) و موهوب له (آن‌که مورد بخشش قرار گرفته) آن مال را تحویل بگیرد و اگر موقوف‌علیه و یا موهوب‌له صغیر باشند، تحویل گرفتن این اموال توسط پدر به جای فرزند صغیر، کفایت می‌کند.
در روایت صحیحه آمده است که از امام صادق (علیه‌السّلام)، در مورد مردی که به فرزند خود چیزی بخشیده بود، سؤال شد آیا صحیح است از
بخشش خود برگردد و آن‌چه را که بخشیده به ملک خود برگرداند؟ حضرت فرمود: صحیح است، مگر اینکه به فرزند صغیر خود چیزی بخشیده باشد، «قٰالَ: نَعَمْ، اِلاّٰ اَنْ یَکُونُ صَغیِراً».
این مضمون در روایات دیگر
با تعبیرات مختلفی وارد شده است و از آنها استفاده می‌شود، پدر و جدّ پدری در دخالت در اموال صغیر (که مفروض در این روایات، مال موقوفه و شیء مورد بخشش است) به منزله صغیر است. و یا به‌عبارت دیگر، پدر وجود تنزیلی صغیر است و این تعبیر
کنایه از ولایت بر اموال و اینکه پدر در امور اموال صغار دارای مسئولیّت است، می‌باشد، به‌ویژه اینکه در بعضی از روایات، صریحاً به این معنای کنایی اشاره شده است. مانند اینکه در روایت صحیحه،
عبدالرحمن بن حجاج می‌گوید: از امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال کردم، مردی اموالی را برای فرزندان صغار خود در نظر می‌گیرد، سپس تصمیم می‌گیرد افراد دیگری را نیز با آنها قرار دهد؟ حضرت فرمود: اشکال ندارد، «قاٰلَ: لاٰبَاْسَ».
در روایت صحیحه دیگری،
علی بن جعفر از برادر خود
امام کاظم (علیه‌السّلام) نقل می‌کند که فرمود: پدر در مورد اموال فرزندان خود می‌تواند به هر نحو که دوست داشته باشد، تصمیم بگیرد. «یَصْنَعُ الْوٰالِدُ بِمٰالِ وَلَدِهِ مٰا اَحَبَّ».
خلاصه آن‌که ولایت پدر و جد پدری بر اموال صغیر از ضروریّات
فقه و مورد
اجماع و
شهرت است؛ این مفهوم از تتبع در ابواب مختلف فقه، مانند کتاب نکاح، مضاربه، حجر، زکات، وقف، صدقات، هبه، وصیّت و غیر این‌ها به خوبی به دست می‌آید، بلکه
سیره عقلا بر این معنی قائم است؛ زیرا این مساله مخصوص
شریعت اسلام نیست، بلکه مورد توافق کلیّه ملل و شرایع می‌باشد.
فقها در ذیل مباحث ولایت پدر و جدّ پدری در کتب فقه استدلالی، مطالبی را مطرح نموده‌اند که به مهمترین آنها به طور اجمال اشاره می‌گردد:
الف. ولایت جدّ، اختصاص به جدّی که در مرتبه پایین است (پدرِ پدر) ندارد، بلکه دیگر اجداد، یعنی اجداد عالی (جدِّ جدّ) را نیز شامل می‌شود.
ب. ولایت اجداد در یک مرتبه قرار دارد و اگر به‌طور فرض، جدّ اوّل و دوّم هر دو وجود داشته باشند، هیچ‌کدام بر دیگری امتیازی ندارد. به تعبیری جامع‌تر، هر کدام از اجداد به‌طور مستقل دارای ولایت می‌باشند.
ج. چنان‌که گفته شد، پدر و جدّ، هر دو بر اموال صغیر ولایت دارند، به این معنی که تصرّف هریک از آنها با فقد تصرّف دیگری یا موافقت هر دو و یا مقدّم بودن تصرّف یکی از آن دو بر دیگری، نافذ است. به‌عنوان مثال، هرگاه پدری خانه فرزندش را بفروشد و چند روز پس از آن، جدّ پدری خانه را به دیگری منتقل کند، فروش پدر مقدّم است. همچنین است در موردی که جدّ پدری زودتر اقدام کند و پدر بعد از او به تصرّف معارضی دست زند، زیرا با قبول ولایت پدر و جدّ پدری باید پذیرفت که با نخستین تصرّف، موضوعی برای تصرف معارض دوّم باقی نمی‌ماند.
دشواری در جایی است که دو تصرّف متعارض، هم‌زمان صورت پذیرد، چرا که در این فرض، عامل زمان نمی‌تواند در رفع
تعارض مؤثر باشد و صلاحیت پدر و جدّ پدری روبروی یکدیگر قرار می‌گیرد؛ پس چه باید کرد؟ آیا اعتبار هر یک از دو تصرّف در اثر تعارض از بین می‌رود و در نتیجه هیچ‌کدام اعتبار ندارد، یا باید یکی از آن دو را مقدّم داشت؟ در این‌باره احتمالاتی وجود دارد:
احتمال اوّل: ولایت پدر مقدّم بر ولایت جدّ است.
احتمال دوّم: تصرّف جدّ مقدّم می‌گردد.
احتمال سوّم: چون ولایت هر دو پذیرفته شده و هیچ‌کدام بر دیگری رجحانی ندارد، در صورت تعارض باید هر دو از اثر بیافتد.
احتمال چهارم: در اینکه ولایت کدام یک مقدّم است، باید از
قرعه استفاده شود.
احتمال پنجم: تصمیم‌گیری در این مساله با
حاکم است و هرگونه
مصلحت بداند، عمل می‌نماید.
برخی از فقها نیز معتقدند، در این مساله باید جانب
احتیاط رعایت شود.
آیت‌الله فاضل لنکرانی می‌گوید: «باید به‌طوری که سود بیشتری به صغیر برسد و مصلحت وی کاملاً رعایت گردد، احتیاط شود».
توضیح و استدلال بر هر یک از این احتمالات از هدف این تحقیق، خارج است. لیکن دیدگاه اخیر موجّه به‌نظر می‌رسد.
طبق ماده ۱۱۸۳
قانون مدنی «در کلیّه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولّی علیه، ولّی، نماینده قانونی او می‌باشد».
و مقصود از نماینده قانونی، کسی است که قانون، او را نماینده قرار می‌دهد؛ بدون آن‌که منوب‌عنه در انتخاب او مداخله داشته باشد. نمایندگان قانونی عبارتند از:
ولّی،
وصّی،
قیّم و امین که در موارد معیّنی به نمایندگی از طرف دیگری، اعمالی را انجام می‌دهد و نتیجه آن اعمال برای آنها می‌باشد. قیّم و امین اگرچه از طرف
دادگاه به‌عنوان نمایندگی محجور منصوب می‌گردند و پس از قبول، دارای سمت مزبور می‌شوند، ولی دادگاه با اجازه قانون، این سمت را به آنها می‌دهد، بدون آن‌که منوب‌عنه مداخله داشته باشد.
بنابراین ولیّ قهری (پدر و جدّ پدری) می‌تواند اموال منقول و غیر منقول محجور را بفروشد، مواد (۸۱ و ۸۳ قانون امور حسبی) اسناد و اشیای قیمتی مولّی علیه را نزد دیگری
ودیعه گذارد و پول را به
بانک بسپارد، (ماده ۸۴) و نیز حق دارد دعوی مربوط به مولیّ علیه را به
صلح خاتمه دهد (ماده ۱۲۴۲ قانون مدنی) اموال او را به
رهن گذارد یا معامله‌ای کند که در نتیجه آن، مدیونِ مولّی علیه شود (ماده ۱۲۴۱ قانون مدنی) برای او
قرض بگیرد و در خرید و فروش با او طرف معامله شود.
این مساله در
فقه، مسلّم و مورد توافق فقها است که با فوت پدر و جدّ پدری، وصیّ آن دو بر اموال صغار ولایت دارد.
شیخ طوسی در این‌باره می‌نویسد: «کسانی که در امور مالی
صغیر و
مجنون دخالت دارند، پنج نفرند؛ از جمله، وصیّ، پدر و یا جدّ پدری است».
ابن حمزه طوسی در
الوسیلة می‌گوید: «تصرف در اموال یتیم جایز نیست مگر برای سه نفر، اوّل ولی یتیم که جدّ اوست، سپس وصّی و آن کسی است که پدر
یتیم او را منصوب نموده است سوّم حاکم».
مشابه چنین مطالبی در عبارات دیگر فقها
نیز دیده می‌شود.
ادلّه فقهی ولایت وصیّ بر اموال صغار عبارت است از
سیره متشرعه، اطلاقات ادلّه نفوذ وصیّت،
اجماع و اخبار.
سیره و رویه همیشگی اهل شرع بر پذیرش و اجرای ولایت وصی نسبت به اموال کودکان است.
با این تقریر که ادّعا شود، ادلّه
وصیّت به
تجارت در اموال کودک، حتّی بعد از موت پدر و جدّ پدری را نیز شامل می‌گردد. البته بر این استدلال ایراد شده که در ادلّة وصیّت چنین اطلاقی وجود ندارد.
بعضی از فقیهان در این باره ادّعای اجماع کرده‌اند.
دلیل اصلی در این مساله، روایاتی است که در حدّ استفاضه‌اند، به عنوان نمونه:
۱. در
روایت معتبر،
محمد بن مسلم نقل می‌کند، از
امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال شد، مردی نسبت به اموال فرزندان خود به دیگری وصیّت کرده و در هنگام وصیّت به او
اجازه داده در اموال آنها دخالت نموده،
داد و ستد نماید و سود حاصل از آن برای طرفین باشد؟ حضرت فرمود: جایز است و هیچ منعی ندارد، زیرا پدر آنان هنگامی که زنده بود، اجازه داده است. «فَقٰالَ: لاٰ بَاْسَ بِهِ مِنْ اَجْلِ اَنَّ اَبٰاهُمْ قَدْ اَذِنَ لَهُ فیِ ذٰلِکَ وَهُوَ حَیٌّ».
امام خمینی (قدّس‌سرّه) در توضیح این روایت، می‌گوید: «تعلیلی که در ذیل روایت آمده، دلالت دارد بر اینکه
اذن و اجازه پدر موجب صحّت معاملات انجام شده بر اموال صغیر می‌گردد، اعمّ از اینکه در زمان حیات پدر واقع شود، مانند اینکه کسی را برای انجام آن،
وکیل خود قرار دهد، یا بعد از ممات او، به موجب وصیّت و اجازه قبلی».
۲. در روایتی صحیح پیرامون
تفسیر آیه ۶
سوره نساء (که مسائل اموال ایتام را بیان می‌نماید)
عبدالله بن سنان می‌گوید: از امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال شد، در جمله «فَلْیَاکُلْ بِالْمَعْروُفِ
» (هر کس فقیر است) باید مطابق
عرف از آن اموال بردارد، چه کسی مقصود است؟ حضرت فرمود: معنای معروف، قوت مورد نیاز است و مقصود از کسی که در اموال ایتام دخالت می‌نمایند، وصیّ یا قیّم است که به‌طور شایسته آن را سامان دهی می‌نماید. «اَلْمَعْروُفُ هُوَ الْقُوتُ وَاِنَّمٰا عَنَی الْوَصِیَّ اَوِ الْقَیِّمَ فیِ اَمْوٰالِهِمْ وَمٰا یُصْلِحُهُمْ».
استاد محمدجواد فاضل در توضیح این حدیث می‌نویسد: «از این روایت استفاده می‌شود، ولایت بر اموال صغار برای وصیّ ثابت است، اعمّ از اینکه موصی در این ارتباط وصیّت نموده باشد یا خیر».
در روایت معتبر دیگری،
ابی الربیع می‌گوید: این مساله از امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال شد، کسی که دارای فرزندان صغیر است، فوت نموده و برادرش را وصیّ خود قرار می‌دهد. این ایتام مالکِ اموالی می‌باشند، آیا جایز است وصیّ با آن اموال داد و ستد نماید؟ حضرت فرمود: «نَعَمْ کَمٰا یَعْمَلُ بِمٰالِ غَیْرِهِ وَالرِّبْحُ بَیْنَهُمٰا». آری، همان‌گونه که با اموال دیگران داد و ستد می‌نماید و سود حاصل از آن بین هر دو (وصیّ و ایتام) تقسیم می‌شود. سؤال شد آیا اگر در انجام
معامله، اموال ایتام تلف گردد، وصی ضامن است؟ حضرت فرمود: در صورتی‌که با رعایت مصلحت، معامله انجام شده باشد، ضامن نیست. «قٰالَ: لاٰ اِذٰا کٰانَ نٰاظِراً لَهُ»
؛ این روایت به روشنی بر ولایت وصیّ بر اموال صغار دلالت دارد.
یکی از اختیارات ولی قهری این است که می‌تواند برای محجور تحت ولایت خود، وصیّ تعیین کند تا پس از فوت او امور محجور را اداره نماید.
ماده ۱۱۸۸
قانون مدنی در این خصوص مقرّر می‌دارد: «هر یک از پدر و جدّ پدری بعد از وفات دیگری می‌تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می‌باشند، وصیّ معیّن کند تا بعد از فوت خود، در نگهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید».
همچنین ماده ۱۱۸۹ قانون مدنی می‌گوید: هیچ‌یک از پدر و جدّ پدری نمی‌تواند با
حیات دیگری برای مولّی علیه خود وصیّ معیّن کند».
بنابراین ولیّ قهری در صورتی می‌تواند برای
سرپرستی محجور تحت ولایت خود، وصیّ تعیین کند که ولیّ قهریِ دیگری وجود نداشته باشد. پس اگر پدر یا جدّ پدری در زمان حیات دیگری وصیّ معیّن کند، عمل او بی‌اثر و لغو خواهد بود، زیرا با بودن ولیّ قهری، دیگری نمی‌تواند سمت وصیّ داشته باشد.
پدر و جدّ پدری می‌توانند در زمان حیات خود، فرد یا افرادی را
وکیل خویش قرار دهند تا در امور مالی صغار دخالت نماید. این مساله مورد توافق فقها
است.
محقّق حلّی در این‌باره می‌نویسد: «پدر و جدّ پدری می‌توانند فردی را به نیابت از کودک صغیر، وکیل بگیرند تا در امور مالی وی دخالت نمایند».
دلیل این حکم، اطلاق ادلّه وکالت است. مانند این که امام صادق (علیه‌السّلام) می‌فرماید: اگرکسی مردی را برای انجام امری از امور، وکیل خود قرار دهد، وکالت در حق او ثابت و استمرار می‌یابد تا موکّل به وی اعلام نماید او را از وکالت خود عزل نموده است «مَنْ وَکَّلَ رَجُلاً عَلیٰ اِمْضٰاءِ اَمْرِ مِنَ الاُموُرِ فَالْوَکٰالَةُ ثٰابِتَةٌ اَبَداً حَتّٰی یُعْلِمَهُ بِالْخُرُوجِ مِنْهٰا».
اطلاق و عموم این روایت شامل مساله مورد بحث نیز می‌گردد.
در
فقه امامیّه،
حاکم شرع (
فقیه جامع الشرایط) در
زمان غیبت امام معصوم (علیه‌السّلام) بر اموال صغاری که برای آنها ولیّ شرعی نباشد (ایتام)، ولایت دارد، این حکم مورد توافق فقیهان
است و کسی در آن تردید ننموده است.
شیخ طوسی در این‌باره می‌نویسد: «کسی که متولّی امور مالی یتیم باشد، برای او جایز است با رعایت مصلحت، با مال یتیم تجارت نماید، اعمّ از اینکه ولیّ پدر باشد یا جدّ پدری یا وصی یا حاکم و یا امین حاکم».
همچنین محقّق حلّی می‌گوید: «ولایت در اموال
طفل و
مجنون برای پدر و جدّ پدری است و اگر این دو نباشند، وصیّ آنها و اگر وصیّ نیز نباشد، برای حاکم شرع است».
محقّق کرکی این مساله را مورد اتّفاق فقها می‌داند؛
برخی نیز آن را از ضروریّات فقه دانسته‌اند به نحوی که نیاز به دلیل ندارد.
مرحوم
امام خمینی (قدّس سرّه) هم بر این عقیده است که
ولایت فقیه بعد از تصوّر اطراف آن، از امور نظری و استدلالی که نیاز به اقامه برهان داشته باشد، نیست، بلکه واضح و روشن است.
بعضی از ادلّه به صورت خاص بر ولایت حاکم بر اموال ایتام دلالت دارند، از جمله، آیه شریفه قرآن که می‌فرماید: «به مال یتیم جز به بهترین وجه نزدیک نشوید. «وَلاٰ تَقْرَبوُا مٰالَ الْیَتِیمِ اِلاّٰ بِالَّتِی هِیَ اَحْسَنُ
».
این آیه خطاب به جمیع مؤمنین است و می‌فرماید: به اموال ایتام نزدیک نشوید و هیچ‌گونه دخل و تصرّفی در آن نداشته باشید، مگر به نحو پسندیده که به مصلحت صغیر باشد، بدین‌جهت این آیه شریفه به مقتضای استثنایی که در آن وجود دارد «اِلاّٰ بِالَّتِی هِیَ اَحْسَنُ» دلیل است بر اینکه تصرّف در اموال ایتام در صورتی‌که با رعایت مصلحت آنها و به طور پسندیده صورت پذیرد،
جایز است و
قدر متیقن از آن، فقیه جامع الشرایط است، بلکه به مقتضای این آیه برای غیر فقیه نیز با اذن و اجازه فقیه، دخل و تصرف در اموال ایتام با رعایت مصلحت آنها جایز است.
در
حقوق مدنی به‌طور خاص از ولایت حاکم بحث نشده بلکه به‌صورت عمده در ولایت و اختیارات دادگاه و دادستان بحث شده است. اگر در کتاب‌هایی که در توضیح مباحث حقوق مدنی، تدوین گردیده به ولایت حاکم اشاره شده در حقیقت طرح نظریه فقهی و بیان دیدگاه‌های فقهی است.
به عنوان مثال، در بحث تعیین ولیّ و افرادی که دارای
ولایت می‌باشند، یکی از صاحب‌نظران در مباحث حقوقی می‌نویسد: «در
فقه امامیّه،
ولایت بر طفل به اشتراک با پدر و جدّ پدری است ... و در صورت نبودن پدر و جدّ یا یکی از اجداد پدری، وصیّ منصوب از طرف آنان، ولیّ طفل است و هرگاه ولیّ خاص موجود نباشد، ولایت با حاکم است».
عبارت برخی دیگر نیز شبیه آن‌چه ذکر شد، می‌باشد.
در این قسمت، بحث در مورد ولایت قضات بر ایتام (به‌اعتبار اینکه منصوب از سوی حاکم اسلامی می‌باشند) مورد توجّه است. چه بسا ممکن است،
قاضی خود در باب قضا و یا دیگر
ابواب فقه مجتهد باشد هرچند شرایط حاکم اسلامی به‌معنی یادشده را دارا نباشد. بنابراین ولایت حاکم اسلامی و قضات، متفاوت و در طول یکدیگر می‌باشد، هر چند بعضی از ادلّه فقهی آنها مشترک است و به دلیل متفاوت بودن آنها، فقها بحث از آن دو را در دو باب ولایت فقیه و قضا ذکر نموده‌اند.
به هر صورت این مساله مورد توافق فقها است و در آن اختلافی نشده که قضات بر ایتام و کودکان بی‌سرپرست ولایت دارند.
شهید ثانی در این‌باره نوشته است: «قاضی بر هر کسی که نیاز به ولایت داشته باشد، در صورتی‌که فاقد ولیّ شرعی باشد، ولایت دارد همچنین با وجود ولیّ شرعی در بعضی موارد دارای ولایت است».
شبیه این تعبیرها در
ریاض المسائل و
جواهر الکلام نیز دیده می‌شود. همچنین از عبارات فقیهان در تعریف قضا این معنی استفاده می‌گردد، به‌عنوان نمونه
شهید اوّل می‌نویسد: «قضا، به‌معنی ولایت شرعی بر حکم، در مصالح عمومی است که قاضی از سوی امام (علیه‌السّلام) آن‌را دارا می‌باشد».
در عبارات آنان در بیان وظائف قاضی هم به این مساله اشاره شده است. محقّق حلّی در
شرایع الاسلام می‌نویسد: «از جمله وظایف قاضی، دخالت در امور ایتام است، او وظیفه دارد اوصیای بر ایتام را به انجام وظایف محوّله وادار سازد و در این‌باره تضمین لازم را بگیرد و در مواردی امور انجام شده را تنفیذ نماید و در بعضی موارد ولایت اوصیاء را اسقاط نماید. مثل اینکه
یتیم به حدّ
بلوغ برسد یا اینکه
خیانت وصیّ اثبات گردد و یا در صورتی‌که وصی از انجام وظایف محوّله عاجز گردد، فردی را برای کمک به او تعیین نماید».
شبیه این عبارات را
شیخ طوسی در
مبسوط و
علامه حلی در
قواعد الاحکام و برخی دیگر از فقهیان
ذکر نموده‌اند.
همچنین برخی از اعلام فقهای
معاصر، با صراحت به این مساله پرداخته‌اند.
امام خمینی (قدّس‌سرّه) در
تحریر الوسیله آورده است: «اگر
طفل ممیّز برای دادخواهی به نزد قاضی مراجعه نمود، او موظّف است ولیّ طفل را برای طرح دعوی احضار نماید و اگر دارای ولیّ شرعی نیست، قاضی که خود دارای ولایت است، شخصاً مدّعی علیه (خوانده) را احضار می‌نماید یا برای پی‌گیری دعوای طفل، قیّم تعیین می‌کند یا وکیل می‌گیرد و یا خود عهده‌دار طرح دعوی می‌گردد».
عبارات
آیت‌الله فاضل لنکرانی در
تفصیل الشریعة نیز شبیه آن‌چه ذکر شد، می‌باشد.
(برای آگاهی بیشتر در مورد دیدگاه‌های فقیهان در این‌باره و نیز ادلّه فقهی، می‌توانید به آدرس ذیل رجوع کنید.
)
نظریه مشهور در بین فقیهان
امامیّه (که به‌نظر می‌رسد در این‌باره اختلافی بین آنان وجود ندارد) اینست که مؤمنین عادل بر ایتام و کودکان بی‌سرپرست، به‌شرط اینکه ولیّ دیگر (اعمّ از پدر، جدّ پدری وصی آن دو و حاکم یا نماینده وی) نداشته باشد، ولایت دارند
فقیهان این حکم را با تعبیرات مختلف بیان نموده‌اند، شیخ طوسی در
نهایه و علامه حلی در
مختلف و شهید اوّل در
قواعد، همچنین
شیخ انصاری در
مکاسب، لفظ مؤمنین به‌طور مطلق به‌کار برده‌اند.
برخی دیگر تعبیر «مؤمنین موثّق» به‌کار برده‌اند.
محقّق حلّی نگاشته است: «اگر انسانی از دنیا برود و برای خود وصیّ تعیین ننماید، حاکم حق دارد در ترکه او دخالت نماید و چنان‌چه حاکم نباشد، مؤمنین ثقه متولّی این امر خواهند بود».
عبارت شهید ثانی
و
محقّق اردبیلی و
صاحب جواهر نیز این‌گونه می‌باشد.
برخی دیگر با عبارت «مؤمنین صالح» به این مساله اشاره نموده‌اند.
گروهی با تعبیر «عدل موثّق»
بدان اشاره دارند. گروه پنجم نیز با عبارت «عدول مؤمنین» به ذکر این مساله پرداخته است. شهید اوّل در این خصوص می‌گوید: «اگر حاکم نباشد یا دسترسی به آن مشکل باشد، برای مؤمنین عادل جایز است در اموال ایتام به‌گونه‌ای که مصلحت آنان رعایت شود، دخالت نمایند».
برخی از اعلام فقهای معاصر، مانند امام خمینی (قدّس‌سرّه)
آیت‌الله فاضل لنکرانی
و
آیت‌الله سیّدابوالقاسم خویی نیز همین تعبیر را به‌کار گرفته‌اند.
(برای آگاهی بیشتر در مورد دیدگاه‌های فقیهان در این‌باره و نیز ادلّه فقهی، می‌توانید به آدرس ذیل رجوع کنید.
)
اعمال ولایت اولیا (اعمّ از پدر، جدّ پدری، وصیّ، حاکم، قیّم و عدول مؤمنین) بر اموال و ایتام مشروط به شرایطی است که عبارتند از:
برخی از فقها
معتقدند: در تصرّفات ولیّ در اموال کودک، عدم مفسده شرط است، به تعبیر دیگر، عدم ضرر بر کودک. عمده دلیل این دیدگاه،
روایات است، از جمله در
حدیث صحیح،
ابوحمزه ثمالی از
امام باقر (علیه‌السّلام)، نقل می‌کند و او از قول جدّش
رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) که به مردی فرموده است: تو و آن‌چه از اموال داری در ملک پدرت می‌باشد، سپس امام باقر (علیه‌السّلام) فرمود: دوست ندارم پدر از اموال فرزندش بیش از نیاز بردارد، زیرا خداوند
فساد را دوست ندارد. مٰا اُحِبُّ
[نُحِبُّ خ‌ل
] اَنْ یَاْخُذَ مِنْ مٰالِ ابْنِهِ اِلاّٰ مَا احْتٰاجَ اِلَیْهِ مِمّٰا لاٰبُدَّ مِنْهُ «وَاللهُ لا یُحِبُّ الْفَسَادَ
».
کلام امام باقر (علیه‌السّلام): «دوست ندارم پدر از اموال فرزند بیش از نیاز استفاده کند»، هر چند به تنهایی دلالت بر حرمت ندارد، ولیکن به قرینه استشهاد امام (علیه‌السّلام) به آیه قرآن که می‌فرماید: «خداوند فساد را دوست ندارد»، دلالت بر حرمت دارد، زیرا فساد دو قسم نیست که بخشی از آن
مکروه و بخشی دیگر
حرام باشد، بلکه تماماً حرام است.
به تعبیر دیگر، تعلیلی که در روایت آمده است، یعنی استشهاد امام (علیه‌السّلام) به کلام خداوند متعال، شامل مساله مورد بحث نیز می‌باشد، و از آن استفاده می‌شود تصرّف ولی در اموال کودک در صورتی‌که مفسده ایجاد کند (مضّر باشد) باطل و حرام است، بنابراین عدم ضرر و مفسده، شرط است؛ و روایات دیگری نیز در این باره وجود دارد.
دیدگاه مشهور فقیهان این است که باید تصرّفات ولی در امور مالی صغار علاوه بر عدم مفسده، دارای مصلحت باشد و چنان‌که برخلاف مصلحت، دخالتی انجام شود غیرمؤثر و باطل است.
شیخ طوسی در این‌باره می‌نویسد: «تمام کسانی‌که بر اموال صغیر ولایت دارند، تصرّفات و دخالت آنان صحیح نیست، مگر اینکه با حفظ
احتیاط و سود صغیر و مولّی علیه انجام شود، زیرا ولایت آنان به‌همین دلیل قرار داده شده است، بنابراین اگر تصرّفات آنان به سود صغار نباشد، باطل و غیر نافذ است، چون برخلاف فلسفه ولایت می‌باشد.
ابن ادریس در
سرائر این دیدگاه را مقتضای
مذهب تشیّع می‌داند.
بسیاری از فقها مانند
علامه حلّی،
محقّق حلی ،
شهید اوّل و
شهید ثانی محقّق کرکی و دیگران،
بر لزوم رعایت این شرط تصریح نموده‌اند.
صاحب
مفتاح الکرامه در مسائل مربوط به
رهن اموال صغیر نگاشته است: «نتیجه مجموع عبارات فقها و مقتضای اصول مذهب تشیّع این است که برای ولیّ صغیر جایز است که مال صغیر را رهن بگذارد یا در اموال او رهن بپذیرد، به‌شرط اینکه کاملاً جانب احتیاط را رعایت نموده و مصلحت صغیر را در نظر بگیرد.
فقها برای اثبات این دیدگاه که ولایت اولیا بر اموال صغار، مشروط به رعایت مصلحت آنان می‌باشد، ادلّه‌ای به قرار زیر ذکر نموده‌اند:
حکمت جعل ولایت برای پدر و جدّ پدری و ... جلب منافع طفل و دفع ضرر از آنان است و اگر این مقصود رعایت نشود، دخالت آنان جایز نیست.
لیکن این استدلال در صورتی تمام است که ولایت فقط با توجّه به مصلحت مولّی‌علیه، جعل و اعتبار شده باشد، در حالی‌که چنین نیست، زیرا چه‌بسا در بعضی موارد، مصلحت ولی نیز مورد توجّه باشد.
صاحب مفتاح الکرامه در شرح کلام علامه حلی
می‌نویسد: ظاهر عبارت نشان می‌دهد این مساله از مسائلی است که در آن اختلافی بین
مسلمانان نیست،
البتّه برخی از فقها بر اثبات این
اجماع تردید نموده‌اند.
در
قرآن کریم می‌خوانیم: «وَ لا تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ اِلاّ بِالَّتِی هِیَ اَحْسَنُ
». هرگز به مال یتیم نزدیک نشوید (هیچ‌گونه دخل و تصرّفی در آن نداشته باشید) مگر به‌صورتی که بهتر از آن نباشد.
در تفسیر این آیه،
شیخ طبرسی در
مجمع البیان می‌نویسد: مقصود از اینکه
خداوند می‌فرماید، به مال یتیم نزدیک نشوید، یعنی هیچ‌گونه تصرّفی در آن ننمایید و ذکر مال یتیم، به این دلیل است‌که او توانایی دفاع از خویش و مال خود را ندارد و چه‌بسا ممکن است دیگران به مال او
طمع ورزند و بر آن مسلّط گردند، بدان‌جهت خداوند از مال یتیم سخن به‌میان آورده وگرنه دخالت در اموال همه صغار باید به شیوه احسن و روش شایسته صورت پذیرد.
همچنین
محقّق اردبیلی، آیه مذکور را این‌گونه معنی نموده است: «به اموال ایتام به هیچ‌وجه نزدیک نشوید و در آن دخل و تصرّفی ننمایید، مگر به‌طوری که عقلا آن را احسن بدانند، مثل اینکه آن را حفظ نمایید و خرابی آن را تعمیر و در جهت نموّ و بارور شدن آن بکوشید و به‌طور کلّی تصرّفی که
عقل سلیم آن را نیک شمرد». وی در پایان اضافه می‌کند، آن‌چه گفته شد مقتضای فهم بیشتر عقلا است.
خلاصه اینکه، دخالت در اموال ایتام اگر با رعایت مصلحت نباشد، تصرّف، پسندیده نیست و به مقتضای این آیه شریفه، جایز نمی‌باشد، زیرا از آن
نهی شده است. با عنایت به اینکه اطلاق آیه، کودکی که مادرش فوت کرده را نیز شامل می‌گردد، از آن استفاده می‌شود که این حکم نسبت به پدر و جدّ پدری و دیگر اولیا جاری است.
به هر صورت، این آیه اطلاقات ادلّه‌ای را که دلالت بر اثبات ولایت پدر و جدّ پدری و دیگر اولیا به‌طور مطلق (حتّی باعدم رعایت مصلحت) دارند، مقیّد می‌سازد.
در آیه دیگری، خطاب به
پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم)، آمده است: درباره یتیمان از تو سؤال می‌کنند، بگو اصلاح کار آنان بهتر است و اگر زندگی و اموال آنان را با زندگی و اموال خود مخلوط نمایید، مانعی ندارد، آنها برادر دینی شما هستند و همچون برادر با آنها زندگی کنید، خداوند مفسدان را از مصلحان باز می‌شناسد. «وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتَامَی قُلْ اِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ وَ اِنْ تُخَالِطُوهُمْ فَاِخْوَانُکُمْ وَ اللّهُ یَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ
».
در
شان نزول این آیه، از
ابن عباس نقل شده است هنگامی که آیه «وَ لا تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ اِلاّ بِالَّتی هِیَ اَحْسَنُ
» و آیه «اِنَّ الَّذینَ یَاْکُلُونَ اَمْوَالَ الْیَتَامَی ظُلْمًا اِنَّمَا یَاْکُلُونَ فِی بُطُونِهِمْ نارًا وَ سَیَصْلَوْنَ سَعیرًا
» یعنی کسانی‌که اموال یتیمان را به
ظلم می‌خورند تنها آتش می‌خورند و به زودی به آتش سوزان می‌سوزند، نازل شد، مردمانی که یتیم در خانه داشتند از
کفالت وی فاصله گرفتند و او را به حال خود گذاشتند و حتّی گروهی از آنان، آنها را از خانه بیرون کردند وآنانی که بیرون نکردند، آب و غذای او را از مال خود یتیم تهیّه می‌کردند تا با غذای خودشان مخلوط نشود.
همه این کارها برای آن بود که گرفتار مسئولیّت خوردن مال یتیم نشده باشند. این عمل برای سرپرستان و هم برای یتیمان مشکلاتی به بار می‌آورد، از این‌رو خدمت پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) رسیدند و از این طرز عمل سؤال کردند، در پاسخ آنها، آیه مورد بحث نازل شد
و به مسلمانان اجازه داد زندگی مشترک و مخلوط نمودن اموال یتیمان با اموال خود و به‌طور کلّی دخالت در اموال آنها مانعی ندارد و شانه خالی کردن از زیر بار مسئولیّت سرپرستی یتیمان و آنها را به‌حال خود واگذاردن نارواست، بلکه باید سرپرستی آنان پذیرفته شود و کارشان سامان یابد، به‌شرط آن‌که با نظر مصلحت‌مدار رفتار شود.
شیخ طوسی می‌گوید: «از آیه استفاده می‌گردد، خداوند به مؤمنین اجازه داده در
اموال و
خوراک و
پوشاک و مانند آن، با یتیمان شریک شوند؛ به شرط اینکه مصلحت یتیم رعایت گردد».
و در مجمع البیان هم آمده است: (اِصْلاٰحٌ لَهُمْ) یعنی اصلاح اموال و رعایت مصلحت آنها با مشارکت در اموالشان.
قریب به همین مضمون را دیگر مفسّرین از آیه برداشت نموده‌اند.
نتیجه این که آیه شریفه دلالت دارد بر اینکه دخل و تصرف در اموال صغار در صورتی‌که با رعایت مصلحت همراه باشد، جایز است.
روایات متعدّدی در این‌باره وجود دارد، به‌عنوان نمونه در
حدیث صحیح، فرزند رئاب می‌گوید: از
حضرت موسی بن جعفر (علیه‌السّلام) سؤال کردم، مردی که با من قرابت داشته، از دنیا رفته است، در حالی‌که فرزندان صغیر و خدمت‌گزارانی از
مرد و
زن، از او باقی مانده و به کسی
وصیّت نکرده است، نظر شما در مورد کسانی که کنیزان او را، می‌خرند و از آنان صاحب فرزند می‌شود، چیست؟ و حکم
معامله با اموال این شخص با اینکه فرزندان صغیر دارد و وصیّت ننموده، چیست؟ امام (علیه‌السّلام) فرمود: اگر برای صغار ولیّ باشد که در امور آنها دخالت کند و با رعایت مصلحت، انجام وظیفه نماید، در نزد خداوند ماجور است و منعی ندارد. «فَقٰالَ: اِنْ کٰانَ لَهُمْ وَلِیٌّ یَقُومُ بِاَمْرِهِمْ بٰاعَ عَلَیْهِمْ وَنَظَرَ لَهُمْ، کٰانَ مَاْجُوراً فِیهِمْ». دوباره از حضرت سؤال کردم، نظر شما در مورد کنیزان، که افرادی آنها را می‌خرند و از آنها صاحب فرزند می‌شود، چیست؟ امام فرمود: در صورتی‌که قیّم بر ایتام گمارده شده، با رعایت مصلحت به فروش آنها اقدام نماید، منعی ندارد و کودکان بعد از بلوغشان نمی‌توانند آن‌چه را
قیّم با رعایت مصلحت انجام داده است، ردّ نمایند. «قٰالَ: لاٰبَاْسَ اِذٰا بٰاعَ عَلَیْهِمُ الْقَیِّمُ لَهُمُ النّٰاظِرُ فیِمٰا یُصْلِحُهُمْ ولَیْسَ لَهُمْ اَنْ یَرْجِعُوا عَمّٰا صَنَعَ الْقَیِّمُ لَهُم النَّاظِرُ فیِمٰا یُصْلِحُهُمْ».
مورد سؤال در روایت، مربوط به صغار یتیمی است که
پدر و وصیّ پدر و همچنین
جدّ پدری نداشته باشند، در این مورد، امام (علیه‌السّلام) می‌فرماید: اگر برای آنها ولیّ باشد که با رعایت مصلحت دخالت نماید، منعی ندارد.
مقصود از جمله «نَظَرَ لَهُمْ» این است که معامله با ملاحظه سود و مصلحت یتیم، انجام می‌شود. همچنین مفهوم شرط در جمله اخیر «لاٰبَاْسَ اِذٰا بٰاعَ عَلَیْهِمُ الْقَیِّمُ لَهُمُ النّٰاظِرُ فیِمٰا یُصْلِحُهُمْ» دلالت دارد بر اینکه «باس» یعنی
عذاب الهی، در انتظار کسی است که بدون رعایت مصلحت یتیم، دخالت در اموال او داشته باشد.
امام خمینی (قدّس‌سرّه) در برداشت از این روایت می‌نویسد: تکرار «نَظَرَ لَهُمْ»، «النّٰاظِرُ فیِمٰا...» دلیل است بر اینکه امام (علیه‌السّلام)، عنایت خاصّی داشته که صرف قیمومت و انجام معامله در اموال یتیم، کفایت نمی‌کند، بلکه قیّم موظّف است با در نظر گرفتن مصلحت یتیم، به انجام معامله با اموال وی، مبادرت نماید.
در روایت دیگری راوی (
عبدالله بن یحیی کاهلی) می‌گوید: شخصی از
امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال کرد، ما در خانه برادرمان رفت و آمد می‌کنیم که ایتامی از او باقی مانده و خدمت‌گزارانی نیز دارد، بر فرش آنان می‌نشینیم، از آب منزلشان می‌آشامیم و خدمت‌گزارشان به ما خدمت می‌کند و چه‌بسا برای آنان خوراک می‌بریم و خود نیز در منزل آنان غذا می‌خوریم و یا از غذای آنان می‌خوریم، در این‌باره چگونه باید رفتار کنیم؟ امام (علیه‌السّلام) فرمود: اگر در رفت و آمد شما برای آنان منفعت است، منعی ندارد، و اگر
ضرر است جایز نیست. «فَقٰالَ: اِنَ کٰانَ فِی دُخُولِکُمْ عَلَیْهِمْ مَنْفِعَةٌ لَهُمْ فَلاٰ بَاْسَ وَاِنْ کٰانَ فِیهِ ضَرَرٌ فَلاٰ...».
از روایت استفاده می‌شود، رفت و آمد در خانه یتیم و تصرّف در اموال او در صورتی‌که برای یتیم منفعت داشته باشد، منعی ندارد.
این تعبیر، عبارت دیگری از رعایت مصلحت یتیم است.
و روایات دیگری
هم وجود دارد که به‌جهت پرهیز از طولانی شدن، از ذکر آنها خودداری می‌شود.
اصل اوّلیه اقتضا دارد که هیچ‌کس حق دخالت در اموال دیگری ندارد، به‌ویژه یتیم که قادر به دفاع از خود نیست، مگر اینکه یقین برخلاف این اصل پیدا شود و یقین
برخلاف اصل اوّلی در صورتی پیدا می‌شود که دخالت با رعایت مصلحت صورت پذیرد، زیرا دلیلی که بتواند اثبات نماید رعایت مصلحت لازم نیست، وجود ندارد.
بعضی از فقیهان معتقدند، در دوران بین
مصلحت و
اصلحیّت (رعایت مصلحت و سود بیشتر برای یتیم) لازم است، اصلح انتخاب شود، بنابراین در جایی که تصرّف خاصّی در اموال ایتام دارای مصلحت و
سود است، ولی ممکن است به‌صورت دیگری دارای سود بیشتر باشد، در این‌گونه موارد لازم است آن‌چه اصلح است صورت پذیرد و صِرف مصلحت کفایت نمی‌کند، زیرا معامله با سود کم‌تر موجب نادیده گرفتن بخشی از منافع یتیم می‌گردد که دلیلی بر جواز آن وجود ندارد.
در اینکه آیا علاوه بر رعایت مصلحت
کودک توسط ولی،
عدالت وی نیز شرط است، به‌گونه‌ای که تصرّفات ولیّ
فاسق بی‌تاثیر باشد یا خیر، دو دیدگاه مطرح شده است:
۱. برخی از فقها مانند،
فخر المحقّقین ، (این قول به صاحب الوسیلة نسبت داده شده که با بررسی یافت نشد) آن را لازم دانسته است، مستند این قول،
وجوهی است که از آنها جواب داده شده است.
۲. دیدگاه دوّم که در بین فقها مشهور است، بلکه اکثریّت قریب به اتّفاق، آن را پذیرفته‌اند،
عدالت را شرط ندانسته‌اند و دلیل آن را علاوه بر اصل عدم
و این که اگر شرط بود، بیان می‌شد، در حالی‌که چنین نشده است،
اطلاقات دانسته‌اند.
آیت‌الله فاضل لنکرانی در این‌باره می‌نویسد: مقتضای اطلاق ادلّه،
ثبوت ولایت پدر و جدّ پدری است و مقیّد به عدالت آنها نیست، چنان‌که در
مؤمنین نیز این‌گونه می‌باشد؛ بنابراین اگر مؤمنی، فاسق بود یا در حین انجام مسئولیّت فاسق شد، فسق او موجب سقوط ولایت وی نمی‌گردد، به‌طوری که اگر در تصرّفات خود نسبت به اموال کودک مصلحت را رعایت نمود، به‌دلیل اینکه فاسق است بی‌تاثیر باشد و مانند دخالت کسی باشد که شرعاً ولایت ندارد، بلکه با رعایت مصلحت، دخالت آنان صحیح است هرچند فاسق باشند.
در بحث از اعتبار مصلحت یا کفایت عدم مفسده (عدم ضرر) در نفوذ تصرّفات پدر و جدّ پدری، فقها به نکته ظریفی اشاره نموده‌اند و آن اینکه آیا فقط شرط است، مصلحت یا عدم مفسده احراز شوند، هرچند در متن واقع چنین نباشد؛ بنابراین اگر برای ولیّ احراز شد فروش مال صغیر دارای مصلحت است و در متن واقع چنین نبود،
معامله باطل نیست، بلکه نافذ است، یا اینکه باید در عالم واقع، این شرط وجود داشته باشد؛ بنابراین اگر فروش مال صغیر برای او مضر باشد، معامله آن باطل است، هرچند ولیّ در حین فروش، علم به ضرر پیدا نکند و یا اینکه هر دو شرط لازم است، یعنی باید در واقع دارای مصلحت باشد، ولیّ نیز علم به آن پیدا کند.
از بعضی از ادلّه،
نظریّة دوّم استفاده می‌شود، یعنی وجود مصلحت یا عدم مفسده واقعی و علم به آن توسط ولیّ شرط است.
این پرسش مطرح است در مواردی که اولیا برخلاف مصلحت مولیّ علیه در اموال او تصرّفاتی داشته باشند، مانند اینکه مال او را به قیمت کم‌تر از قیمت واقعی بفروشند یا به قیمت گزاف خریداری کنند و یا خانه او را به کم‌تر از
اجرت المثل اجاره دهند، این‌گونه اعمال حقوقی، آیا باطل هستند یا غیر نافذ؟
برخی از فقها، به عدم نفوذ چنین تصرّفاتی تصریح کرده‌اند.
برخی دیگر، از بطلان و عدم صحّت سخن گفته‌اند.
به‌نظر می‌رسد که عمل ولیّ قهری که برخلاف مصلحت صغیر انجام شده است، غیرنافذ باشد نه باطل، زیرا در واقع چنین معامله‌ای بدون اختیار انجام شده و فضولی و غیرنافذ به‌شمار می‌آید و به‌نظر اکثر فقهای
امامیّه، در
معامله فضولی شرط نیست که اجازه کننده در حین
عقد دارای حق اجازه و اهلیّت تصرف باشد؛ ضمن اینکه عدم نفوذ با مصلحت مولیّ‌علیه هم سازگارتر است، چون به او و یا نماینده شرعی او، امکان می‌دهد که اگر در نتیجه تغییر شرایط و اوضاع، تنفیذ معامله به‌مصلحت باشد، آن را تنفیذ نمایند.
مساله دیگری که در این‌جا مطرح می‌شود، این است که اگر مولیّ علیه پس از
رشد به لحاظ اینکه ولیّ، مصلحت او را رعایت نکرده است، مدّعی بطلان معامله او شد، چه باید کرد؟
ظاهر این است که در این‌جا باید قول ولیّ قهری مقدّم باشد، زیرا ظاهر حال این است که او نسبت به مولیّ‌علیه دلسوز است و در جهت رعایت مصلحت و اصلاح امور وی دخالت نموده است، بنابراین مدّعی بطلان باید برای اثبات ادّعای خود، بیّنه بیاورد
یا با دلیل قطعی دیگری که مورد قبول محاکم شرعی است، مدّعای خود را اثبات نماید.
قسمت اول ماده ۱۱۸۴
قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۹ درباره رعایت مصحلت چنین مقرّر می‌دارد: «هرگاه ولیّ قهری طفل، رعایت غبطه صغیر را ننماید و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مولّی علیه گردد، به تقاضای یکی از
اقارب وی و یا به درخواست رئیس حوزه قضایی پس از اثبات، دادگاه، ولی مذکور را عزل و از تصرّف در اموال صغیر منع و برای اداره امور مالی طفل، فرد صالحی را به‌عنوان قیّم تعیین می‌نماید ...».
همچنین رعایت این شرط، از مواد ۷۹، ۸۰، ۸۱ و ۸۳ قانون امور حسبی نیز
استنباط می‌گردد، هرچند بدان تصریح نشده است. و نیز ملاک ماده ۶۶۷ قانون مدنی راجع به وکالت هم در این خصوص قابل استناد می‌باشد. وانگهی می‌توان گفت که طبق قاعده عقلی، کسی که به نمایندگی دیگری، عملی انجام می‌دهد باید در حدود متعارف اقدام کند و متعارف در اداره اموال غیر، رعایت غبطه و مصلحت اوست.
به هرحال تنها چیزی که اختیارات ولی قهری را محدود می‌کند، غبطه و مصلحت صغیر است، بنابراین باید در اعمال خود، مصلحت مولّی علیه را رعایت کند و نمی‌تواند عملی برخلاف مصلحت او انجام دهد. به گفته صاحب‌نظران در مسائل حقوقی، اعمالی را که ولی قهری به نمایندگی محجور انجام می‌دهد و در آن مصلحت مولّی علیه رعایت نمی‌شود، می‌توان به دو گروه اصلی تقسیم کرد:
الف: اعمالی که ولی به
عمد به
زیان مولّی‌علیه و به
سود خود انجام می‌دهد، در این گروه، دسته‌ای که با تبانی طرف معامله انجام می‌شود، بی‌گمان غیرنافذ است؛ زیرا فرض این است که ولی از حدود اختیار خویش تجاوز کرده است.
ب: اعمالی که ولی قهری به‌عنوان نمایندگی از طرف محجور و برای حفظ مصلحت او انجام می‌دهد، لیکن در تمیز این مصلحت دچار اشتباه می‌شود، به‌گونه‌ای که نتیجه کار برخلاف آن‌چه او خواسته است به زیان مولّی علیه منتهی می‌گردد. در این‌گونه موارد، پاره‌ای از استادان، معامله را فضولی پنداشته‌اند و بر همین مبنا، به ولی و قیّم یا محجور اجازه داده‌اند که بطلان آن را از دادگاه بخواهند.
فقها در کتب فقه استدلالی خود، ضمن اثبات ولایت اولیا و جواز دخالت آنها در امور مالی صغار و محجورین، به ذکر موارد و بیان مصادیق آن پرداخته‌اند. در این گفتار به ذکر مهمترین آنها و دیگر مسائلی که در ارتباط با ولایت اولیا بر اموال صغار در
فقه مطرح گردیده، می‌پردازیم.
این مساله مورد توافق فقها است که ولی کودک (اعّم از
پدر،
جدّ پدری،
وصیّ آن دو،
حاکم و
قیّم که از طرف حاکم معین می‌گردد) می‌تواند با رعایت مصلحت، اموال کودک را
خرید و فروش و با آن
تجارت نماید.
بسیاری از فقیهان
به آن تصریح نموده‌اند و دلیل آن، علاوه بر ادلّه‌ای که به نحو کلّی بر اثبات ولایت بر اموال کودک ذکر شد،
اجماع در مساله و بعضی از روایات خاص است؛ مانند روایت صحیحه ابن رئاب
که پیش‌تر ذکر شد و نیز دیگر روایات.
این مساله نیز مورد توافق فقها است که برای ولی کودک جایز است در صورت نیاز و با رعایت مصلحت، در مورد اموال کودک اقدام به
مصالحه (مصالحه، اسم است از صلح به معنی «یسلم» موافقت و مسالمت و توفیق بر انجام امر مورد نظر.
و در اصطلاح فقها، عقدی است که در آن، طرفین بر امری از امور توافق کنند، بدون اینکه توافق آنها معنون به عنوان یکی از عقود از قبیل
بیع،
اجاره،
رهن و غیره باشد.
) نماید.
شیخ طوسی می‌گوید: «هرگاه
یتیم از فردی، مبلغی طلبکار باشد، برای ولی او جایز است در صورتی‌که به مصلحت یتیم باشد، آن را با چیزی مصالحه نماید و مابقی آن را بگیرد و مدیون را بریء الذّمه سازد».
قریب به این مضمون را،
علامه حلی در
تذکرة الفقهاء و
ابن حمزه طوسی در
الوسیله و
ابن ادریس در
سرائر آورده‌اند. ناگفته نماند که فقها در این مساله به اطلاق ادلّه صلح
استناد نموده‌اند.
در بین فقها اختلافی نیست که برای ولی
یتیم جایز است اموال او را در اختیار فرد مورد اطمینان قرار دهد تا به صورت
مضاربه (مضاربه در لغت به‌معنی تجارت با مال غیر، به‌شرط اینکه سهم معیّنی از سود برای عامل باشد.
و مقصود از آن در اصطلاح فقها عقد شرعی است که به موجب آن یکی از متعاملین سرمایه می‌دهد، با قید اینکه طرف دیگر در آن تجارت نماید و در سود آن هر دو به‌طور معیّن
شریک باشند.
) با آن تجارت نماید و سود آن بین طرفین تقسیم گردد. بسیاری از فقیهان
به این مساله تصریح نموده‌اند. در کلمات برخی از آنها آمده است: «همان‌گونه که ولی و وصی می‌تواند مال کودک را برای مضاربه به دیگری بدهد، خود نیز می‌تواند با اموال کودک به نحو مضاربه تجارت نماید،
البتّه در هر صورت باید رعایت مصلحت کودک بشود».
آیت‌الله فاضل لنکرانی در این‌باره نگاشته‌اند: «برای پدر و جدّپدری و وصیّ آنها
جایز است با اموال کودک به‌صورت عقد مضاربه تجارت کنند، حتّی اگر عقد هم نخوانند صرف نیّت کافی است. البتّه باید با رعایت غبطه و مصلحت کودک انجام گردد و در موردی سرمایه‌گذاری شود که بیم از بین رفتن آن نباشد».
برای اثبات این حکم، علاوه بر ادلّه‌ای که به نحو کلی بر اثبات ولایت اولیا ذکر نموده‌اند، به بعضی از روایات خاص نیز استناد شده است، از جمله در
روایت صحیحه،
محمد بن مسلم نقل می‌کند: از
امام صادق (علیه‌السّلام)، سؤال شد مردی، فردی را بر فرزندان صغیر خود می‌گمارد تا در امور آنان دخالت کند و با مال آنها، به نحو مضاربه تجارت نماید و سود حاصله بین آنان تقسیم شود، آیا جایز است بعد از فوت آن، شخص عامل به فعالیت خود ادامه دهد؟ حضرت فرمود: آری، زیرا پدر کودک در زمانی‌که زنده بوده به او اجازه داده است. «فَقٰالَ: لاٰ بَاْسَ بِهِ مِنْ اَجْلِ اَنَّ اَبٰاهُمْ قَدْ اَذِنَ لَهُ فِی ذٰلِکَ وَهُوَ حَیٌّ».
و نیز دیگر روایاتی که در این باره وارد شده است.
دیدگاه مشهور میان فقها این است که جایز است ولی کودک در صورت نیاز و با رعایت مصلحت وی، مال او را نزد دیگری
رهن (رهن اسم چیزی است که به عنوان وثیقه
دین، مدیون آن‌را به نزد طلبکار می‌گذارد و در لغت به معنی ثبوت و دوام است.
و در اصطلاح فقها عبارت است از عقدی که به موجب آن، مدیون مالی را برای وثیقه به دائن (طلبکار) می‌دهد و برای آن اقسام و شرایطی است.
) گذارد و برای مخارج او و اداره اموال وی
قرض بگیرد و یا اموال او را به دیگری قرض بدهد
و رهن بگیرد. مستند این دیدگاه، اطلاق آیه شریفه «وَ لا تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ اِلاّ بِالَّتِی هِیَ اَحْسَنُ
» می‌باشد. زیرا در این آیه از دخالت در اموال
یتیم نهی شده است، مگر در صورتی‌که
سود و
مصلحت او مورد نظر باشد و مساله مورد بحث این‌چنین است. همچنین به اطلاق ادلّه دیگر و
اجماع استناد شده است.
این پرسش مطرح است که آیا ولیّ قهری حق دارد مال
طفل را به‌عنوان قرض برای خود بردارد؟ در این‌باره دو دیدگاه مطرح گردیده است:
برخی مانند
ابن ادریس معتقدند که
جایز است ولیّ، از اموال یتیم قرض بردارد و برای خود
تجارت کند، خواه در حال حاضر متمکّن باشد از عهده
ضمان و
غرامت مال برآید یا متمکّن نباشد.
در مقابل دیدگاه اوّل، گروه دیگری از فقها معتقدند ولیّ قهری می‌تواند مال مولّی علیه را برای خود به‌عنوان قرض بردارد، به شرط آن‌که متمکّن باشد تا در صورت
ضرر، از عهده
خسارت وارد شده بر مال طفل برآید.
شیخ طوسی می‌فرماید: «جایز است ولیّ، با اموال یتیم، برای خود تجارت نماید، به‌شرط آن‌که متمکّن باشد تا در صورتی‌که حادثه‌ای برای مال اتفاق افتاد، از عهده ضمان و
غرامت برآید که در این‌صورت مال قرض بر ولیّ است و اگر سود ببرد، از آن خود اوست هم‌چنان که اگر خسارت ببیند به‌عهده خود او خواهد بود».
عبارات برخی دیگر از فقها
نیز این‌گونه می‌باشد.
مستند این دیدگاه،
روایات است، مانند این که،
راوی می‌گوید: از
امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال کردم، اموال یتیم در نزد من است و با آن برای خودم
معامله می‌کنم، حکم آن چیست؟ فرمود:
اگر متمکّن باشی و پرداخت آن را تضمین کنی، منعی ندارد و سود آن برای تو است و ضامن مال می‌باشی، و اگر متمکّن نباشی سود آن برای یتیم است و در صورت
تلف، تو ضامن می‌باشی. «قٰالَ: اِذٰا کٰانَ عِنْدَکَ مٰالٌ وَضَمِنْتَهُ فَلَکَ الرِّبْحُ وَاَنْتَ ضٰاِمنٌ لِلْمٰالِ وَاِنْ کٰانَ لاٰمٰالَ لَکَ وَعَمِلْتَ بِهِ فَالرِّبْحُ لِلْغُلاٰمِ وَاَنْتَ ضٰامِنٌ لِلْمٰالِ».
و دیگر روایات.
دلیل اینکه امام فرموده‌اند، در صورت عدم تمکّن خسارت به‌عهده ولیّ است، به‌خاطر آن است که تصرّف او
فاسد و غیرشرعی است و تعلّق سود به مولّی علیه هم به آن جهت است که سود نما و افزایش، در ملک طفل است، از این‌رو به او تعلّق خواهد داشت.
برای اجاره اموال کودک چند صورت مطرح است:
ولیّ، مال کودک را برای مدّتی اجاره دهد و
یقین داشته باشد در این مدت کودک به
سنّ بلوغ و
رشد نمی‌رسد، در این فرض به اتفاق فقها، اجاره صحیح است و اگر کودک قبل از پایان مدّت اجاره، بالغ و رشید شد، برخی از فقها مانند شیخ طوسی معتقدند نمی‌تواند اجاره را
فسخ نماید.
لیکن در مقابل، اکثریت آنها معتقدند، بعد از
بلوغ حق دارد
اجاره را
اجازه دهد یا نسبت به مدّت باقی مانده فسخ نماید.
اموال کودک را برای مدتی اجاره دهد و می‌داند در این مدت، کودک بالغ خواهد شد، در این فرض نسبت به زمانی که کودک بالغ نشده، اجاره صحیح است و نسبت به زمان بعد از بلوغ، دو نظریه مطرح است؛ بعضی معتقدند در زمان بعد از بلوغ، اجاره غیرنافذ است،
به این معنی که اجاره لازم نیست، بلکه متوقف بر اجازه کودک است که در مفروض بحث فعلاً بالغ گردیده؛ زیرا فرض بر این است که برای مدّت مازاد بر بلوغ کودک، ولیّ ولایت نداشته، بنابراین
معامله او
فضولی است.
در مقابل این نظریه، بعضی معتقدند، اجاره صحیح است و
کودک بعد از بلوغ حق ندارد آن را فسخ نماید،
زیرا
عقد اجاره که توسط ولی بر اموال کودک واقع شده، به اتّفاق فقها صحیح است و دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد.
به بیان دیگر؛ ولایت ولیّ هرچند مقیّد به زمانی است که کودک بالغ نشده باشد، امّا متعلّق این ولایت مطلق است و شامل زمان بعد از بلوغ کودک نیز می‌باشد.
موردی است که ولیّ، اموال کودک را در مدّت زمانی اجاره می‌دهد که یقین ندارد قبل از گذشت آن زمان، صغیر به حدّ بلوغ برسد. در این فرض به اتفاق فقها، اجاره صحیح است.
و اگر قبل از پایان مدّت اجاره، کودک بالغ شد، نسبت به زمان مازاد بر بلوغ، بعضی قائل به بطلان اجاره شده‌اند، به این معنی که اجاره متوقّف بر اجازه کودک است.
برخی دیگر معتقدند، اجاره صحیح است و نیاز به اجازه ندارد؛
همانند فرض قبل.
لازم است یادآوری گردد، هر سه صورتی که در اجاره اموال کودک بیان گردید، در اجاره شخص کودک نیز قابل تصوّر است،
به این معنی که برای ولی جایز است کودک را با رعایت مصلحت قبل از بلوغ برای انجام کاری که در توان دارد اجیر دیگری نماید، و در مقابل کار او مبلغی برای خود کودک بگیرد و یا حرفه معیّنی آموزش ببیند، و از این قبیل امور.
آیا برای ولیّ (اعم از جدّ، وصی، حاکم، قیم، و امین حاکم و عدول مؤمنین) جایز است در مقابل اعمالی که برای اداره اموال و نگاهداری و تربیت مولّی‌علیه انجام می‌دهد، در صورتی‌که قصد
تبرّع و مجانیت نداشته باشد، حق‌الزحمه و دست مزدی، از دارایی او بردارد؟ این مساله ممکن است به دو صورت مطرح گردد:
ولیّ،
فقیر و نیازمند باشد؛ در این مورد بعضی فرموده‌اند: می‌تواند به‌اندازه‌ای که او را کفایت کند و نیاز دارد از اموال مولّی‌علیه بردارد، البتّه باید
اسراف ننماید.
در مقابل این دیدگاه، بعضی از فقها فرموده‌اند: به‌اندازه‌ای که نیاز دارد یا اجرت عملی که انجام می‌دهد، هرکدام کم‌تر باشد (اقلّ الامرین) حق دارد بردارد.
این دو دیدگاه مورد ایراد واقع شده، به اینکه قدر کفایت و نیاز، مجمل است.
همچنین از استدلال‌هایی که ذکر شده جواب داده‌اند.
متولّی در صورتی‌که فقیر باشد می‌تواند به‌اندازه
اجرت المثل (قیمت عرفی عملی که انجام داده) از اموال مولّی‌علیه بردارد. این دیدگاه قوی‌تر به‌نظر می‌رسد و بسیاری از فقها
از جمله معاصرین،
آن را پذیرفته‌اند. ادلّه این دیدگاه به قرار زیر است:
خداوند در
قرآن می‌فرماید: هرکس از اولیای یتیم، دارا و توانمند است، از تصرّف در اموال
یتیم خودداری کند و هرکس فقیر است به قدر متعارف ارتزاق کند. «وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ وَ مَنْ کانَ فَقیرًا فَلْیَاْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ
»
مقصود از قدر متعارف قیمت عملی است که انجام داده است (اجرت المثل) که با توجّه به معیارهای عرفی محاسبه می‌شود.
روایاتی در حدّ
استفاضه وارد شده که می‌تواند مستند دیدگاه سوّم قرار گیرد، مانند این که در
حدیث صحیح،
هشام بن حکم نقل نموده، از
امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال کردم، کسی که متولّی اموال یتیم است، چه مقدار می‌تواند از اموال او بردارد؟ حضرت فرمود: محاسبه کند، اگر دیگری غیر از او چنین کاری انجام می‌دهد، چقدر مزد می‌گیرد، به‌همان اندازه بردارد. «فَقٰالَ: یَنْظُرُ اِلیٰ مٰا کٰانَ غَیْرُهُ یَقُومُ بِهِ مِنَ الاَجْرِ لَهُمْ فَلْیَاْکُلْ بِقَدْرِ ذٰلِکَ».
در روایت صحیحه دیگری،
عبدالله بن سنان می‌گوید: در حضور من کسی از امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال کرد، در مورد
قیّم که اموال چند نفر یتیم در اختیار اوست و در جهتی که مصلحت آنها اقتضا دارد،
خرید و
فروش می‌نماید، آیا می‌تواند مقداری از اموال آنها برای مخارج زندگی خود بردارد؟ حضرت فرمود: به‌اندازه معروف منعی ندارد و به‌کلام خداوند متعال (آیه‌ای که ذکر شد) استناد نمود.
روایات دیگری نیز در این‌باره وجود دارد.
از مجموع روایات استفاده می‌شودکه ولی می‌تواند از اموال مولّی‌علیه به‌اندازه
اجرت کاری که انجام داده استفاده کند و نیز معلوم می‌شود مقصود از معروف در آیه شریفه، اجرت المثل است.
برخی از فقها نسبت به دیدگاه سوّم ادّعای
اجماع،
لاخلاف
و
سیره نموده‌اند.
موردی است که ولی، غنی است و نیازمند گرفتن اجرت نیست. در چنین حالتی آیا حق دارد از اموال کودک در مقابل عملی که انجام می‌دهد، استفاده کند و یا خیر؟
بعضی از فقها قائل به عدم جواز شده‌اند،
زیرا در آیه شریفه امر شده که اگر ولی، غنی و بی‌نیاز است باید
عفاف داشته باشد و چیزی از اموال ایتام را برندارد. «وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ
» و امر دلالت بر
وجوب دارد، بعضی از روایات
نیز مؤیّد این برداشت می‌باشد.
از این استدلال جواب داده شده است به اینکه ماده استعفاف و تعفّف دلالت بر رجحان و اولویت دارد، چنان که در
لغت، استعفاف را به‌معنی طلب عفاف معنی کرده‌اند.
بنابراین استعفاف در آیه مبارکه، حمل بر
استحباب می‌شود.
در مقابل دیدگاه اوّل، برخی دیگر از فقها
معتقدند، برای ولی هرچند غنی باشد، جایز است به‌اندازه‌ای که عمل او قیمت دارد (اجرت المثل) از اموال مولّی‌علیه بردارد و بین غنی و فقیر در این حکم فرقی نیست.
بعضی نیز فرموده‌اند: اگر چه جایز است، لیکن احوط و اولی آن است که در صورت عدم نیاز، از گرفتن آن اجتناب ورزد.
این دسته از فقها برای اثبات نظریّه خود، به اموری استناد نموده‌اند، از جمله:
۱. اطلاق اخبار وارد شده در این باب که به برخی از آنها در توضیح صورت اوّل اشاره شد، این اخبار، مساله مورد بحث را نیز شامل می‌شود.
۲. قاعده احترام عمل مسلم، به این معنی که عمل
مسلمان محترم است و می‌تواند برای آن در صورتی‌که قصد تبرّع نداشته باشد، اجرت درخواست نماید.
آیت‌الله فاضل لنکرانی می‌نویسد: «هرکس برای دیگری عملی انجام دهد، به‌گونه‌ای که عمل انجام شده به امر آمر صورت پذیرد و خواسته او را تحقّق بخشد، می‌تواند در مقابل آن به استناد قاعده احترامِ عمل مسلمان، تقاضای اجرت داشته باشد».
فقیهان دیگری نیز چنین گفته‌اند.
در مساله مورد بحث،
شارع مقدّس امر فرموده که ولیّ و قیم، اموال ایتام را حفظ و نگهداری و در جهت مصلحت آنها دخل و تصرّف نمایند و به دلیل احترام عمل مسلمان، حق دارند اجرت المثل را مطالبه نمایند، در غیر این صورت متحمّل
ضرر خواهند شد که به حکم
قاعده نفی ضرر برداشته شده
؛ البته در هر صورت چنان‌که برخی از فقها به آن تصریح نموده‌اند، لازم است
احتیاط شود، زیرا در
کتاب و
سنّت نسبت به حفظ اموال ایتام تاکید فراوان شده است.
بعضی از صاحب نظران در حقوق مدنی از قیاس ولیّ با قیّم نتیجه گرفته‌اند که حکم ماده ۱۲۴۶
قانون مدنی در باب امکان گرفتن اجرت‌المثل برای قیّم، در مورد ولیّ قهری نیز اجرا می‌شود. متن ماده مزبور چنین است: «قیّم می‌تواند برای انجام امر قیمومت مطالبه اجرت کند؛ میزان اجرت مزبور با رعایت کار قیّم و مقدار اشتغالی که از امر قیمومت برای او حاصل می‌شود و محلّی که قیّم در آن‌جا اقامت دارد و میزان عایدی مولّی‌علیه تعیین می‌گردد».
در توجیه این
حکم گفته شده، اخذ
اجرت، منافات با الزام قانونی ولیّ به انجام وظایف مزبور ندارد، زیرا عمل انسان محترم است و احترام به آن، دادن اجرت می‌باشد، مگر آن‌که از وظایفی باشد که نفع اجتماعی ایجاب نماید که مجّانی انجام گردد.
اولیای کودک همان‌گونه که بر اموال او ولایت دارند و باید در جهت مصلحت او در آن تصرّف نمایند، بر تمامی حقوق وی که در ارتباط با امور مالی است نیز ولایت دارند و باید آنها را به نفع کودک استیفا نمایند. فقها در مباحث مختلف از این حقوق بحث نموده‌اند. در ادامه به ذکر مهمترین آنها می‌پردازیم:
فقها فرموده‌اند:
حق شفعه برای
صغیر ثابت است و مسئولیت استیفای آن را ولیّ او به‌عهده دارد.
امام خمینی (قدّس‌سرّه) در این‌باره می‌نویسد: «حق شفعه برای صغیر و
مجنون ثابت است و ولی آن را استیفا می‌نماید، البتّه چنان‌چه ولیّ، وصیّ باشد در صورتی می‌تواند استیفا نماید که در جهت مصلحت صغیر باشد؛ لیکن پدر و جدّ پدری اگر در استیفای آن مفسده و ضرر نباشد، می‌توانند اقدام کنند، هرچند مصلحت کودک در آن نباشد».
دلیل این حکم
اجماع و اطلاق بعضی از
روایات است مانند آن‌که
امام صادق (علیه‌السّلام) می‌فرماید: پدر کودک متولّی کلیّه امور مربوط به وی خواهد بود. «لاَنَّ وٰالِدَهُ هُوَ الَّذِی یَلیِ اَمْرَهُ».
زیرا اطلاق این جمله شامل کلیّه مسائل مالی و حقوقی مربوطه می‌گردد. همچنین بعضی از روایات خاص نیز بر این حکم دلالت دارد، مانند آن‌که امام صادق از جدّش
امیرالمؤمنین (علیهما‌السّلام) نقل می‌کند که فرموده است: وصیّ در امور مربوطه به منزله پدر اوست و چنان‌چه در جهت مصلحت او باشد، حق شفعه را استیفا می‌نماید. «وَصِیُّ الْیَتِیمِ بِمَنْزِلَةِ اَبِیهِ یَاْخُذُ لَهُ الشُّفْعَةَ اِذٰا کٰانَ لَهُ رَغْبَةٌ».
همچنین فقها فرموده‌اند: اگر ولی با اینکه مصلحت کودک اقتضا دارد حقّ شفعه را استیفا ننماید، کودک، خود وقتی به
سنّ بلوغ رسید می‌تواند به گرفتن آن اقدام نماید.
هرگاه معامله‌ای که توسط ولی بر اموال صغیر واقع شود، همانند دیگر معاملات برای صغیر،
خیار (خیار به معنی
اختیار است و نیز اسم است برای «تخیّرت الشیء»
[اختیار نمودم چیزی را
].
و مقصود از آن در
فقه، تسلّط بر ازاله و از بین بردن اثر حاصله از
عقد است و به عبارت روشن‌تر، حق اختیار در
فسخ معامله را خیار نامند.
) (اعم از
خیار مجلس،
شرط،
حیوان،
عیب،
رؤیت و...) ثابت است و ولی آن را استیفا می‌نماید، حتّی اگر ولی، مال خود را به صغیر بفروشد یا ملک او را برای خود بخرد. به عقیده بسیاری از فقهای
امامیّه برای صغیر خیار ثابت است.
همچنین اگر پدری مال یکی از فرزندان صغیر خود را برای دیگری بخرد، آن دو دارای خیار می‌باشند.
دلیل این حکم، اطلاق ادلّه خیار می‌باشد. افزون بر آن، خیار از آثار عقد معامله می‌باشد و مفروض این است که در
خرید و فروش اموال کودک، عقد معامله توسط ولی صورت پذیرفته، پس باید خیار ثابت باشد.
دیدگاه مشهور فقها این است که
هبه (هبه در
لغت به معنی
بخشش بدون عوض است.
و مقصود از آن در اصطلاح فقها، عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجّاناً به دیگری
تملیک می‌کند. تملیک کننده را واهب و طرف دیگر را متّهب و مالی را که مورد هبه است، عین موهوبه گویند.
) از عقود جائز می‌باشد و نیاز به ایجاب و قبول دارد.
در مقابل این دیدگاه، بعضی معتقدند نیاز به
ایجاب و
قبول لفظی ندارد و به صورت
معاطات (معامله‌ای که ایجاب و قبول آن لفظی یا کتبی نیست، بلکه با داد و ستد انجام می‌پذیرد.) نیز صحیح است.
و به فرموده بعضی از فقها، قبول آن با هر چیزی که دلالت بر
رضایت داشته باشد، تحقّق می‌یابد، اعمّ از اینکه
لفظ باشد یا
فعل و یا اشاره و مانند آنها.
هدیه نیز همانند هبه می‌باشد.
همچنین دیدگاه مشهور میان فقها این است که در صحت هبه، قبض و گرفتن آن شرط است. با در نظر گرفتن آن‌چه ذکر شد، اگر کسی به
کودک چیزی هدیه دهد یا ببخشد، ولی او به نیابت از وی آن را قبول و قبض می‌نماید
(تحویل می‌گیرد). همچنین اگر پدر یا جدّ پدری، خود به کودک هدیه دهند، با عقد (بر طبق نظر کسانی که در هبه، عقد را لازم می‌دانند)، لازم می‌شود و نیاز به قبول و قبض جدید ندارد، زیرا مفروض این است که در دست ولی است و او به نیابت از
صغیر آن را در اختیار دارد.
آیت‌الله فاضل لنکرانی می‌گوید: «تحویل و قبض از طرف صغیر در این‌گونه موارد با فرض اینکه آن‌چه هبه شده در دست ولی است، منعی ندارد».
دلیل این حکم، علاوه بر عموم ادلّه ولایت ولی، روایاتی است که به طور خاص بر این مساله دلالت دارد مانند این که امام صادق (علیه‌السّلام) فرموده است: هبه و هدیه مادام که موهوب‌له آن را
قبض ننموده، جایز است و صاحبش تا زنده است می‌تواند آن را برگرداند، لیکن اگر به کودکی که در دامن اوست، هدیه داد و بر آن شاهد گرفت، دیگر نمی‌تواند آن را برگرداند.
در روایت دیگری از آن حضرت سؤال شده است که اگر
پدر به
فرزند خود هدیه داد آیا می‌تواند آن را پس بگیرد؟ حضرت فرمود: آری، ولی اگر فرزند صغیر باشد (به دلیل اینکه به نیابت از او قبض حاصل شده) نمی‌تواند آن را برگرداند، «قٰالَ: نَعَمْ اِلاّٰ اَنْ یَکُونَ صَغِیراً».
این مساله مورد توافق فقها است که در صحّت
وقف، (وقف در لغت به معنی حبس است و جمع آن اوقاف می‌باشد.
در
فقه، وقف عبارت از عقدی است که به موجب آن،
مالک، عین مال معین را از اموال خود، از نقل و انتقال مصون کرده (حبس می‌کند) و منابع آن‌را در اختیار شخص یا اشخاص و یا برای مصرف معیّن، می‌گذارد.
) قبض معتبر است. بنابراین اگر کسی ملکی را بر صغار (ایتام) وقف نماید، لازم است ولی آنها، آن را قبض و تحویل بگیرد؛ و اگر پدر یا جدّ پدری، آن‌چه را در اختیار دارد بر اولاد صغار خویش وقف نماید، صحیح است و نیاز به قبض جدید نیست.
امام خمینی (قدّس‌سرّه) در این‌باره می‌نویسد: اگر پدر، ملکی را که در اختیار دارد بر اولاد صغار خود وقف نماید و همچنین هر یک از اولیا اگر ملکی را که در اختیار دارند، بر مولّی‌علیه وقف نمایند، نیاز به قبض جدید نیست، هرچند
احتیاط آن است که قصد کند به نیابت از صغار آن‌چه در اختیار دارد؛ بلکه این احتیاط، وجیه و پسندیده است.
آیت‌الله فاضل لنکرانی هم این نظریّه را پذیرفته است.
دلیل این حکم، علاوه بر
اجماع،
روایات است؛ مانند اینکه
محمّد بن مسلم در
حدیث صحیح از
امام باقر (علیه‌السّلام) نقل می‌کند که فرموده است: اگر پدری، ملکی را بر اولاد کبار وقف نماید و آنان آن را قبض ننمایند تا از دنیا برود، آن ملک
میراث متوّفی است و بین ورثه تقسیم می‌شود، ولی اگر بر فرزندان صغیر خود وقف نماید، وقف صحیح است، زیرا پدر متولّی کلیّه امور مربوط به
صغیر است. «قٰالَ: ... فَاِنْ تَصَدَّقْ عَلٰی مَنْ لَمْ یُدْرِکْ مِنْ وُلْدِهِ فَهُوَ جٰائِزٌ، لاَنَّ وٰالِدَهُ هُوَ الَّذِی یَلیِ اَمْرَهُ».
به عبارت دیگر، ولی به نیابت از صغیر، ملک را در اختیار دارد و به منزله قبض اوست، بدان‌جهت صحیح است. روایات دیگری هم در این‌باره وارد شده است.
بنابراین که در
وصیّت تملیکی، قبول شرط باشد (طبق نظر مشهور فقها) ولی صغیر به نیابت از او آن را قبول می‌نماید و دلیل آن، عموم ادلّه وصیّت و ولایت است.
فصل دهم
ولايت بر نکاح صغار
گفتار اوّل: ولايت پدر، جدّ پدري، وصيّ و حاکم بر نکاح صغار
۱. ولايت پدر و جدّ پدري
به اتفاق فقها، پدر و جدّ پدري بر تزويج صغار ولايت دارند. شيخ طوسي در اين‌باره مي‌نويسد: «براي پدر جايز است دختر خود را که به حدّ بلوغ نرسيده تزويج نمايد».
[۴۲۸] همچنين محقّق حلّي مي‌گويد: «غير از پدر و جدّ پدري، کسي بر تزويج صغار ولايت ندارد».
[۴۲۹] بسياري از فقها اعمّ از گذشتگان
[۴۳۰] و معاصرين،
[۴۳۱] به اين مسأله تصريح نموده‌اند.
۲. ادلّه ولايت پدر و جدّ پدري بر تزويج صغار
الف: در قرآن آمده است: اگر زن‌ها را پيش از آن‌که با آنها تماس بگيريد (آميزش جنسي داشته باشيد) طلاق دهيد، در حالي که مهري براي آنها تعيين کرده‌ايد، بايد نصف آن‌چه را که تعيين کرده‌ايد بپردازيد، مگر اين‌که آنها حق خود را ببخشند و يا
در صورتي‌که صغير يا سفيه باشند، ولي آنها، يعني آن کس که گره ازدواج به دست اوست، آن را ببخشد. «أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ
[۴۳۲] ».
در روايت صحيح، از امام صادق(ع) نقل شده که فرموده است: مقصود از کسي که امر نکاح به دست اوست و مي‌تواند مهريه زن مطلّقه را ببخشد، ولي اوست. «قٰالَ: الَّذي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ هُوَ وَلِيُّ أَمْرِهٰا».
[۴۳۳] در روايت ديگري فرموده است: مقصود، ولي زن است که حق دارد مقداري از مهريّه را بگيرد و مقداري را ببخشد و حق ندارد تمام آن را ببخشد.
[۴۳۴] بنابراين با توجه به رواياتي که در تفسير آيه شريفه وارد شده، از اين آيه استفاده مي‌شود پدر و جدّ پدري، بر نکاح صغير ولايت دارند.
ب: در آيه ديگري مي‌فرمايد: زناني که از ديدن خون ماهانه (خون حيض) نوميدند، اگر شک دارند که خون مي‌بينند يا نه، عدّه طلاق آنان سه ماه است... ولي دختراني که هنوز خون نديده‌اند و به سن حيض نرسيده‌اند، عدّه‌اي بر آنان نيست.
[۴۳۵] «وَ اللاّئي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحيضِ مِنْ نِسائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئي لَمْ يَحِضْنَ
[۴۳۶] ».
بحث از عدّه طلاق در صورتي است که طلاق از نکاح صحيح واقع شود و بي ترديد دختر قبل از بلوغ، صلاحيت امر ازدواج خود را ندارد. بنابراين طبق مفاد اين آيه شريفه دختري که به سن بلوغ نرسيده در صورتي نکاح و طلاق در مورد او صحيح است که وليّ او (پدر و يا جدّ پدري) او را تزويج نموده باشد.
ج: روايات مستفيضه که به چند دسته تقسيم مي‌شود:
دستة اوّل: رواياتي که دلالت دارند بر اين که جايز است پدر و جدّ پدري دختر صغير خود را به عقد نکاح ديگري در آورند و چنين عقدي نافذ است و بعد
از بلوغ، دختر نمي‌تواند آن را فسخ نمايد (البته در صورتي که با رعايت مصلحت او انجام شده باشد). مانند اين‌که ابن بزيع در روايت صحيح نقل مي‌کند، از امام رضا(ع) سؤال کردم، دختر صغيري پدرش او را به عقد ديگري در آورده و در حالي که هنوز صغير بوده، پدر فوت مي‌کند، بعد از آن‌که به حدّ بلوغ رسيد و در حالي که هنوز مدخول بها قرار نگرفته است، آيا ازدواج انجام شده بر او نافذ است يا اين‌که اختيار دارد آن را فسخ نمايد؟ حضرت فرمودند: «يَجُوزُ عَلَيْهٰا تَزْويِجُ أَبيِهٰا»
[۴۳۷] ازدواج پدر بر او نافذ است.
دسته دوّم: رواياتي است که از آنها استفاده مي‌شود، اگر عقد ازدواج که توسط پدر و جدّ پدري بر دختر صغير وارد شده، متعارض يکديگر باشند (مانند آن‌که، پدر، دختر را به عقد فردي درآورده و جدّ پدري فرد ديگري را مورد نظر دارد) نکاح جدّ مقدم است.
[۴۳۸] دسته سوّم: رواياتي که دلالت دارند اگر بين دختر و پسري که به سنّ بلوغ نرسيده‌اند، عقد نکاح برقرار شود، از يکديگر ارث مي‌برند.
[۴۳۹] دسته چهارم: رواياتي است که دلالت دارد در صورت ايجاد عقد نکاح بين دختر و پسر صغير، بايد توسط پدر يا کودک در صورتي که صاحب اموال باشد، مهريّه پرداخت شود.
[۴۴۰] با اين توضيح که ثبوت مهريّه، فرع صحّت نکاح است، زيرا عقد فاسد موجب مهريه نمي‌باشد و با عنايت به اين‌که کودک، خود صلاحيت ايجاد عقد نکاح را ندارد، دلالت اين دسته از روايات بر تزويج صغار اثبات مي‌گردد.
د: برخي از فقها در اين مسأله ادّعاي اجماع نموده‌اند .
[۴۴۱] ۳. تذکّر چند مطلب
الف: به اتفاق فقها، فقط جدّ پدري در مورد تزويج صغار داراي ولايت است و جدّ مادري ولايت ندارد.
[۴۴۲] ب: مادر در تزويج صغار داراي ولايت نيست، اين مسأله نيز مورد توافق و اجماع فقها است.
[۴۴۳] همچنين برادر، عمو، دايي و ديگر اقوام صغار ولايت بر تزويج صغار ندارند. شيخ مفيد مي‌نويسد: «هيچ‌کس غير از پدر، جدّ پدريِ دختر، ولايت بر تزويج ندارند و اگر او را تزويج نمودند، صحّت عقد نکاح متوقف بر رضايت او به ازدواج بعد از بلوغ وي مي‌باشد، در غير اين‌صورت باطل است».
[۴۴۴] ج: ولايت جدّ پدري مشروط به بقا پدر نيست، بلکه او داراي ولايت است، چه در حيات پدر و چه بعد از فوت او.
[۴۴۵] ۴. ولايت پدر و جدّ پدري بر تزويج صغار در حقوق مدني
ماده۱۰۴۱ قانون مدني به ولايت پدر و جدّ پدري بر تزويج صغار با واژة «اذن وليّ» که مقصود از آن ولايت مي‌باشد، اشاره دارد.
متن اصلاح شده اين ماده در سال ۱۳۷۹ چنين است: «عقد نکاح دختر قبل از رسيدن به سنّ سيزده سال تمام شمسي و پسر قبل از رسيدن به سنّ پانزده سال تمام شمسي، منوط است به اذن ولي، به شرط رعايت مصلحت با تشخيص دادگاه صالح».
دخالت خانواده صغير در نکاح او مي‌تواند بر دو مبناي مختلف استوار گردد:
۱ـ حمايت از صغير.
۲ـ اظهار نظر درباره کسي که از اين پس عضو خانواده مي‌شود، و نيک و بد او نه تنها به همسرش، به خانواده او نيز مربوط مي‌شود.
در قانون مدني، مبناي نخست پذيرفته شده بود، زيرا رضاي ولي تنها در نکاح صغير اثر داشت و شخص کبير، جز در مورد دختر باکره، در انتخاب همسر آزاد بود. مهم‌تر اين‌که اجازه نکاح صغير تنها با سرپرست قانوني او بود؛ اگر کودک، پدر يا جدّ پدري داشت، اين اجازه را او مي‌داد و ساير اعضاي خانواده در اين راه سهمي نداشتند و در صورت فوت اولياي قهري، تصويب اراده او با قيّم بود و احتمال داشت که قيم، شخص خارج از خانواده باشد.
پس از اصلاح مادة فوق نيز دخالت خانواده هم‌چنان بي‌اثر ماند، ولي مبناي ديگري براي دخالت پدر و جدّ پدري مطرح شد که پيش از آن، سابقه نداشت. اين مبنا، شاخه‌اي از «ولايت» است که گستره تازه‌اي يافته و بر شخصي‌ترين چهره زندگي، يعني انتخاب همسر نيز سايه افکنده است. ميراثي از فقه که در قانون مدني رسوخ کرده و به ندرت مي‌توان موردي براي آن سراغ يافت.
بدين ترتيب، بايد پذيرفت که دخالت وليّ قهري در ازدواج فرزند صغير خود کم‌تر چهره حمايتي دارد و شاخه‌اي از اقتدار پدري است که محدود به «مصلحت مولّي‌عليه» شده است تا از خطرهاي آن کاسته شود. اختيار پدر، نسبي و محدود به مصلحت فرزند است و دختر و پسر صغير از اين حيث تفاوتي با هم ندارند.
[۴۴۶] ۵. ولايت وصي بر نکاح صغار
در مورد ولايت وصي، پدر يا جدّ پدري، بر نکاح صغار سه ديدگاه ميان فقها مطرح است:
الف: برخي از فقها مانند شهيد ثاني
[۴۴۷] و صاحب مدارک
[۴۴۸] و برخي ديگر
[۴۴۹] معتقدند: ولايت وصي بر نکاح صغار، به‌طور مطلق ثابت است، اعمّ از اين‌که موصي (پدر و جدّ پدري) به او در اين خصوص اجازه دخالت داده باشد يا خير.
براي اثبات اين ديدگاه
[۴۵۰] به عموم آيه شريفه قرآن استدلال شده که مي‌فرمايد: هرگاه کسي پس از شنيدن وصيّت، آن را تغيير دهد و برخلاف حقيقت رفتار نمايد، گناه اين کار براي کساني است که آن را تغيير داده‌اند. «فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذينَ يُبَدِّلُونَهُ...
[۴۵۱] ».
از اين استدلال جواب داده شده که از آيه شريفه، حرمت تبديل وصيّت استفاده مي‌شود و در مقام اثبات ولايت وصي نيست.
ب: در مقابل ديدگاه اوّل، برخي از فقها بر اين عقيده‌اند که وصي مطلقاً ولايت بر تزويج صغار ندارد.
[۴۵۲] محقّق حلّي در اين باره مي‌نويسد: «وصي ولايت بر تزويج صغار ندارد، هرچند موصي به او اجازه دخالت در نکاح صغير را داده باشد».
[۴۵۳] مستند اين ديدگاه اصل عدم ولايت وصيّ بر نکاح صغير است، به اين معني که اصل اوّلي اين است که هيچ کس بر ديگري ولايت ندارد، مگر اين‌که دليلي بر خلاف آن اقامه شود و در اين مورد دليلي نداريم که وصي بر صغير ولايت بر نکاح دارد. همچنين اصل عدم صحّت عقد
[۴۵۴] است، در صورتي‌که صغير بعد از بلوغ، آن را فسخ نمايد
[۴۵۵] . مستند ديگر رواياتي
[۴۵۶] است که از آنها نيز جواب داده شده است.
[۴۵۷] ج: دسته سوّم از فقها ديدگاه ميانه را پذيرفته و معتقدند: در صورتي‌که پدر يا جدّ پدري، برنکاح وصي تصريح نمايد و به او در اين‌باره اذن دهد، داراي ولايت مي‌گردد. شيخ مفيد
[۴۵۸] و نيز شيخ طوسي
[۴۵۹] و برخي از فقهاي گذشته
[۴۶۰] و برخي از معاصرين،
[۴۶۱] اين ديدگاه را پذيرفته‌اند.
براي اثبات اين ديدگاه، به‌آيه شريفه قرآن
[۴۶۲] و بعضي از روايات اسناد نموده‌اند. مانند اين که در حديث صحيح، ابوبصير از امام صادق(ع) نقل مي‌کند که در تفسير آيه شريفه «أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ
[۴۶۳] » فرموده است: مقصود از کسي که امر نکاح در اختيار اوست، پدر، برادر و مردي که به او وصيّت شده و کسي که حق دارد در اموال زن دخالت نمايد، مي‌باشد.
[۴۶۴] مرحوم شيخ انصاري در رساله‌اي که در مسائل نکاح نوشته، به عموم روايتي که در توقيع صفّار از امام عسکري(ع) نقل شده، استدلال نموده است. در آن روايت آمده است: ميّت مي‌تواند به هر چيز وصيّت نمايد، «جٰائِزٌ لِلْمَيِّتِ مٰا أَوْصٰي بِهِ عَلٰي مٰا أَوْصٰي إنْ شٰاءَ اللهُ».
[۴۶۵] و در پايان فرموده است: عموم کلام به دليل خصوصيّت مورد، نبايد ترک شود.
[۴۶۶] ۶. ولايت حاکم بر نکاح صغار
در اين‌که آيا حاکم اجازه تزويج صغيري را که پدر و جدّ پدري ندارند دارد يا خير؟ بين فقها اختلاف نظر وجود دارد:
مشهور فقهاي اماميه اين است که حاکم بر نکاح ايتام ولايت ندارد.
[۴۶۷] ادلّه اين نظريه عبارتند از:
الف: اصل اوّلي، عدم ولايت است، مگر دليلي برخلاف آن اقامه شود و در اين‌جا چنين دليلي وجود ندارد.
ب: مفهوم رواياتي که اختيار تزويج صغير را در انحصار پدر و جدّ پدري او قرار مي‌دهد.
ج: برخي از فقيهان فرموده‌اند: ولايت حاکم از باب حسبه مي‌باشد و در موردي که دختر و پسر نابالغ هستند، نکاح براي آنها ضرورتي ندارد و نيازي به نکاح نمي‌باشد تا حسبه در آن قابل فرض باشد.
[۴۶۸] در مقابل نظريّه اوّل، عدّه‌اي از فقها بر اين باورندکه در صورت ضرورت و نياز و با رعايت غبطه و مصلحت، حاکم بر نکاح کودکانِ بي‌سرپرست داراي ولايت است.
[۴۶۹] سيّد يزدي در عروة الوثقي مي‌نويسد: «حاکم شرع مي‌تواند صغيري را که فاقد پدر و جدّ پدري و وصيّ آن دو مي‌باشد، در صورت نياز با رعايت مصلحت تزويج نمايد»
[۴۷۰] مستند اين نظريّه، اطلاق و عموم ادلّه ولايت حاکم است که در بحث ولايت کلّي حاکم و نيز ولايت بر اموال ايتام و... ذکر شد. مانند حديث معروفي که از پيامبر اعظم(ص) با اين مضمون نقل شده: حاکم، وليّ کسي است که براي او وليّ ديگري نباشد. «اَلسُّلْطٰانُ وَلِيُّ مَن لاٰ وَلِيَّ لَهُ»
[۴۷۱] و روايات ديگر.
[۴۷۲] همچنين مي‌توان ولايت حاکم بر نکاح ايتام را از باب حسبه
[۴۷۳] اثبات نمود. با اين توضيح که قدر متيقّن از ادلّه‌اي که بر اين حکم دلالت دارد، مواردي است که شارع مقدّس اجازة انجام آن را به مکلّف داده است و تزويج ايتام با فرض نياز و رعايت مصلحت، از اين امور است و با عنايت به اين‌که يتيم سرپرستي غير از حاکم شرعي ندارد، بنابراين بايد حاکم يا کسي که به او اجازه داده است، در اين‌باره دخالت نمايد.
آيت الله خويي در اين باره نگاشته است: تزويج يتيم و مجنون با فرض وجود مصلحت، لازم است و بايد انجام شود و به ناچار بايد شخصي متصدّي آن باشد و با فرض
عدم وجود وصيّ، حاکم عهده‌دار اين مسئوليت است، زيرا قدر متيقّن از کسي که مي‌تواند عهده‌دار اين مسئوليّت باشد، اوست.
[۴۷۴] لازم به يادآوري است در حقوق مدني، بحث از ولايتِ وصيّ و حاکم (دادستان و دادگاه) بر نکاح ايتام و کودکان بي‌سرپرست، به ميان نيامده است.
۷. شرايط ولي در اعمال ولايت بر نکاح صغار
در فقه براي دارندگان ولايت بر تزويج صغار، شرايطي ذکر نموده‌اند. تعبير محقّق حلي اين است که فقد (نبودن) آن شرايط مانع است.
[۴۷۵] برخي ديگر مانند علامّه در قواعد
[۴۷۶] و محقّق ثاني
[۴۷۷] ، عدم آنها را مسقط ولايت دانسته‌اند. بعضي ديگر با تعبير شرايط،
[۴۷۸] اين بحث را پيگيري نموده‌اند. به هرصورت عمده اموري که در اين خصوص ذکر شده، عبارتند از:
الف: اسلام
بنابراين پدر و جدّ پدري اگر کافر باشند، ولايت بر نکاح اطفال مسلمانِ خود ندارند؛ اين حکم مورد توافق فقها است و برخي در مورد آن ادّعاي اجماع نموده‌اند .
[۴۷۹] دليل آن، آيه‌اي از قرآن و بعضي روايات است؛ در آيه ۱۴۱ سوره مبارکه نساء آمده است: «وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرينَ عَلَى الْمُؤْمِنينَ سَبيلاً». خداوند هرگز براي کافران بر اهل ايمان، راه سلطه و سيطره باز نخواهد نمود.
همچنين در روايتي که بين فريقين مشهور است، از پيامبر مکرم اسلام(ص) نقل شده که فرموده است: «اَلأِسْلاٰمُ يَعْلُو وَلاٰ يُعْليٰ عَلَيْهِ».
[۴۸۰] اسلام بلند مرتبه است و تحت سلطه قرار نمي‌گيرد.
روشن است ولايت کافر بر فرزند مسلمان خود، سلطه بر اوست که به حکم اين آيه و روايت، جايز نيست.
[۴۸۱] بايد دانست فرض مسلمان بودن طفل به اين صورت است که مادرش يا جدّش مسلمان باشد. همچنين در صورتي که طفل قبل از بلوغ، اسلام را بپذيرد و معتقد باشيم اين پذيرش معتبر و داراي اثر است.
ب: بلوغ
تنها فرضي که بلوغ به عنوان شرط ولايت مطرح است، جايي است که صغير بر عبد يا امه‌اي مالکيت داشته باشد ولي، بر آنها ولايت ندارد
[۴۸۲] . ليکن اين فرض هم با منتفي بودن مسائل عبد و امه جايي ندارد.
ج: عقل
افراد ديوانه و بيهوش و مست، (چنان‌چه مستي او باعث بي‌عقلي وي‌گردد) بر صغير ولايت ندارند؛
[۴۸۳] زيرا اينان در ادراک و فهم مطالب، ضعيف يا عاجزند و قادر به رعايت مصلحت نيستند و به طور کلّي، از انجام اموري که مربوط به ولايت مي‌گردد، ناتوانند.
د: رشد و کمال
محقّق ثاني درباره رشد چنين مي‌نويسد: «سفاهت مانع از ولايت است، زيرا سفه سبب ولايت برسفيه است، به ناچار وي ولايتي بر غير خودش ندارد».
[۴۸۴] همچنين علاّمة حلّي مي‌گويد: «سلب ولايت يا به جهت اختلال عقل و ضعف قواي ادراکي است يا به دليل پيري و عجز از قيام به وظايف ولايت، و يا اين‌که عجز از رعايت مصلحت و غبطه يعني سفاهت، سبب سلب ولايت گرديده است».
[۴۸۵] هـ : رعايت مصلحت
در خصوص اين پرسش که در نکاح صغير و صغيره آيا شرط است مصلحت طرفين رعايت گردد، يا عدم مفسده و ضررکافي است؟ دو نظريّه وجود دارد.
بعضي از فقها معتقدند که صرف نبودن ضرر و مفسده کافي است.
[۴۸۶] دليل اين ديدگاه عموم و اطلاق روايات است
[۴۸۷] . علاوه بر آن اجماع
[۴۸۸] است که بعضي آن را ادّعا نموده‌اند، و نيز مناسبت حکم و موضوع، زيرا از روايات استفاده مي‌شود، جعل ولايت بر صغار براي جلوگيري از ضرر بر آنها است.
[۴۸۹] در مقابل اين نظريّه، برخي معتقدند علاوه بر عدم ضرر، لازم است مصلحت طرفين نيز رعايت گردد. سيّد يزدي در اين باره مي‌نويسد: «تزويج صغار که توسط پدر و جدّ پدري انجام مي‌شود، در صورتي صحيح و نافذ است که عاري از مفسده باشد و به احتياط واجب بايد با رعايت مصلحت همراه باشد».
[۴۹۰] بسياري از اعلام فقهاي معاصر نيز بر رعايت اين شرط تأکيد کرده‌اند.
[۴۹۱] آيت الله خويي در توضيح کلام مرحوم سيد يزدي مي‌گويد: «عاري بودن تزويج صغار از مفسده و ضرر مورد اتّفاق فقها است و احدي مخالفت نکرده و احتياط در رعايت مصلحت است».
[۴۹۲] همچنين آيت الله فاضل لنکراني مي‌گويد: مقتضاي احتياط لزومي اين است که در نکاح صغار، مصلحت رعايت شود، زيرا به حکم استصحاب در صورت عدم رعايت مصلحت، عقد نکاح محقّق نمي‌گردد.
[۴۹۳] براي اثبات اين نظريّه، به دليل اولويت استناد شده است، با اين تقرير که رعايت مصلحت در تصرّفات وليّ بر اموال صغار، مورد توافق فقها است.
[۴۹۴] بنابراين، در ولايت بر نکاح به دليل اهمّيت بيش‌تر آن، بايد به طريق اوليٰ رعايت گردد.
بايد افزود که عرف در اين‌گونه موارد رعايت مصلحت را مي‌فهمد، به علاوه بعضي از روايات نيز مي‌تواند مؤيّد اين نظريّه قرار گيرد. مانند اين که امام صادق(ع) در تعارض ولايت پدر و جدّ پدري-که هر کدام فردي مشخص را براي ازدواج با صغيره، مورد نظر داشته باشند-به اين نکته اشاره فرموده‌اند که اِعمال ولايت توسط جدّ، رضايت بخش باشد «وَکٰانَ الْجَدُّ مَرْضِيّاً».
[۴۹۵] ظاهر کلام اين است که آن‌چه انجام شده در جهت مصلحت صغيره باشد.
۸. رعايت مصلحت در نکاح صغار از ديدگاه قانون مدني
قانون مدني به پيروي از فقه اماميّه، رعايت مصلحت مولّي‌عليه را لازم دانسته و نفوذ نکاح وليّ قهري را مشروط بر اين مي‌داند که رعايت مصلحت درآن شده باشد.
[۴۹۶] اين مطلب در اصلاحيه ماده۱۰۴۱ قانون مزبور لحاظ شده است. توضيح اين‌که مجلس شوراي اسلامي در اصلاحيه سال ۱۳۷۹، اين گونه مقرر نمود:
ماده واحده: تبصره ذيل ماده۱۰۴۱ قانون اصلاح موادي از قانون مدني مصوّب ۱۴/۸/۱۳۸۰ به شرح ذيل اصلاح مي‌گردد:
«تبصره: ازدواج دختر قبل از رسيدن به پانزده سال تمام شمسي و پسر قبل از رسيدن به هيجده سال تمام شمسي، منوط به تحصيل اجازه از دادگاه مي‌باشد».
[۴۹۷] اين اصلاحيه به تأييد شوراي نگهبان نرسيد و اين شورا در رابطه با آن، چنين نظر داد: «طرح اصلاح تبصره۱۰۴۱ قانون اصلاح موادي از قانون مدني مصوب ۱۳۷۰
مصوب جلسه هشتم آبان ماه يکهزار و سيصد و هفتاد و نه مجلس شوراي اسلامي، در جلسه مورخه۱۸/۸/۱۳۷۹ شوراي نگهبان مطرح شد که خلاف شرع شناخته شد.
[۴۹۸] اين طرح به مجلس بازگردانده شد، ليکن مجلس متن فوق را بدون تغيير براي بار دوّم تصويب نمود و به همين دليل جهت داوري و اعلام نظر نهايي به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال گرديد و در نهايت، مجمع مصوبه مجلس را با تغييراتي به شرح زير تصويب نمود:
ماده واحده: ماده۱۰۴۱ قانون اصلاح موادي از قانون مدني مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ و تبصره آن به شرح ذيل اصلاح مي‌گردد: «عقد نکاح دختر قبل از رسيدن به سنّ سيزده سال تمام شمسي و پسر قبل از رسيدن به پانزده سال تمام شمسي منوط است به اذن وليّ به شرط رعايت مصلحت با تشخيص دادگاه صالح».
[۴۹۹] گفتار دوّم: احکام وآثار نکاح صغار
در صورتي که بين دو کودک صغير، يا صغير و کبير، عقد نکاح ايجاد شود، احکام و آثاري بر آن مترتّب مي‌گردد. مهم‌ترين اين احکام بدين قرار است:
الف: تضمين مهريّه
اگر پدر يا ديگر اوليايي که در تزويج صغار ولايت دارند، اقدام به نکاح براي صغير نمودند، بايد مهريه همسر او را از اموال صغير، در صورتي‌که داراي ملک باشد، بپردازند. در غير اين صورت پدر ضامن پرداخت مهريّه مي‌باشد؛ اين حکم مورد توافق فقها است و کسي مخالفت نکرده است.
[۵۰۰] ب: حرمت ازدواج
بعد از انجام عقد نکاح، زوج و زوجه با افرادي محرم مي‌گردند و ازدواج با آنها حرام مي‌شود؛ مثل مادر زوجه صغيره که بر زوج صغير حرام مي‌شود. همچنين زوجة هر يک از پدر و پسري که براي او نکاح انجام شده، بر ديگري حرام مي‌شود.
[۵۰۱] ج: عدم اختيار بر فسخ نکاح بعد از بلوغ
اين پرسش مطرح است که آيا دختر يا پسر صغير پس از بلوغ و رشد مي‌توانند عقدي را که قبل از بلوغ بين آنها ايجاد شده برهم زنند يا خير؟
فقهاي اماميّه معتقدند که عقد انجام شده از طرف دختر (صغيره) لازم بوده و بعد از بلوغ حق برهم زدن آن را ندارد. اين مسأله مورد توافق
[۵۰۲] است و بعضي ادّعاي اجماع
[۵۰۳] نموده‌اند.
دليل اين ديدگاه علاوه بر اجماع، روايات صحيحه مي‌باشد. مانند اين که، ابن بزيع مي‌گويد: از امام رضا(ع) سؤال کردم، پدري دختر صغير خود را ازدواج مي‌نمايد، سپس از دنيا مي‌رود و دختر در حالي که هنوز با او نزديکي نشده، به حدّ بلوغ مي‌رسد، آيا حق دارد نکاح انجام شده را فسخ نمايد؟ حضرت فرمود: نکاح انجام شده صحيح و بر دختر نافذ است. «قٰالَ: يَجُوزُ عَلَيْهٰا تَزْوِيجُ أَبيِهٰا».
[۵۰۴] امّا اين‌که آيا پسر صغير هم بعد از بلوغ مي‌تواند عقد را بر هم زند يا نه، ميان فقيهان اختلاف نظر وجود دارد: ديدگاه مشهور
[۵۰۵] اين است که پسر صغير همانند دختر صغيرة بعد از بلوغ حق ابطال نکاح را ندارد، زيرا فرض بر اين است که نکاح با رعايت مصلحت و با ولايت صحيح شرعي انجام گرديده است.
رواياتي نيز بر اين ديدگاه دلالت دارد، مانند آن‌که امام صادق(ع) فرموده‌اند: عقدي که پدر واقع ساخته بر دختر و پسر نافذ است، «يَجُوزُ عَلَيْهٰا تَزْوِيجُ الأَبِ وَيَجُوزُ عَلَي الْغُلاٰمِ...».
[۵۰۶] در مقابل ديدگاه مشهور، عدّه‌اي از فقها مانند شيخ طوسي
[۵۰۷] و ابن برّاج
[۵۰۸] ، ابن حمزه،
[۵۰۹] و برخي ديگر
[۵۱۰] معتقدند: پسر صغير بعد از بلوغ، خيار فسخ نکاح دارد و مي‌تواند عقد را امضا يا ابطال نمايد.
دليل اين نظريّه، دو چيز است:
۱ـ ضرر بر زوج، زيرا اثبات مهر و نفقه بر وي ضرر بر اوست، در حالي که بر زوجه چنين ضرري وارد نمي‌گردد، از اين رو از باب دفع ضرر، اگر خواست مي‌تواند عقد را ابطال نمايد.
۲ـ دليل ديگر، برخي از روايات
[۵۱۱] است. ليکن از هر دو دليل جواب داده شده
[۵۱۲] که تفصيل آنها خارج از مجال اين تحقيق است.
د: حرمت نزديکي با زوجه صغيره
بر زوج حرام است، قبل از آن‌که زوجه صغيرة به سنّ بلوغ برسد با او نزديکي نمايد، اعمّ از اين‌که با نکاح دائم، زوجيّت منعقد شده باشد يا با عقد موقّت. اين حکم مورد توافق فقها
[۵۱۳] است.
و دليل آن علاوه بر اجماع،
[۵۱۴] رواياتي است در حدّ استفاضه، از جمله، حلبي با سند صحيح از امام صادق(ع) نقل مي‌کند که فرموده است: اگر مردي دختر صغيره‌اي را به عقد خود درآورد تا زماني‌که به سنّ نه سالگي نرسيده، نبايد با او نزديکي نمايد. «إِذٰا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ الْجٰارِيَةَ وَهِيَ صَغِيرَةٌ فَلاٰ يَدْخُلُ بِهٰا حَتّٰي يَأْتِيَ لَهٰا تِسْعُ سِنِينَ».
[۵۱۵] هـ : مجازات نزديکي با زوجه صغيره
اگر زوج با زوجه صغيرة خود نزديکي نمايد، احکامي بر آن مترتّب مي‌شود، از جمله اين که:
۱ـ اگر زوجه صغيره با اين عمل، افضاء
[۵۱۶] نشده باشد، عقد نکاح باقي است، ولي جايز نيست زوج در آينده با زوجه نزديکي نمايد، بلکه مي‌تواند با وي زندگي نمايد و يا او را طلاق دهد.
[۵۱۷] ۲ـ اگر با انجام عمل زناشويي زوجه افضاء شده باشد، بر زوج حرام مؤبّد مي‌گردد.
[۵۱۸] ۳ـ در صورت افضاي زوجة صغيره، بر زوج واجب است ديه يک انسان کامل را به او بپردازد؛ يعني بايد نصف دية مرد به زن پرداخت شود. اين مسأله مورد توافق فقيهان است.
[۵۱۹] آيت الله فاضل لنکراني در اين باره مي‌گويد: در صورتي‌که بين زوجين در فرض مسأله، طلاق صورت پذيرد، وجوب پرداخت ديه از زوجه برداشته نمي‌شود.
[۵۲۰] ۴ـ هم چنين در صورت افضاي زوجه صغيره با نزديکي بر زوج واجب است تا زماني‌که زوجه زنده است، نفقه او را بپردازد. در روايت صحيحه، حلبي از امام صادق(ع) نقل مي‌کند که فرموده است: در صورتي‌که زوجه صغيره با عمل زناشويي افضاء گرديده، تا زنده است زوج بايد نفقه او را بپردازد. «قٰالَ: عَلَيْهِ الإِجْرٰاءُ عَلَيْهٰا مٰا دٰامَتْ حَيَّةً».
[۵۲۱] و: وجوب پرداخت نفقه زوجه صغيره
از عبارات برخي از فقها استفاده مي‌شود، پرداخت نفقه زوجه هر چند صغيره باشد، بر زوج کبير واجب است. اين دسته از فقيهان معتقدند که عقد نکاح خود مقتضي نفقه مي‌باشد، خواه تمکين نمودن زوجه در مقابل زوج ممکن باشد، مانند آن‌که زوجه کبيره است يا ممکن نباشد، مثل آن‌که زوجه به سنّ بلوغ نرسيده باشد.
[۵۲۲] مستند اين ديدگاه اطلاق بعضي از آيات قرآن
[۵۲۳] و روايات
[۵۲۴] است، مانند اين که در روايت موثّق، اسحاق بن عمّار مي‌گويد: از امام صادق(ع) از حق زن بر مرد سؤال کردم، فرمودند: از حقوق زن اين است که مرد بايد خوراک و پوشاک او را تأمين نمايد.
[۵۲۵] اطلاق اين روايت، صورت عدم امکان تمکين زوجه در مقابل زوج را شامل مي‌شود، البته آن دسته از فقها که معتقدند شرط پرداخت نفقه، تمکين زوجه در مقابل زوج مي‌باشد، آيات و روايات مورد اشاره را منصرف از فرض بحث دانسته و گفته‌اند: اين ادلّه نسبت به زوجه صغيره داراي اطلاق نيست.
[۵۲۶] همچنين در فرضي که زوج صغير است و زوجه کبيره، بسياري از فقها
[۵۲۷] معتقدند که پرداخت نفقه بر زوج هر چند صغير باشد، واجب است. البتّه به دليل اين‌که صغير داراي تکليف نيست، وليّ او بايد از اموالش بپردازد.
ز: عدم رعايت مصلحت در نکاح صغار
اقدام ولي نسبت به نکاح صغار بايد در جهت غبطه و رعايت صلاح و سود آنان باشد، يا اين‌که مستلزم مفسده و ضرر بر آنان نباشد (بنابر اختلاف رأيي که در اين مورد وجود دارد) در غير اين صورت، يعني اگر ازدواج به مصلحت صغير نباشد يا مضّر به حال او باشد، مانند اين‌که با وجود دو خواستگار، ولي از نکاح دختر صغيره‌اش با فرد صالح خودداري نمايد و او را به عقد ديگري درآورد يا به کم‌تر از مهر المثل (مهريه‌اي که براي دختران هم شأن او در نظر گرفته مي‌شود) تزويج نمايد يا براي همسر پسر صغير خود مهريّه‌اي بيش‌تر از مهر المثل در نظر بگيرد اين پرسش مطرح است که آيا عقد نکاح باطل است يا متوقّف بر اجازه صغير و صغيرة بعد از بلوغ مي‌باشد؟ در اين باره بين فقها اختلاف نظر وجود دارد:
ديدگاه مشهور فقها اين است که در اين‌گونه موارد، عقد به صورت فضولي واقع مي‌شود و موقوف بر آن است که صغير پس از بلوغ اجازه دهد يا ردّ نمايد که در صورت اجازه، صحيح و در صورت ردّ، باطل است.
[۵۲۸] البته اگر وليّ، دختر صغيرة خود را به مهريّه‌اي که کم‌تر از مهر المثل است، تزويج نمايد، برخي از فقيهان فرموده‌اند: عقد، صحيح و مهريّه تعيين شده، باطل و متوقّف بر اجازه دختر صغيرة بعد از بلوغ مي‌باشد، اگر آن را اجازه داد، صحيح، و الاّ بايد زوج، مهر المثل را بپردازد.
[۵۲۹] در مقابل اين ديدگاه، بعضي از فقها معتقدند که عقد به کلّي باطل است و اجازه دختر صغيرة پس از بلوغ هم موجب صحّت آن نمي‌شود.
[۵۳۰] ح: توارث بين صغيرين
در صورتي‌که عقد نکاح بين دو صغير با رعايت مصلحت انجام پذيرد، صحيح و نافذ است و اگر يکي از دو صغير قبل از بلوغ فوت نمايد، ديگري از او ارث مي‌برد.
[۵۳۱] [۵۳۲] طوسی، محمد بن حسن، النهاية، ص۴۶۴.
[۵۳۳] محقق حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، ج۲، ص۲۷۶.
[۵۳۴] مفید، محمد بن محمد، المقنعة، ص۵۱۱؛ الانتصار، ص۲۸۶؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، ج۳، ص۱۵؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، مختلف الشیعة، ج۷، ص۱۱۷؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۱۱۸.
[۵۳۵] طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم، العروة الوثقي مع تعليقات عدة من الفقهاء، ج۵، ص۶۲۳؛ فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة (کتاب النکاح)، ص۸۹.
[۵۳۶] (بقره:۲۳۷)
[۵۳۷] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۰، ص۲۸۲، باب ۸ من ابواب عقد النکاح اولياء العقد، ح۲.
[۵۳۸] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۰، ص۲۸۲، باب ۸ من ابواب عقد النکاح اولياء العقد، ح۳.
[۵۳۹] راوندي، قطب‌الدین، فقه القرآن، ج۲، ص۱۵۱-۱۵۲.
[۵۴۰] (طلاق:۴)
[۵۴۱] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۰، ص۲۷۵، باب ۶ من ابواب عقد النکاح و اولياء العقد، ح۱.
[۵۴۲] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۰، ص۲۸۹، باب ۱۱، ح۱.
[۵۴۳] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۰، ص۲۹۲، باب ۱۲، ح۱.
[۵۴۴] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۱، ص۲۸۷، باب ۲۸ من ابواب المهور، ح۱.
[۵۴۵] ابن ادریس، محمد بن منصور، السرائر، ج۲، ص۵۶۱؛ مسائل الناصريات، ص۳۳۳؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، تذکرة الفقهاء، ج۲، ص۵۸۷؛ محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۹۲.
[۵۴۶] ابن ادریس، محمد بن منصور، السرائر، ج۲، ص۵۶۱؛ مسائل الناصريات، ص۳۳۳؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، تذکرة الفقهاء، ج۲، ص۵۸۷؛ محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۹۲.
[۵۴۷] ابن زهره، حمزة بن علی، غنية النزوع، ج۱، ص۳۴۲؛ ابن ادریس، محمد بن منصور، السرائر، ج۲، ص۵۶۱؛ محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۹۲؛ طباطبایی، سیدعلی، رياض المسائل، ج۱۱، ص۷۳.
[۵۴۸] مفید، محمد بن محمد، المقنعة، ص۵۱۱.
[۵۴۹] فاضل آبی، حسن بن ابی‌طالب، کشف الرموز، ج۲، ص۱۱۰؛ محقق حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، ج۲، ص۲۷۶؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۱۱۷؛ موسوی عاملی، سیدمحمد بن علی، نهاية المرام، ج۱، ص۶۳.
[۵۵۰] کاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوق مدني (خانواده)، ص۷۰-۷۱.
[۵۵۱] شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۱۴۸.
[۵۵۲] موسوی عاملی، سیدمحمد بن علی، نهاية المرام، ج۱، ص۷۹.
[۵۵۳] محدث بحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة، ج۲۳، ص۲۴۲؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، مختلف الشیعة، ج۷، ص۱۴۱-۱۴۲؛ شهید اول، محمد بن جمال‌الدین، الدروس الشرعيّة، ج۲، ص۳۲۷.
[۵۵۴] محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۹۹.
[۵۵۵] (بقره:۱۸۱)
[۵۵۶] علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، ج۳، ص۱۲؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، ارشاد الاذهان، ج۲، ص۸؛ شهید اول، محمد بن جمال‌الدین، اللمعة الدمشقية، ص۱۰۹؛ نراقی، ملااحمد، نراقی، ملااحمد، مستند الشيعه، ج۱۶، ص۱۳۸؛ نراقی، ملااحمد، نراقی، ملااحمد، مستند الشيعه، ج۱۶، ص۱۴۱؛ امام خمینی، سیدروح‌الله، تحرير الوسيلة، ج۲، ص۲۲۹، مسأله ۱۰.
[۵۵۷] محقق حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، ج۲، ص۲۷۶-۲۷۷.
[۵۵۸] نراقی، ملااحمد، نراقی، ملااحمد، مستند الشيعه، ج۱۶، ص۱۳۹.
[۵۵۹] انصاری، شیخ مرتضی، کتاب النکاح، ص۱۴۲.
[۵۶۰] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۰، ص۲۷۷-۲۷۸، باب ۶ من ابواب عقد النکاح و اولياء العقد، ح۸؛ حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۰، ص، باب ۱۲، ح۱.
[۵۶۱] جمعی از نویسندگان، موسوعة احکام الاطفال و ادلّتها، ج۱، ص۶۲۹ و بعد از آن.
[۵۶۲] مفید، محمد بن محمد، سلسلة مؤلّفات الشيخ المفيد، التذكرة بأصول الفقه، «احکام النساء»، ج۹، ص۳۶.
[۵۶۳] طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، ج۴، ص۲۵۴.
[۵۶۴] محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۹۹؛ موسوی عاملی، سیدمحمد بن علی، نهاية المرام، ج۱، ص۷۹؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، الروضة البهيّة، ج۵، ص۱۱۸؛ نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۹، ص۱۹۱.
[۵۶۵] طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم، العروة الوثقي، ج۲، ص۶۴۸-۶۴۹؛ خويي، سيدابوالقاسم، منهاج الصالحين، ج۲، ص۲۶۱.
[۵۶۶] (بقره:۱۸۱)
[۵۶۷] (بقره:۲۳۷)
[۵۶۸] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۰، ص۲۸۳، باب ۸ من ابواب عقد النکاح و اولياء العقد، ح۴.
[۵۶۹] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۱۹، ص۳۹۴ باب ۶۳ من کتاب الوصايا، ح۱.
[۵۷۰] انصاری، شیخ مرتضی، کتاب النکاح، ص۱۴۷.
[۵۷۱] محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۹۶؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۱۴۶-۱۴۷؛ نراقی، ملااحمد، مستند الشيعه، ج۱۶، ص۱۴۲؛ محدث بحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة، ج۲۳، ص۲۳۷؛ خوانساری، سیداحمد، جامع المدارک، ج۴، ص۱۶۵.
[۵۷۲] محدث بحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة، ج۲۳، ص۲۳۷-۲۳۸؛ بحرالعلوم، سیدمحمد، بلغة الفقيه، ج۳، ص۲۴۵.
[۵۷۳] انصاری، شیخ مرتضی، کتاب النکاح، ص۱۴۹؛ فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام، ج۷، ص۶۱؛ خويي، سيدابوالقاسم، موسوعة الامام الخويي، ج۳۳، ص۲۴۷؛ امام خمینی، سیدروح‌الله، تحرير الوسيلة، ج۲، ص۲۲۹، مسأله ۱۱؛ فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة (کتاب النکاح)، ص۱۱۳.
[۵۷۴] طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم، العروة الوثقي، ج۲، ص۶۴۹، مسأله ۱۳.
[۵۷۵] ابن ماجه، محمد بن يزيد، سنن ابن ماجة، ج۲، ص۴۳۴، باب ۱۵، ح۱۸۷۹.
[۵۷۶] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۷، ص۱۴۰، باب ۱۱ من ابواب صفات القاضي، ح۹؛ کلینی، محمد بن یعقوب، الکافي، ج۱، ص۶۷، ح۱۰؛ کلینی، محمد بن یعقوب، الکافي، ج۱، ص۴۶، ح۵؛ طوسی، محمد بن حسن، تهذيب الاحکام ۶، ص۳۰۳، ح۸۴۶؛ ابن شعبة الحراني، حسن بن علی، تحف العقول، ص۲۳۸؛ فیض کاشانی، ملامحسن، الوافي، ج۱۵، ص۱۷۹.
[۵۷۷] حسبه به معني اجر و ثواب است و امور حسبه اموري است که در انجام آن، اجر و ثواب از خداوند متعال متوقّع است، اعمّ از اين‌که از امور اجتماعي باشد، مانند قضاوت و حکومت در بين مردم، و يا از امور شخصي باشد، مانند کفن و دفن و تشييع جنازه مسلمان؛ بنابراين موضوع امور حسبه، افعالي است که شارع بدان راضي و به آن اذن داده باشد؛ فقها براي انجام امور حسبه به آيات و رواياتي استدلال نموده‌اند؛ مانند آيه شريفه (فَاسْتَبِقُوا الْخَيْرٰاتِ)؛ (بقره:۱۴۸) (وَ سارِعُوا إِلى مَغْفِرَةٍ مِنْ رَبِّكُمْ)؛(آل‌عمران: ۱۳۳)
[۵۷۸] خويي، سيدابوالقاسم، موسوعة الامام الخويي، ج۳۳، ص۲۴۷.
[۵۷۹] محقق حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، ج۲، ص۲۷۸.
[۵۸۰] علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، ج۳، ص۱۳.
[۵۸۱] محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۱۰۷.
[۵۸۲] شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۱۶۶؛ طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم، العروة الوثقي، ج۲، ص۶۴۹؛ خويي، سيدابوالقاسم، موسوعة الامام الخويي، ج۳۳، ص۲۵۰.
[۵۸۳] فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام، ج۷، ص۶۷؛ نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۹، ص۲۰۶؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۱۶۶.
[۵۸۴] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۶، ص۱۴، باب ۱من ابواب موانع الارث من الکفر، ح۱۱؛ متقی هندی، علي بن حسام‌الدين، کنز العمّال، ج۱، ص۶۶، ح۲۴۶.
[۵۸۵] محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۱۰۷؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۱۶۶.
[۵۸۶] نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۹، ص۲۰۶-۲۰۷؛ محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۱۰۵؛ محدث بحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة، ج۲۳، ص۲۶۹.
[۵۸۷] محقق حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، ج۲، ص۲۷۸؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۱۶۷؛ حکیم، سیدمحسن، مستمسک العروة الوثقي، ج۱۴، ص۴۸۱؛ فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة (کتاب النکاح)، ص۱۱۵.
[۵۸۸] محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۱۰۶.
[۵۸۹] علامه حلی، حسن بن یوسف، تذکرة الفقهاء، ج۲، ص۶۰۰؛ تستری، اسدالله، مقابس الانوار، ص۱۴۴.
[۵۹۰] شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۱۵۵؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۱۷۲؛ نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۹، ص۱۹۸؛ انصاری، شیخ مرتضی، کتاب النکاح، ص۱۶۸.
[۵۹۱] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۱۷، ص۲۶۳-۲۶۴، باب ۷۸ من ابواب ما يکتسب به، ح۲ و ۴؛ حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۰، ص۲۸۹، باب ۱۱ من ابواب عقد النکاح و اولياء العقد، ح۲.
[۵۹۲] نراقی، ملااحمد، مستند الشيعه، ج۱۶، ص۱۶۷؛ حکیم، سیدمحسن، مستمسک العروة الوثقي، ج۴۵۵:۱۴.
[۵۹۳] سبزواری، سیدعبدالاعلی، مهذّب الاحکام، ج۲۴، ص۲۶۸.
[۵۹۴] طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم، العروة الوثقي مع تعليقات عدة من الفقهاء، ج۵، ص۶۲۶.
[۵۹۵] اصفهانی، ابوالحسن، وسيلة النجاة مع تعاليق الامام الخميني(قدّس‌سرّه)، ص۷۰۸؛ حکیم، سیدمحسن، مستمسک العروة الوثقي، ج۱۴، ص۴۵۶ امام خمینی، سیدروح‌الله، تحرير الوسيلة، ج۲، ص۲۲۸؛ سبزواری، سیدعبدالاعلی، مهذّب الاحکام، ج۲۴، ص۲۶۸-۲۶۹.
[۵۹۶] خويي، سيدابوالقاسم، موسوعة الامام الخويي، ج ۳۳، ص۲۲۹-۲۳۱.
[۵۹۷] فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة (کتاب النکاح)، ص۱۰۵.
[۵۹۸] علامه حلی، حسن بن یوسف، تذکرة الفقهاء، ج۱۴، ص۲۴۵.
[۵۹۹] کلینی، محمد بن یعقوب، الکافي، ج۵، ص۳۹۶، ح۵؛ حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعه، ج۲۰، ص۲۹۰، باب ۱۱ من ابواب عقد النکاح و اولياء العقد، ح۴.
[۶۰۰] کاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوق مدني - خانواده، ص۶۷-۶۸
[۶۰۱] مرکز تحقیقات شورای نگهبان، مجموعه نظرات شوراي نگهبان در مورد مصوبات مجلس شوراي اسلامي، دوره ششم-سال اوّل، ص۲۵۴-۲۵۵.
[۶۰۲] مرکز تحقیقات شورای نگهبان، مجموعه نظرات شوراي نگهبان در مورد مصوبات مجلس شوراي اسلامي، دوره ششم-سال اوّل، ص۲۵۴-۲۵۵.
[۶۰۳] مرکز تحقیقات شورای نگهبان، مجموعه نظرات شوراي نگهبان در مورد مصوبات مجلس شوراي اسلامي، دوره ششم-سال دوّم، ص۶۵۳؛ قانون مدني با آخرين اصلاحات والحاقات، ص۱۳۵.
[۶۰۴] طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، ج ۴، ص۳۷۳؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، ج۳، ص۸۷؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۸، ص۲۸۴؛ امام خمینی، سیدروح‌الله، تحرير الوسيلة، ج۲، ص۲۶۹، مسأله ۲۳؛ فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة (کتاب النکاح)، ص۴۵۴.
[۶۰۵] محقق حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، ج۲، ص۲۸۷؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۲۸۲-۲۸۳؛ نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۹، ص۳۵۰؛ نراقی، ملااحمد، مستند الشيعه، ج۱۶، ص۳۰۰؛ فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة (کتاب النکاح)، ص۲۱۹ و ۲۲۴.
[۶۰۶] راوندي، قطب‌الدین، فقه القرآن، ج۲، ص۱۳۸-۱۳۹؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، ج۳، ص۱۵؛ نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۹، ص۱۷۲؛ خوانساری، سیداحمد، جامع المدارک، ج۴، ؛ خوانساری، سیداحمد، جامع المدارک، ج۴، ص۱۷۲.
[۶۰۷] ابن زهره، حمزة بن علی، غنية النزوع، ص۳۴۲؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۱۱۸-۱۱۹؛ محدث بحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة، ج۲۳، ص۲۰۴.
[۶۰۸] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعة، ج۲۰، ص۲۷۵، باب ۶ من ابواب عقد النکاح و اولياء العقد، ح۱.
[۶۰۹] محقق حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، ج۲، ص۲۷۶؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، ارشاد الاذهان، ج۲، ص۷؛ نراقی، ملااحمد، مستند الشيعه، ج۱۶، ص۱۳۰-۱۳۱؛ انصاری، شیخ مرتضی، کتاب النکاح، ص۱۰۸؛ انصاری، شیخ مرتضی، کتاب النکاح، ص۱۱۰؛
[۶۱۰] کلینی، محمد بن یعقوب، الکافي، ج۷، ص۱۳۱-۱۳۲، ح۱.
[۶۱۱] طوسی، محمد بن حسن، النهاية، ص۴۶۷.
[۶۱۲] قاضی ابن براج، عبدالعزيز، المهذّب، ج۲، ص۱۴۰ و ۱۹۷.
[۶۱۳] ابن حمزه طوسی، محمد بن علی، الوسيلة الي نيل الفصيلة، ص۳۰۰.
[۶۱۴] ابن ادریس، محمد بن منصور، السرائر، ج۲، ص۵۶۸.
[۶۱۵] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعة، ج۲۰، ص۲۹۳، باب ۱۳ من ابواب عقد النکاح و اولياء العقد، ح ۳؛ و ۲۷۷-۲۷۸، باب ۶، ح۸-۹.
[۶۱۶] نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۹، ص۱۷۴؛ جمعی از نویسندگان، موسوعة احکام الاطفال و ادلّتها، ج۱، ص۵۹۶ و بعد از آن.
[۶۱۷] محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۳۳۰؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۶۷؛ انصاری، شیخ مرتضی، کتاب النکاح، ص۷۴؛ امام خمینی، سیدروح‌الله، تحرير الوسيلة، ج۲، ص۲۱۶؛ فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة (کتاب النکاح)، ص۲۳.
[۶۱۸] فاضل مقداد، مقداد بن عبدالله، التنقيح الرائع، ج۳، ص۲۵؛ فیض کاشانی، ملامحسن، مفاتيح الشرائع، ج۲، ص۲۹۰؛ نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۹، ص۱۱۸.
[۶۱۹] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعة، ج۲۰، ص۱۰۱، باب ۴۵ من ابواب مقدمات النکاح، ح۱.
[۶۲۰] مقصود از افضاء تداخل مجراي بول و خون حيض است، به طوري که هر دو مجرا يکي شود.
[۶۲۱] مفید، محمد بن محمد، المقنعة، ص۷۴۷؛ ابن ادریس، محمد بن منصور، السرائر، ج۲، ص۵۳۰؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، مختلف الشیعة، ج۷، ص۶۴.
[۶۲۲] محقق حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، ج۲، ص۲۷۰؛ فاضل آبی، حسن بن ابی‌طالب، کشف الرموز، ج۲، ص۱۰۹؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۶۷؛ محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۳۳۰؛ فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة (کتاب النکاح)، ص۲۵.
[۶۲۳] طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، ج ۵، ص۲۵۷؛ نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۹، ص۴۲۲.
[۶۲۴] فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة (کتاب النکاح)، ص۲۸.
[۶۲۵] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعة، ج۲۹، ص۲۸۲، باب ۴۴ من ابواب موجبات الضمان، ح۲.
[۶۲۶] موسوی عاملی، سیدمحمد بن علی، نهاية المرام، ج۱، ص۴۷۴؛ محدث بحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة، ج۲۵، ص۹۹-۱۰۰؛شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۸، ص۴۴۰.
[۶۲۷] (بقره:۲۳۳)(نساء:۳۴)
[۶۲۸] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعة، ج۲۱، ص۵۰۹، باب ۱ من ابواب النفقات، ح۱-۲.
[۶۲۹] حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشيعة، ج۲۱، ص۵۱۰، باب ۱ من ابواب النفقات، ح۳.
[۶۳۰] جمعی از نویسندگان، موسوعة احکام الاطفال وادلّتها، ج۲، ص۸۶.
[۶۳۱] طوسی، محمد بن حسن، المبسوط، ج۴، ص۳۱۶؛ فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام، ج۷، ص۵۶۲؛ امام خمینی، سیدروح‌الله، تحرير الوسيلة، ج۲، ص۲۸۰، مسأله ۴؛ موسوی عاملی، سیدمحمد بن علی، نهاية المرام، ج۱، ص۴۷۵؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، مختلف الشیعة، ج۷، ص۳۲۱.
[۶۳۲] شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، الروضة البهيّة، ج۵، ص۱۳۹-۱۴۰؛ محدث بحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة، ج۲۳، ص۲۵۳.
[۶۳۳] علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، ج۳، ص۱۵؛ شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۷، ص۱۵۴-۱۵۵؛ امام خمینی، سیدروح‌الله، تحرير الوسيلة، ج۲، ص۲۲۸، مسأله ۶؛ فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة (کتاب النکاح)، ص۱۰۷.
[۶۳۴] محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد، ج۱۲، ص۱۴۹؛ نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۹، ص۱۹۸؛ طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم، العروة الوثقي، ج۲، ص۶۴۶، مسأله۶؛ انصاری، شیخ مرتضی، کتاب النکاح، ص۱۷۰-۱۷۱.
[۶۳۵] محقق حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، ج۲، ص۲۷۹؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، ج۳، ص۱۶؛ نراقی، ملااحمد، مستند الشيعه، ج۱۶، ص۱۸۹؛ امام خمینی، سیدروح‌الله، تحرير الوسيلة، ج۲، ص۲۳۱-۲۳۲؛ فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة (کتاب النکاح)، ص۱۲۲-۱۲۳.
